Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil der 14 c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27.12.2007 abgeändert und die Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2007 wird zu Ziffer I. 1.) und III. bestätigt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Ziffer II. wird zurückgewiesen, soweit er sich auf Ziffer I.1. bezieht. Insoweit wird auch die Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden zu 9/10 dem Antragsgegner und zu 1/10 der Antragstellerin auferlegt. Die Kosten zweiter Instanz werden zu 5/6 dem Antragsgegner und zu 1/6 der Antragstellerin auferlegt.

Gründe:

Die Antragstellerin, ein amerikanisches Unternehmen, begehrt Schutz aus ihrem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 2... mit Priorität vom 28.05.2004

dem das von ihr hergestellte und vertriebene Schuhmodell "Be." gemäß der Abbildung in Anlage Ast 4 entspricht.

Durch Entscheidung des HABM vom 12.12.2007 ist das Gemeinschaftsgeschmacksmuster für nichtig erklärt worden. Im Hinblick auf die Vorveröffentlichung des Schuhmodells auf der Homepage der Antragstellerin hat das Harmonisierungsamt die Eigenart des Gemeinschaftsgeschmacksmusters verneint. Die Antragstellerin hat die Entscheidung mit der Beschwerde angegriffen; hierüber ist bislang nicht entschieden.

Die Antragstellerin sieht ihr Schutzrecht verletzt durch das vom Antragsgegner unter der Marke "W." vertriebene, in der Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2007 wiedergegebene Schuhmodell, das im Oktober 2007 auf der Messe R. C. in D. präsentiert worden ist.

Darüber hinaus nimmt die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung und Rufschädigung ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz für ihr Produkt in Anspruch. Mit der Vorlage zahlreicher Presseveröffentlichungen will die Antragstellerin belegen, dass ihr Schuhmodell Be. inzwischen auf dem deutschen Markt "Kultstatus" erlangt habe. Sie führt Umsatzzahlen für die "Original C.s" von 14,3 Millionen Euro im Jahr 2007 in Deutschland an.

Durch Beschlussverfügung vom 05.10.2007 hat das Landgericht dem Antragsgegner das Inverkehrbringen des bezeichneten Schuhmodells sowie eines weiteren vom Antragsgegner vertriebenen, dem Modell "A." nachgebildeten Schuhs untersagt und die Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher angeordnet. Der Antragsgegner hat für das letztgenannte Modell eine Abschlusserklärung abgegeben und insoweit lediglich Kostenwiderspruch eingelegt. Im übrigen hält er das gegen ihn ergangene Verbot für nicht gerechtfertigt.

Der Antragsgegner führt als Entgegenhaltung an, dass das von der Antragstellerin vertriebene Schuhmodell "Be." auf einem im Internet unter der Adresse www.c.com abgebildeten Katalogdeckblatt am 22.05.2003 für die Dauer eines halben Jahres online sichtbar und als Teil der US-Wortmarkenanmeldung Nr. 7... online abrufbar war (diese Entgegenhaltung hat auch das HABM bei seiner Nichtigkeitsentscheidung für durchgreifend erachtet). Weiter führt der Antragsgegner gegen die Neuheit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters an, dass die Schuhe vor Anmeldung bereits im Oktober/November 2002 auf der F. L. Boat Show angeboten worden seien und dort sowie ab Januar 2003 über das Internet verkauft worden seien. Auch das in Anlage AG 7 abgebildete IR-Gemeinschaftsmuster Nr. DM/0... sei dem Geschmacksmuster der Antragstellerin entgegenzuhalten.

Als weitere Entgegenhaltungen führt der Antragsgegner ein unter der Marke "Wa." und ein von der Firma H. S. (der Antragstellerin im Nichtigkeitsverfahren vor dem HABM) vertriebenes Modell "E." an. Diese sowie weitere Nachahmermodelle macht er gegen die wettbewerbliche Eigenart des Schutz beanspruchenden Modells der Antragstellerin geltend.

Das Landgericht hat - unter Aufhebung der Beschlussverfügung - das Begehren der Antragstellerin zurückgewiesen, soweit es sich gegen das dem Modell "Be." nachgebildete Modell richtet.. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Offenbarung des Schuhmodells "Be." auf der F. L. Boat Show vom 31.10. bis 03.11.2002 der Neuheit des Geschmacksmusters entgegenstehe.

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz seien nicht gegeben, weil die dafür erforderliche wettbewerbliche Eigenart des Schuhmodells "Be." nicht ersichtlich sei. Ob die Schuhe zum Zeitpunkt der Markteinführung in Deutschland wettbewerbliche Eigenart besessen hätten, sei offen zu lassen; jedenfalls sei eine solche für den Verletzungszeitpunkt im Oktober 2007 nicht mehr feststellbar. Es seien zahlreiche andere, in ihren äußeren Erscheinungsformen nahezu identische Schuhe auf dem Markt erhältlich, wie die unter den Marken "Wa." und "H. S." und "S." und die des Antragsgegners; sie seien nur durch die aufgebrachten Herstellerhinweise bzw. Abweichungen im Detail von dem Produkt der Antragstellerin unterscheidbar. Es sei nicht dargetan, dass der Verkehr die Schuhe der Antragstellerin allein aufgrund ihrer äußeren Gestaltung dem Unternehmen der Antragstellerin zuordne.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin, die weiterhin - entgegen der Auffassung des Landgerichts und des HABM - an der Gültigkeit des Schutz beanspruchenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters festhält. Die Ausstellung des Modells "Be." auf der F. L. Boat Show im Oktober/November 2002 sei nicht neuheitsschädlich. Bei dieser Messe habe es sich um eine Bootsausstellung gehandelt, auf der ausschließlich Bootshersteller ihre Waren ausgestellt hätten und die nicht von Vertretern der Schuhwarenindustrie besucht worden sei. Da ihr dem Geschmacksmuster entsprechendes Schuhmodell ursprünglich als Bootschuh konzipiert gewesen sei, habe sie auf der F. L. Boat Show Ausstellungsstücke zu Testzwecken verkauft. Zudem habe die F. L. Boat Show für den europäischen und insbesondere den deutschen Schuhmarkt keine Bedeutung. Die wenigen anwesenden deutschen Aussteller hätten alle aus dem technischen Bereich gestammt.

Die Veröffentlichung der Schuhe auf ihrer Homepage sei im Nichtigkeitsverfahren zu Unrecht vom HABM als schädlich erachtet worden. Die Internetseite sei weder mit einer anderen, den Fachkreisen bekannten Internetseite verlinkt noch sei die Seite von einer gängigen Suchmaschine auf einer vorderen Stelle angezeigt worden; schließlich fehle es auch an der erforderlichen Mindestverweildauer, weil die Seite lediglich ein halbes Jahr online gewesen sei. Man habe sie nur in Kenntnis der Existenz der Antragstellerin oder aufwändiger Internet-Recherchen finden können. Die weitere Frage, inwieweit eine Recherche von US-Wortmarken zu den zumutbaren Kenntnisnahmemöglichkeiten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 GGV gehöre, sei überdies zu verneinen.

Das IR GM Nr. DM/0... stehe der Schutzfähigkeit des ihres eigenen Geschmacksmusters nicht entgegen. Da sowohl die Clog-(Pantinen-)Form als auch die Kombination mit Löchern an der Seite oder der Oberseite eines Clogs zum vorbekannten Formenschatz gehöre, habe das IR-Geschmacksmuster nur einen sehr engen Schutzbereich. Auch seien die Anzahl, Anordnung und Gestaltung der Löcher bei ihrem eigenen Geschmacksmuster anders, so dass von einem abweichenden Gesamteindruck auszugehen sei.

Die dem Geschmacksmuster der Antragstellerin entgegengehaltenen Schuhmodelle "Wa." und "E." hätten zum Zeitpunkt der Anmeldung ihres Geschmacksmusters nicht über den Fersenriemen verfügt und damit einen anderen Gesamteindruck hervorgerufen.

Der Anspruch sei auch aus Wettbewerbsrecht begründet. Das Schuhmodell "Be." sei aufgrund der Kombination der im Antrag genannten Merkmale eigenartig. Ihm komme - wie die Darstellung in der Presse und die Umsatzzahlen zeigten - überragende Bekanntheit und Beliebtheit zu. Der Antragsgegner habe nicht glaubhaft machen können, dass im April 2005 Schuhe mit nahezu identischen Merkmalen auf dem Markt gewesen wären. Die Modelle "Wa.", "S." und "B. F." wiesen ohnehin nur eine nicht justiziable Ähnlichkeit zum Schuhmodell der Antragstellerin auf. Die vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen zum Modell "E." der Firma H. S. sagten nichts über den Zeitpunkt von dessen Markteinführung aus. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass das angegriffene Modell eine nahezu identische Leistungsübernahme darstelle, weshalb auch von einer Herkunftstäuschung auszugehen sei. Diese werde durch die von dem Antragsgegner am Fersenriemen seines Produkts angebrachte Kennzeichnung "W." nicht ausgeräumt. Darüber hinaus liege eine unlautere Rufausbeutung darin, dass die Käufer durch das Image der bekannten "Original C.s" zum Kauf der billigen Nachahmerprodukte des Antragsgegners animiert würden.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.12.2007 abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2007 in Ziffer I. 2) sowie in Ziffern II. und III., sofern sich diese auf Ziffer I. 1) beziehen, zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Antragsgegner verteidigt das zu seinen Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe die Präsentation auf der F. L. Boat Show 2002 zu Recht als neuheitsschädlich angesehen; es habe sich damals bereits um die größte Bootsmesse der Welt gehandelt, auf der es seit 2002 sogar einen deutschen Pavillon für die deutschen Aussteller gebe. Die Auftritte der Antragstellerin und deren Konkurrenz auf internationalen Boots- und Wassersportmessen zeigten, dass sich die einschlägigen Fachkreise nicht nur für reine Schuh- und Modemessen interessierten, sondern auch für Sport- und Freizeitmessen.

Des weiteren verweist der Antragsgegner auf die Verkaufszahlen des Modells "Be.", die im Jahre 2003 vor dem 28.05.2003 bei über 10.000 Paar verkaufter Schuhe gelegen hätten. Es sei auch davon auszugehen, dass der Katalog, dessen Frontseite auf der Homepage der Antragstellerin zu sehen war, in hohen Stückzahlen an Fachkreise verteilt worden sei. Zu den weiteren Entgegenhaltungen erwähnt der Antragsgegner, dass sowohl die "Wa." als auch das Modell "E." der Firma H. S. vor dem Prioritätstag mit Fersenriemen vertrieben worden seien.

Hinsichtlich des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs hält der Antragsgegner die von der Antragstellerin genannten Merkmale für zu unbestimmt, um herkunftshinweisende Funktion haben zu können. Der Antragsgegner meint glaubhaft gemacht zu haben, dass das Modell "Wa." seit 2001, das Modell "E." seit Mai 2005 und die Modelle "S." und "B." seit April 2005 auf dem deutschen Markt vertrieben wurden.

Der Antragsgegner führt jetzt weitere Modelle (M., B., B.C., D. s., D., X.C., G., A. C., Q., Q. S. C., D.) an, die aktuell auf dem Markt seien und durch die dem Erzeugnis der Antragstellerin jede wettbewerbliche Eigenart verloren gegangen sei. Die Antragstellerin gehe gegen die Nachahmungen nicht vor.

Eine Herkunftstäuschung werde schon durch die unterschiedliche Verkaufssituation ausgeschlossen. Denn das Modell "Be." werde ohne Verpackung, das Modell des Antragsgegners aber mit einer Verpackung mit der Aufschrift "W." verkauft. Zudem schlössen die Kennzeichnungen an der Ware selbst Täuschungen aus.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig und in Bezug auf den wettbewerbsrechtlichen Anspruch auch begründet.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin ihren im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf ihr Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 2... stützt. Für diesen Anspruch kann die besondere Dringlichkeit, die für die begehrte Eilmaßnahme erforderlich ist, nicht angenommen werden.

Einstweilige Verfügungen auf Unterlassung von Geschmacksmusterverletzungen können wie sonstige Leistungsverfügungen nur bei besonderer Dringlichkeit erlassen werden. Dabei ist ohne die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn die Abwägung der sich gegenüberstehenden Parteiinteressen seine Notwendigkeit ergibt. Zwar kann zu berücksichtigen sein, dass Schutzrechte im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs verletzt worden sind, weshalb Wiederholungen vermutet werden, deren alsbaldige Abstellung im Interesse des Verletzten liegt. Dem Interesse des Antragstellers an einer sofortigen Unterbindung von Schutzrechtsverletzungen kommt aber nicht regelmäßig der Vorrang vor dem Interesse des Antragsgegners zu, nicht schon aufgrund einer summarischen Prüfung mit einem Verbot belegt zu werden. Denn die Schutzrechtslage und die Verletzungsfrage verlangen häufig eine sorgfältigere Prüfung. Auch trifft nicht selten das begehrte Verbot den Antragsgegner schwer. Schließlich ist dem Schutzrechtsinhaber, der nicht sofort die Unterbindung von Rechtsverletzungen erreicht, die Geltendmachung des erlittenen Schadens durch die Berechnungsmöglichkeiten nach der Lizenzanalogie und der Gewinnabschöpfung erleichtert (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rdnr. 62).

Auszugehen ist zunächst vom Interesse der Antragstellerin, den Verfügungsanspruch nicht dadurch gefährdet zu sehen, dass bis zu einer Hauptsacheentscheidung zu viel Zeit vergeht. Hierbei spielt im vorliegenden Fall eine Rolle, dass es sich bei dem angegriffenen Schuhmodell um ein der Mode und damit auch dem Trendwechsel unterliegendes Produkt handelt, so dass die Zeit, in der mit dem Produkt hohe Umsätze zu erzielen sind, begrenzt ist. Es geht gerade darum, sich zum jetzigen Zeitpunkt, in dem das Schuhmodell "voll im Trend" liegt, die Marktanteile zu sichern.

Dagegen stehen die Nachteile, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Ihn trifft es wirtschaftlich empfindlich, wenn ihm Herstellung und Vertrieb des angegriffenen Schuhmodells verboten werden.

Die Abwägung der vorstehend aufgezeichneten Interessen fällt hier zugunsten des Antragsgegners aus, weil ihm die Hinnahme der Nachteile in Anbetracht des ungesicherten Bestands des Verfügungsanspruchs nicht zuzumuten ist. Das Schutz beanspruchende Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist in einem ordentlichen (und nicht nur summarischen) Nichtigkeitsverfahren durch Entscheidung des HABM vom 12.12.2007 für nichtig erklärt worden. Die hiergegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde dürfte wenig Aussicht auf Erfolg haben. Das HABM hatte bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart im wesentlichen die Entgegenhaltungen zu werten, die auch hier vom Antragsgegner vorgebracht werden. Es hat die Vorveröffentlichung auf der eigenen Homepage der Antragstellerin für schädlich erachtet, wobei der Begründung nicht zu entnehmen ist, wie man sich mit dem von der Antragstellerin vorgebrachten Argument, dass die Internetseite von den einschlägigen Fachkreisen nicht zur Kenntnis genommen worden sei, weil diese zu Beginn des Jahres 2003 nicht auf "C." aufmerksam gewesen seien, auseinandergesetzt hat. Beachtet worden ist diese Argumentation der hiesigen Antragstellerin im dortigen Verfahren jedenfalls, wie ihre ausdrückliche Erwähnung unter TZ 27 der Entscheidungsgründe zeigt. Schließlich ist die Vorveröffentlichung auf der Homepage vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits eine Ausstellung auf einer Bootsfachmesse in F. L. und ein nicht gänzlich unbedeutender Stückverkauf stattgefunden hat. Die Maßgeblichkeit des letztgenannten Umstandes ist der Entscheidung des HABM unter TZ 24 zu entnehmen.

Jedenfalls hat die in einem ordentlichen Verfahren ergangene Entscheidung des HABM zur Nichtigkeit des Schutzrechtes der Antragstellerin im Rahmen der hier zu treffenden Interessenabwägung so viel Gewicht, dass die Antragstellerin nicht in einem summarischen Verfahren - gestützt auf den Bestand des Schutzrechtes - ein wirtschaftlich einschneidendes Verbot gegenüber dem Antragsgegner erreichen kann.

Die Berufung ist allerdings begründet, soweit die Antragstellerin ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz für ihr Schuhmodell "Be." in Anspruch nimmt.

Der Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG wird nicht durch die sondergesetzlichen Regelungen des Geschmacksmusterrechts verdrängt.

Nach Art. 96 Abs. 1 GGMVO bleiben Bestimmungen der Mitgliedsstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Hierzu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von der Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die GGMVO, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt (BGH GRUR 2006, 79, 80 - Jeans).

Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2006, 79, 81 - Jeans; BGH GRUR 2007, 984 - Gartenliege) wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen. Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Das setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat.

Die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses der Antragstellerin ergibt sich aus der clog-ähnlichen, klobigen Form und der besonderen Gestaltung und Anordnung der Entlüftungslöcher, insbesondere der halbkreisförmigen Löcher rund um die Vorderseite des Schuhs, mit denen in der Seitenansicht des Schuhmodells das Profil einer Krokodilschnauze angedeutet wird, womit zugleich eine Verbindung zwischen der Gestaltung des Produktes und dem Markennamen "C." sowie dem Markenzeichen, einem Krokodil, geschaffen ist.

Durch diese markante Ausgestaltung hebt sich das Produkt der Antragstellerin aus der Menge vergleichbarer Produkte hervor. Die Antragstellerin hat eine Fülle von Presseveröffentlichungen vorgelegt, in denen ihr Erzeugnis in verschiedener Weise Erwähnung findet, und zwar wird es dort jedenfalls ab Frühjahr 2006 (vereinzelt sogar auch schon früher ab Herbst 2005) als "Kult- oder Trendschuh" hervorgehoben. So werden in der mit einem Umlauf von 725.000 Exemplaren sehr verbreiteten Zeitschrift "B." in der Ausgabe vom 24.05.2006 die "C.s" als der "Kultschuh", den neben amerikanischen Prominenten jetzt auch "deutsche Promis" tragen, beschrieben. In der ebenfalls mit einem Umlauf von 480.000 Exemplaren weit verbreiteten Zeitschrift "d. a." werden in der Ausgabe vom 20.05.2006 "die C.s" mit einer prominenten Trägerin abgebildet und als die neuen Trendschuhe, die in diesem Sommer jeder, der "in" sein will, trägt, beschrieben. In der "B. a.S." (Umlauf 10.800.000 Exemplare) vom 04./05.06.2006 findet sich ein bebilderter Artikel über das Produkt der Antragstellerin, wo es als die neuen Lieblingsschuhe der Promis, die diesen Sommer auch bei uns so "trendy" sind, hervorgehoben wird. In dem Wochenmagazin "P." (Umlauf 4.677.000 Exemplare) vom 27. bis 23. Juni 2006 werden "die C.s" als die trendigen Schuhe des Sommers erwähnt. In der Zeitschrift "R." (Umlauf 2.110.000 Exemplare) vom 27.07.2006 werden auf zwei Seiten mehrere Prominente, die die angesagten "C.-Schuhe" tragen, dargestellt. In ähnlicher Weise - wie zuvor für das Jahr 2006 beschrieben - setzen sich die Berichte und Darstellungen über das Produkt der Antragstellerin auch im Jahr 2007 fort. Besonders zu beachten ist die Präsentation im "Z." vom 06.12.2007, in dem das Produkt der Antragstellerin zu den sieben Gegenständen des Jahres 2007 gezählt wird (die so schnell nicht vergessen werden), neben dem "I-phone" und dem "Fiat 500".

Insgesamt fällt bei der Durchsicht der Veröffentlichungen auf, dass ausschließlich das Produkt "C." der Antragstellerin genannt wird, wenn es um clog-ähnlich geformte Schuhe mit Entlüftungslöchern an der Oberseite und rund um die Vorderseite geht. Es findet keines der hier im Verfahren genannten Konkurrenzprodukte, die seinerzeit auf dem Markt gewesen sein sollen, Erwähnung. Es wird in dem geschilderten Zusammenhang vielmehr nur auf "C." hingewiesen. Das Produkt der Antragstellerin erweist sich damit als individuelle Erscheinung gegenüber vergleichbaren Schuhmodellen.

Dass in den Jahren 2005/2006 weitere, ähnliche Schuhmodelle auf dem hier interessierenden deutschen Markt in nennenswertem Umfang präsent gewesen wären, ist nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner führt diesbezüglich das Modell "Wa." der Firma V. GmbH an. Dieses Modell ist von seiner Anmutung schon anders als das Schutz beanspruchende Modell der Antragstellerin. Es hat zwar auch die clog-ähnliche Form, einen umklappbaren Fersenriemen und Öffnungen auf der Ober- und Vorderseite, allerdings sind die Öffnungen rechteckig gestaltet und auf der Oberseite des Schuhs gittermäßig, sich zur Innenseite verjüngend, angeordnet. Auch wenn die "Wa.s" mit dem Zusatz "das Original seit 2001" beworben werden, lässt sich daraus nicht der Rückschluss ziehen, dass sie seit 2001 auf dem deutschen Markt in relevantem Umfang angeboten worden sind. Die von dem Antragsgegner dazu vorgelegten Anlagen AG 12 bis 15 geben für diese Behauptung nichts her. Entsprechendes gilt auch für das Modell "E." der Firma H. S. Die Antragsgegnerin legt in der Anlage AG 28 die am 10.12.2007 ausgedruckte Internet-Seite des Deutschlandimporteurs der Firma H. S. vor, auf der es heißt, dass die kanadischen H. S. auf dem deutschen Markt seit zwei Jahren mit großem Erfolg und stetig wachsenden Marktanteilen präsent seien. In der von der Antragsgegnerin vorgelegten Anlage AG 83 wird die im Internet im April 2008 veröffentlichte gleichlautende Aussage eines deutschen Händlers von H. S. wiedergegeben. Diese beiden Aussagen von Händlern, die an der positiven Darstellung des von ihnen vertriebenen Produktes ein besonderes Interesse haben, stehen jedoch ohne jegliche Anknüpfung an konkrete Tatsachen oder Zahlen im Raum und sind durch nichts belegt, weshalb auch in Bezug auf das Modell "E." kein vor 2007 liegender Zeitpunkt, zu dem dieser Schuh auf dem deutschen Markt in Wettbewerb zur Antragstellerin getreten ist, angenommen werden kann. Schließlich ist der Vortrag des Antragsgegners zur Präsenz auf dem deutschen Markt bezüglich der Modelle "S." und "B." nicht hinreichend substantiiert. Die Anlagen AG 38, 39 und 41, auf die der Antragsgegner verweist, geben für die Annahme eines Vertriebs in Deutschland schon vor April 2005 nichts her.

Es ist mithin davon auszugehen, dass die eben genannten vier Modelle ebenso wie das des Antragsgegners sowie die weiteren vom Antragsgegner angeführten Nachahmerprodukte erst ab dem Jahre 2007 auf dem deutschen Markt angeboten worden sind, nachdem der Verkaufserfolg der "C.s" der Antragstellerin eingetreten ist und die Konkurrenten der Antragstellerin in der Erwartung, daran partizipieren zu können, mit nachgeahmten Erzeugnissen auf den Markt gedrängt haben. Der Umstand, dass neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zugleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 987 - Gartenliege). Der Antragsgegner kann sich auf einen Verlust der wettbewerblichen Eigenart durch Verbreitung eigener oder fremder Nachahmungen jedenfalls nicht berufen, solange Ansprüche gegen ihn oder andere Nachahmer nicht durch Verwirkung untergegangen sind (vgl. Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 26. Auflage, § 4 Rdnr. 9.26). Der Antragsgegner hält der Antragstellerin diesbezüglich vor, trotz Kenntnis der Nachahmungen nicht gegen diese, insbesondere nicht gegen das Modell "E." vorgegangen zu sein (vgl. BGH GRUR 2005, 600, TZ 35 - Handtuchklemmen). Allerdings hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2008 - unwidersprochen - erklärt, dass inzwischen etwa 25-30 Verfahren gegen Nachahmer anhängig gemacht worden seien. Insoweit ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass sie angesichts der Vielzahl der plötzlich auftretenden Nachahmungen eine gewisse Überlegungszeit benötigt, wie und in welcher Reihenfolge sie gegen welchen Konkurrenten vorgeht. Andernfalls würde ihr die Möglichkeit einer effizienten Gegenwehr genommen.

Gegenüber dem wettbewerbliche Eigenart besitzenden Produkt der Antragstellerin stellt sich das angegriffene Erzeugnis des Antragsgegners als Nachahmung dar, die geeignet ist, eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeizuführen.

Dazu ist zunächst - weitere - Voraussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel schon begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, dass es ein Original gibt (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79, 82 - Jeans). An der Bekanntheit des Produkts der Antragstellerin bestehen angesichts der als Anlage AST 14 überreichten, oben teilweise näher dargestellten, Presseveröffentlichungen keine Zweifel; die Antragstellerin hat überdies durch eidesstattliche Versicherung des Herrn W. vom 10.12.2007 glaubhaft gemacht, dass sie in der Zeit von Februar bis Dezember 2007 in Deutschland mehr als 600.000 Stück des Modells "Be." verkauft und damit einen Umsatz von mehr als 10 Millionen Euro erzielt hat.

Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die das Produkt der Antragstellerin prägenden und ihre wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmale nahezu identisch übernommen hat. Die Entlüftungslöcher auf der Oberseite entsprechen sich in Größe und Anordnung; dies gilt ebenfalls für die halbkreisförmigen Öffnungen rund um die Vorderseite des Schuhs, der im übrigen auch von seiner clog-artigen Form her schon fast identisch übernommen ist. Bei einem Grad an Identität wie hier kann die Gefahr einer Herkunftstäuschung ohne weiteres bestehen, weil der interessierte Betrachter davon ausgehen kann, die beiden Produkte stammten von dem selben Hersteller oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen (BGH GRUR 2007, 339 bis 344 - Stufenleitern; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 9.42).

Das am Befestigungsknopf des Fersenriemens und hinten auf dem Fersenriemen eingestanzte Herstellerkennzeichen des Antragsgegners (W.) ist nicht geeignet, eine Herkunftstäuschung auszuschließen.

Die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von unterscheidenden Kennzeichen beimisst, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantworten (BGH GRUR 2002, 275 TZ 38 - Noppenbahnen). Insoweit ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Herstellerbezeichnungen am jeweiligen Fersenriemen schon deshalb kaum auffallen, weil sie sich farblich nicht abheben und jedenfalls bei einem ersten Blick auf den Schuh, sei es, dass er in einem Schaufenster oder Geschäft ausgestellt ist oder auf einer Abbildung oder bei einem ihn tragenden Benutzer gesehen wird, nicht wahrgenommen werden. Etwas markanter ist zwar die Aufschrift "W." auf dem Befestigungsknopf für den Fersenriemen an der Innen- und Außenseite des Schuhmodells. Aber auch sie vermag die Täuschung des Verkehrs nicht zu verhindern. Bemerkenswert ist, dass der Antragsgegner eine in klanglicher Hinsicht zur Marke der Antragstellerin nicht ähnliche Herstellerbezeichnung (W. im Vergleich zu C.) benutzt und von daher ein Missverständnis über die unterschiedlichen Hersteller nicht klar ausgeräumt wird. Des weiteren wird nicht die mögliche Annahme der angesprochenen Verkehrskreise, bei dem mit "W." gekennzeichneten Produkt handele es sich um ein Zweitprodukt der Antragstellerin oder ein von ihr lizenziertes Erzeugnis, ausgeräumt. Dies gilt auch in Bezug auf die Verpackung, mit der das Schuhmodell des Antragsgegners verkauft werden soll. Die Verpackung ist insofern schon nicht erheblich, weil es bei Schuhen (anders als bei Lebensmitteln) nicht üblich ist, dass sie in der Verpackung präsentiert werden, weil sie dann nicht für den Verbraucher sichtbar sind.

Für den wettbewerbsrechtlichen Anspruch wird die Dringlichkeit gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Insoweit sind auch die Ausführungen des Antragsgegners dazu, dass die Antragstellerin den Verfügungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe, unerheblich; der Vortrag reicht jedenfalls nicht zur Widerlegung der Vermutung aus.

Der ebenfalls geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der nachgeahmten Erzeugnisse besteht nicht. Im Falle der Verletzung ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gibt es - anders als beim Antreffen schutzrechtsverletzender Erzeugnisse - keinen Anspruch auf Vernichtung der nachgeahmten Erzeugnisse. Die Erzeugnisse dürfen eben nur nicht weiter unter den besonderen Unlauterkeitskriterien angeboten werden. Deshalb ist der Anspruch wegen Verletzung ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes in Bezug auf den jeweiligen Anbieter des nachgeahmten Erzeugnisses allein darauf gerichtet, dass er es vom Markt nimmt und das auch nur, solange sich die Erzeugnisse noch in seiner Verfügungsgewalt befinden (Senatsurteil vom 30.12.2005 - 20 U 16/05).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Sache kraft Gesetzes nicht revisibel ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

Streitwert zweite Instanz: 50.000 €.

Ende der Entscheidung