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Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.06.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 23.760,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 23.231,20 € ab dem 29.11.2005 und aus 528,85 € seit dem 17.08.2006 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin diejenigen Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden,

a. dass das Stützwandbankett der auf dem Grundstück B.....straße ... in S..... befindlichen Stützwand nicht bis zur Garagensohle geführt wurde,

b. dass die im Bereich der vorbezeichneten Stützwand eingebaute Drainage zu hoch liegt,

c. dass die vorbezeichnete Stützwand einem zu hohen Erddruck ausgesetzt ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin auch die Kosten zu ersetzen, die über die von dem Sachverständigen C..... für die Abdichtung der Garagenanlagenrückseite und der freien Garagenschmalseite bemessenen Beträge hinaus gehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens als Gesamtschuldner.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 40 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 60%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin, soweit diese einen Betrag von 20.026,90 € nebst Zinsen überschreitet, gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Für die Beklagten wird die Revision zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin macht als Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage B.....straße ... in S..... einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten geltend, weil sie der Auffassung ist, die von der Beklagten zu 1. errichtete Stützwand hinter einer auf dem Grundstück befindlichen Garagenanlage halte dem Erddruck nicht stand und schütze die Garagen nicht vor drückendem Wasser. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil hat der Einzelrichter der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 23.760,05 € nebst Zinsen zu zahlen. Überdies hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin diejenigen Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden,

a. dass das Stützwandbankett der auf dem Grundstück befindlichen Stützwand nicht bis zur Garagensohle geführt wurde,

b. dass die im Bereich der Stützwand eingebaute Drainage zu hoch liegt,

c. dass die Stützwand einem zu hohen Erddruck ausgesetzt sei.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagten seien der Klägerin gemäß §§ 634, 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Stützwand fehlerhaft erstellt worden und vermöge den bestehenden Erddruck nicht regelgerecht abzufangen. Sie sei auch nicht tief genug bis zur Garagensohle geführt worden. Das Bodenwasser könne die Stützwand und die verlegte Drainage unterlaufen und auf die Rückwand der Garagenanlage einwirken. Die vorhandene Drainage entspreche nicht den Anforderungen der DIN 4095; sie befinde sich nicht vor dem Fundament der Stützwand, sondern 69 - 70 cm darüber. Damit könne bei der Hanglage das Boden- und Sickerwasser nicht vom Fundament fortgeführt werden. Es bestehe die Gefahr, dass im Laufe der Zeit die Gründungssohle durch aufstauendes Wasser aufweiche. Auch fehle eine Vertikaldränung. Ferner sei ungeeignetes Material für die Dränung verwendet worden. In den zuerkannten Mängelbeseitigungskosten sei auch die Mehrwertsteuer erfasst. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB gelte für den hier streitigen Schadensersatzanspruch nicht. Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei ebenfalls überwiegend begründet. Eine Ersatzpflicht für Schäden, die dadurch entstehen könnten, dass die streitgegenständliche Stützwand dem Erddruck nicht stand halte, bestehe nicht, weil der Sachverständige hierzu keine entsprechenden Feststellungen habe treffen können. Die Wand sei zwar einem zu hohen Erddruck ausgesetzt, die Gefahr des Einsturzes bestehe aber nicht. Ein Feststellungsantrag hinsichtlich potentieller Schäden durch in den Baukörper der Garagenwand eindringendes Wasser sei nicht begründet. Auch in diesem Punkt habe der Sachverständige hinreichende Feststellungen nicht zu treffen vermocht.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese jeweils form- und fristgerecht begründet.

Die Klägerin behauptet, die Grenzbelastung der Stützwand sei erreicht, so dass die Gefahr ihres Einsturzes drohe. Nach den Feststellungen des Sachverständigen C..... sei die Garagenwand überbeansprucht, selbst wenn bei der Errichtung der Garagen die Stahlbewehrungsmatte Q 378 verwendet worden sei. Denke man sich die Stahlmatte weg, so sei die Grenzbelastung erreicht. Der Sachverständige C..... habe überdies bemerkt, die Rissbreiten hätten sich vergrößert. Er habe ebenfalls festgestellt, dass Wasser in den Baukörper der Garagenzeile eindringe.

Die Klägerin beantragt,

1. in Abänderung des Tenors zu Ziffer 2 der angefochtenen Entscheidung über die getroffenen Feststellungen hinaus festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr diejenigen Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden,

a. dass das Stützbankett der auf dem Grundstück B.....straße ... in S..... befindlichen Stützwand einzustürzen droht,

b. dass Wasser in den Baukörper der vor der Stützwand befindlichen Garagenzeile eindringt;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abweisung der Berufung der Klägerin und teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 23.06.2008 die Klage in Höhe von 3.204,30 € und anteiliger vorgerichtlicher Anwaltskosten abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, das Landgericht hätte der Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Mehrwertsteuer zubilligen dürfen. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB sei nicht beachtet worden. Diese Regelung habe das Verbot der Überkompensation zum Ziel. Sofern eine Beschädigung der Sache nicht vorliege, sei die Vorschrift jedenfalls analog auszulegen. Überdies sei es durch die mangelhafte Leistung der Beklagten zu einer Beschädigung der Garagen gekommen. Daher sei eine sinnvolle Trennung zwischen Mangel und Schaden kaum möglich.

Zu der Berufung der Klägerin führen die Beklagten aus, die Sachverständigen hätten nicht festgestellt, dass die Stützwand dem Erddruck nicht standhalte. Die größtmögliche Rissbreite sei erreicht. Ein Eindringen von Wasser in den Baukörper der Garagen sei nicht erwiesen. An der Rückseite der Garagen habe der Sachverständige C..... keine Feuchtigkeitsschäden festgestellt, soweit er diese habe besichtigen können.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache in geringem Umfang Erfolg, die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1.

Mit dem Berufungsantrag festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin auch diejenigen Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass das Stützbankett der Stützwand einzustürzen drohe, erweitert die Klägerin ihre bisherigen Feststellungsanträge. Diese Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO zuzulassen, weil sie sich auf Sachvortrag stützt, der der Berufungsentscheidung ohnehin zugrunde zu legen ist und weil eine Entscheidung hierüber sachdienlich ist. Damit kann der Gesamtstreitstoff abschließend entschieden werden. Der Antrag ist jedoch nicht zulässig, denn ein Feststellungsinteresse ist nicht gegeben. Der Feststellungstenor des landgerichtlichen Urteils erfasst nämlich bereits die mit einem Einsturz des Stützbanketts verbundenen Schäden. Zu einem Einsturz des Stützbanketts kann es kommen, wenn die statische Ausrichtung der Stützwand nicht hinreichend ist und wenn das Fundament der Stützwand unterspült wird, weil die Drainage zu hoch liegt. Diese Fehlerquellen sind bereits von dem erstinstanzlichen Urteil erfasst worden. Dort ist festgestellt worden, dass alle Schäden zu ersetzen sind, die dadurch entstehen oder entstanden sind, dass das Stützwandbankett nicht bis zur Garagensohle geführt worden ist, dass die eingebaute Drainage zu hoch liegt und dass die Stützwand dem Erddruck nicht stand hält. Weitere Ursachen, die sich auf die Standfestigkeit des Stützbanketts auswirken könnten, sind von den Sachverständigen nicht festgestellt und von der Klägerin nicht dargelegt worden.

Auch in der Sache ist das Begehren nicht begründet. Denn aus dem Bericht von Prof. Dr. P..... vom 29.10.2007 ergibt sich nicht, dass die Stützwand und das Stützbankett durch den Erddruck betroffen sind, sondern die Giebelwand der Garagenzeile (Seite 6 des Berichts). Mit den Rissen und der Verformung der Garagenwand setzt sich der Bericht auseinander und nicht mit der Qualität des Stützbanketts. Nur für die Garagenwand wird von einer Grundbewehrung von Q 378 ausgegangen und nicht für den Beton der Stützmauer. Der Feststellungsantrag der Klägerin bezieht sich aber ausdrücklich auf die Stützmauer und nicht auf die möglicherweise einsturzgefährdete Garage. Aber auch hierzu hat der Sachverständige Prof. Dr. P..... (Seite 8 d. Berichts) ausgeführt, dass durch eine Verschiebung des Unterbetons der Stützmauer horizontal in Richtung Garagenwand sich die Wandbelastung verringert habe, so dass auch innerhalb des Giebelwandquerschnitts wieder eine Entlastung eingetreten sei. Ein vollständiges Versagen des Wandquerschnitts sei auch weiterhin ausgeschlossen.

2.

Die Klägerin hat aber einen Anspruch darauf festzustellen, dass die Beklagten auch die Kosten zu ersetzen haben, die über die von dem Sachverständigen C..... für die Abdichtung der Garagenanlagenrückseite und der freien Garagenschmalseite bemessenen Beträge hinaus gehen. Der weitergehende Antrag der Klägerin festzustellen, dass ihr alle Schäden zu ersetzen seien, die durch das Eindringen von Wasser in den Baukörper der vor der Stützwand befindlichen Garagenzeile entstanden sind und entstehen werden, ist unbegründet. Die von der Klägerin gewählte Formulierung ist zu umfassend, weil sie nicht nach Art und Umfang der Schäden differenziert. Die Beklagten sind der Klägerin gemäß §§ 634, 281 BGB nur verpflichtet, Schadensersatz für die mangelhafte Errichtung der Stützwand zu leisten. Hierzu zählt auch die Verpflichtung, die Garagenwand gegen Feuchtigkeit abzusichern. Allerdings ist die Beklagte zu 1. nicht für alle festgestellten Feuchtigkeitsschäden der Garagen verantwortlich. Denn die Garagen waren bereits vor den Arbeiten der Beklagten zu 1. Feuchtigkeit ausgesetzt. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war diese Feuchtigkeitsbelastung auch der Anlass für den Bau der Stützmauer. Die Stützmauer sollte drückendes Wasser von den Garagenwänden fern halten. Neben einer ordnungsgemäßen Errichtung der Stützmauer schuldete die Beklagte zu 1. eine Abdichtung der Garagenrückwände. Diese muss jedoch nicht drückendem Wasser stand halten. Diese Schutzfunktion entwickelt bereits die Stützmauer für die Garagenrückwand - so der Sachverständige C..... in seinem Ergänzungsgutachten vom 06.01.2007 (S. 18) - , wenn die Stützwand mit ausreichender Höhe und normgerechter Dränung errichtet wird. Gegen sonstige Feuchtigkeit reichen die von dem Sachverständigen seiner Kostenschätzung zugrundegelegten Maßnahmen (Ergänzungsgutachten 09.11.2005 S. 12). Diese sind aber auch erforderlich, weil die Auflagerfuge zwischen der Bodenplatte und der aufgehenden Garagen-Giebelwand - so der Sachverständige Prof. Dr. P..... (S. 9 seines Berichts) - durchfeuchtet ist. Der Sachverständige C..... hatte bereits in seinem Gutachten vom 25.02.2005 (S. 24) festgestellt, dass Feuchtigkeit in den Garagenbaukörper eindringt. Hieran hat er auch die von ihm vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen orientiert. Da nicht auszuschließen ist, dass die Kosten sich möglicherweise infolge des allgemeinen Preisanstiegs oder einer Mengenerhöhung steigern, ist der oben formulierte Feststellungstenor gerechtfertigt.

3.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin schließt auch die zu leistende Mehrwertsteuer mit ein. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach bei einer Beschädigung einer Sache der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur umfasst, wenn sie tatsächlich angefallen ist, gilt nicht für den hier vorliegenden Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Werkleistung. Der Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB beschränkt sich auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, IBR 2006, 136 ff; OLG Stuttgart, IBR 2008, 265f; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB 16. Auflage, § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 67; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 2. Auflage, § 13 VOB/B Rdn. 362; MünchKomm-Oetker, BGB, 5. Auflage, § 249 Rdn. 423, Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 249 Rdn. 18; BeckOK-Schubert, BGB, § 249 Rdn 221; a.A. OLG München BauR 2008, 1909 ff; KG Berlin, BauR 2009, 107).

§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB kennt grundsätzlich keine Einschränkungen hinsichtlich der Grundlage des geltend gemachten Anspruchs, findet also nicht nur auf gesetzliche, sondern auch auf vertragliche Ansprüche wegen Pflichtverletzungen Anwendung. Indes betrifft die Vorschrift nach ihrem Wortlaut ausschließlich Fälle "der Beschädigung einer Sache". Die mangelhafte Bauleistung als solche ist keine "Beschädigung einer Sache", solange das Eigentum des Bestellers nicht beeinträchtigt wird. Die systematische Stellung der Norm innerhalb des § 249 BGB spricht ebenfalls gegen eine Anwendung auf den hier vorliegenden werkvertraglichen Schadensersatzanspruch. Denn gemäß der bewusst vom Gesetzgeber gewählten Stellung der Bestimmung innerhalb des § 249 BGB muss es sich um ein auf Restitution gerichtetes Begehren handeln (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13 f). Diese Vorschrift bezieht sich auf die fiktive Abrechnung bei Beschädigung von Sachen, beschränkt jedoch auf Fälle der Restitution (vgl. Dr. Walter, Umsatzsteuer - Die Ersatzfähigkeit bei werkvertraglichem Schadensersatz, MDR 2008, 900). Der werkvertraglich begründete Schadensersatzanspruch ist aber grundsätzlich auf Geld gerichtet. Wenn der Besteller wegen eines Mangels Schadensersatz statt der Leistung verlangt, ist nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen. Daher findet § 249 BGB, der dem Geschädigten einen Anspruch auf Naturalrestitution einräumt und lediglich als besondere Form dieses Herstellungsanspruchs aus § 249 S. 1 BGB einen Zahlungsanspruch nach § 249 S. 2 BGB vorsieht, auf den Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 281 BGB keine Anwendung (vgl. BGH NJW 1987, 645 zu § 635 BGB a.F. und § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B).

Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass durch die Fehler der Beklagten zu 1. bei der Errichtung der Stützmauer fremdes Eigentum beschädigt worden ist. Der entstandene Schaden beschränkt sich auf die Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Werkleistung und für die ordnungsgemäße Neuherstellung der Mauer. Da die Klägerin von den Beklagten nach erfolglosem Ablauf der von ihr gesetzten Mängelbeseitigungsfrist Schadensersatz begehrt, ist ihr Erfüllungsanspruch erloschen. Es geht ihr nicht um den Ausgleich von Integritätsschäden wegen der Beschädigung von Sachen, sondern um den Ausgleich eines Vermögensschadens aufgrund der Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Dieser Anspruch ist von vornherein auf einen Geldanspruch gerichtet. Da bei einem derartigen Schadensersatzanspruch die Zahlung von Umsatzsteuer zu den erforderlichen Kosten zählt, die die Klägerin zur Schadensbeseitigung aufwenden muss, ist die Umsatzsteuer unabhängig davon zu erstatten, ob, wann und in welcher Weise sie die Schadensbeseitigungsmaßnahmen tatsächlich durchführen wird. Etwas anderes mag für Mangelfolgeschäden gelten, wenn sie reine Sachschäden sind. Diese Konstellation ist hier aber nicht gegeben.

Für eine erweiternde Auslegung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB (so OLG München BauR 2008, 1909 ff ) besteht kein Raum. Eine extensive Auslegung ist nur dann möglich, wenn der Wortsinn mehrere Deutungen zulässt (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. Einl, Rdn. 47). Wie bereits oben erörtert, lassen weder der Wortlaut des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB noch seine systematische Stellung eine Anwendung der Norm über die Verletzung des Integritätsinteresses hinaus für reine Vermögensschäden zu. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung der Vorschrift liegen ebenfalls nicht vor. Eine Analogie setzt eine "Lücke" des Gesetzes voraus. Davon ist nur dann auszugehen, wenn das Gesetz eine Bestimmung vermissen lässt, die es nach dem Zweck der Regelung, nach dem ihr zugrunde liegenden "Plan" des Gesetzgebers enthalten soll (vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des BGB, S. 69). Die Frage, ob eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vorliegt, ist auf Grund der dem Gesetz selbst innewohnenden Leitgedanken und Regelungszwecke zu entscheiden. Hier fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung den Umfang der fiktiven Abrechnung von Sachschäden, wie sie bei KFZ-Schäden üblich ist, auf den konkret entstandenen Schaden begrenzen (BT-Drucksache 14/7752, S. 11; vgl. auch Weyer, Werkvertragliche Mängelhaftung nach neuem Recht, Jahrbuch Baurecht 2005, S. 5). Die neue Vorschrift sollte "die Abrechnung von Sachschäden durch Ausschluss des Ersatzes fiktiver Umsatzsteuer" ändern (vgl. BT-Drucksache a.a.O.). Sie sollte sich allein auf die Restitutionsfälle des § 249 BGB und nicht auf die Kompensationsfälle des § 251 BGB erstrecken (BT-Drucksache 14/7752 S. 23).

Die Lösung, wonach der Besteller durch einen Feststellungsantrag sicher stellen könne, dass sein Anspruch auf Ersatz der später verauslagten Mehrwertsteuer nicht verjährt (vgl. OLG München, BauR 2008, 1909 ff), überzeugt nicht. Denn damit wird dem Geschädigten neben der Einschränkung seiner eigenen Liquidität auch das Risiko auferlegt, dass der Auftragnehmer später insolvent wird.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Beklagten wird die Revision zugelassen. Die Beantwortung der Frage, ob § 249 Abs. 2 S. 2 BGB auch auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen der Schlechterfüllung einer vertraglichen Pflicht Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung und dient der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.204,30 € (Berufung Klägerin: 3.000 €; Berufung Beklagte: 3.204,30 €)

Ende der Entscheidung