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Auf die Berufung des Klägers wird das am 28.7.2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.008,15 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.5.2003 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz CL 500 mit dem Kennzeichen ... und der Fahrgestellnummer ...

Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz mit dem Kennzeichen ... und der Fahrgestellnummer ... seit dem 26.5.2003 in Verzug befindet.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 19% und der Beklagte zu 81%. Die Kosten der Streithelferin tragen der Kläger zu 19% und die Streithelferin zu 81%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Mercedes-Benz CL 500.

Der Kläger leaste von der ... Leasinggesellschaft einen Pkw Mercedes-Benz CL 500 Coupe. Grundlage des Leasingvertrages waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der L. (Blatt 73 ff GA). Das Fahrzeug, eine Tageszulassung, hatte er sich bei der Insolvenzschuldnerin ausgesucht und am 2.7.2002 bestellt (Blatt 17 GA). Die L. bezahlte den in der Rechnung vom 17.9.2002 (Blatt 76 GA) ausgewiesenen Kaufpreis von 113.347,08 € brutto an die Insolvenzschuldnerin. Der Pkw wurde am 25.9.2002 übergeben.

Der Kläger rügte mehrere Mängel an dem Fahrzeug mit Schreiben vom 17.2.2003 (Blatt 15 GA), vom 4.4.2003 (Blatt 13 GA) und vom 28.4.2003 (Blatt 11 GA). Absprachegemäß suchte der Kläger verschiedene Mercedes-Benz-Vertragswerkstätten auf. Mit Schreiben vom 15.5.2003 erklärte er den Rücktritt und forderte die Insolvenzschuldnerin zur Rücknahme des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises auf (Blatt 9 GA).

Seit Dezember 2003 nutzt der Kläger das Fahrzeug nicht mehr und hat es nach der Untersuchung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen N. mit einem Kilometerstand von 26.782 in Verwahrung gegeben.

Mit Schreiben vom 30.6.2003 (Blatt 7 GA) ermächtigte die LGS den Kläger, den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im eigenen Namen geltend zu machen.

Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde am 17.12.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug zahlreiche Mängel aufweise und viermal habe abgeschleppt werden müssen. Ausweislich der Mercedes-Benz-Schadenshistorie (Blatt 45 ff GA), aus der sich die Werkstattbesuche ergäben, seien zwischen Oktober 2002 und April 2003 mindestens 11 Nachbesserungsversuche vorgenommen worden. Die Maßnahmen seien der Insolvenzschuldnerin jeweils über die L. mitgeteilt worden. Das Fahrzeug sei weiterhin mangelhaft. So sei das Steuergerät defekt und habe dreimal, die Batterie sechsmal ausgetauscht worden. Die Kopfstützen hinten könnten nicht hochgefahren werden, und die Telefonanlage verstelle sich und schalte sich wie auch die Radio-, TV- und CD-Kombination in unregelmäßigen Abständen ab. Auch ließen sich mit dem Reiserechner nicht einzelne Wegstrecken berechnen, weil das Gerät sich ohne erkennbaren Grund auf "Null" stelle. Ferner funktioniere das "Teleaid-System" nicht, mit dem im Notfall Hilfe gerufen und bei einem Diebstahl über Satellit der Standort des Fahrzeugs ermittelt werden könne. Das Memory-Lenkrad sei defekt. Die Codekarte für die Türen werde nicht erkannt. Auch funktioniere die Verriegelung der Fahrertür und des Kofferraumes nicht. Darüber hinaus sei die Fensterführung an den Türen nicht ordnungsgemäß. Die Fenster schabten an den Gummidichtungen und hätten die Dichtung an der Fahrertür beschädigt. Die Tankanzeige sei fehlerhaft. Auch habe der Fahrersitz repariert werden müssen, weil die Rückenlehne nicht eingerastet sei. Die zahlreichen Mängel zeigten, dass es sich um ein sogenanntes "Montagsauto" handle und eine weitere Nutzung und Nachbesserung unzumutbar sei. Ausgehend von einem Kaufpreis von 121.189,60 €, einer geschätzten Gesamtfahrleistung von 200.000 km und einer Laufleistung von 10.000 km sei ein Wertersatz in Höhe von 6.064,48 € anzurechnen, so dass sich ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 115.225,12 € ergebe.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 115.225,12 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.5.2003 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz CL 500 mit dem Kennzeichen ... und der Fahrgestellnummer ...,

festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz mit dem Kennzeichen ... und der Fahrgestellnummer ... seit dem 26.5.2003 in Verzug befindet.

Der Beklagte und seine Streithelferin (Blatt 64, 140, 185 GA) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem der Beklagte zunächst vorgetragen hat, dass der Kläger nicht Zahlung an sich, sondern nur an die L. verlangen könne, hat er in der Sitzung vom 14.7.2005 (Blatt 183 GA) die Ermächtigung vom 30.6.2003 (Blatt 7 GA) unstreitig gestellt. Das Vorliegen der Mängel werde mit Nichtwissen bestritten. Da die Insolvenzschuldnerin über keine Reparaturwerkstatt verfügt habe, könne er zu den Mängeln nicht Stellung nehmen. Die aufgetretenen Fehler beruhten im Übrigen auf einer Fehlbedienung des Klägers. Soweit der Sachverständige N. in seinem gerichtlichen Gutachten Mängel festgestellt habe, seien diese jedenfalls nicht von solchem Gewicht, dass ein Rücktritt gerechtfertigt sei. Hinsichtlich der Fensterführung handle es sich nur um einen Konstruktionsfehler, der keinen Mangel darstelle. Auch sei von einer Nutzungsentschädigung von 0,67% des Kaufpreises pro 1.000 km auszugehen, weil es sich um ein Fahrzeug der Oberklasse handle.

Die Streithelferin hat vorgetragen, dass der Defekt an den hinteren Kopfstützen nicht gerügt worden sei. Auch sei ein gelegentlicher Systemabsturz des Informationssystems üblich und normal. Diesen Mangel, wie auch die angeblich defekte Fensterführung habe der Kläger nicht gerügt. So werde der Defekt an der Fensterführung in dem Schreiben des Klägervertreters vom 28.4.2003 nur unkonkret beschrieben. Die Mängel seien insgesamt unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass ein Rücktritt ausscheide. Aufgrund der Fahrleistung von mehr als 26.000 km sei auch davon auszugehen, dass das Rücktrittsrecht verwirkt sei und der Kläger auf eine Geltendmachung verzichtet habe.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beschluss vom 22.10.2005 (Blatt 96 GA) und vom 11.1.2005 (Blatt 119 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen N. vom 24.2.2005 (Anlagenheft) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 28.7.2005 hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 82.990,47 € Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs verurteilt und festgestellt, dass er sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Dem Kläger stehe ein Rücktrittsrecht zu, weil es der Insolvenzschuldnerin nicht gelungen sei, trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche ein mangelfreies Fahrzeug zur Verfügung zu stellen. So habe der Sachverständige verschiedene Mängel festgestellt, die zwar eher unerheblich und für sich genommen noch nicht zum Rücktritt berechtigten. Die aufgetretenen Mängel hätten zahlreiche Bereiche betroffen. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger weit häufiger eine Werkstatt habe aufsuchen müssen, als dies üblich sei. Eine weitere Nachbesserung sei dem Kläger daher nicht mehr zumutbar. Eine Abwägung führe dazu, dass das Fahrzeug ein "Mängelpaket" aufweise und es sich um ein so genanntes "Zitronen- oder Montagsauto" handle und ein Rücktritt gerechtfertigt sei. Der Beklagte habe daher den Bruttobetrag abzüglich Nutzungsentschädigung in Höhe von 30.156,61 €, 1% des Bruttoanschaffungspreises je 1.000 gefahrener Kilometer, zurückzuzahlen. Bei der Berechnung der Höhe der Nutzungsentchädigung sei davon auszugehen, dass das Fahrzeug der Oberklasse einem besonders hohen Wertverlust unterliege. Da auf die tatsächlich gezahlten Beträge abzustellen sei, sei von dem Bruttobetrag auszugehen.

Gegen dieses dem Kläger am 4.8.2005 zugestellte Urteil hat er mit einem bei dem Oberlandesgericht am 2.9.2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und dieser mit einem am 21.10.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zu diesem Tag verlängert worden war. Der Beklagte hat gegen dieses ihm am 4.8.2005 zugestellte Urteil mit einem bei dem Oberlandesgericht am 1.9.2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und am 23.9.2005 begründet.

Mit seiner Berufung begehrt der Kläger Zahlung weiterer 30.356,61 € unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Ergänzend trägt er vor:

Der von dem Landgericht veranschlagte Wertersatz für gezogene Nutzungen in Höhe von 1% des Kaufpreises je 1.000 gefahrener Kilometer sei überhöht. Es handle sich hier um ein langlebiges Fahrzeug, bei dem von einer Gesamtfahrleistung von 200.000 km bis 300.000 km auszugehen sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Pkw durch die zahlreichen Mängel beeinträchtigt gewesen sei. Es sei daher von einem pauschalen Nutzungsersatz in Höhe von 5.000 € bzw. einem Prozentsatz von 0,4% des Kaufpreises je 1.000 gefahrener Kilometer auszugehen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 30.356,61 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.5.2003 zu zahlen, und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er tritt der Berufung des Klägers entgegen und begründet die von ihm eingelegte Berufung wie folgt:

Die von dem Sachverständigen N. festgestellten Mängel seien unerheblich und berechtigten nicht zum Rücktritt. Auch sei die vorgelegte Schadenshistorie nicht unstreitig gewesen, sondern bereits erstinstanzlich von dem Beklagten bestritten worden. Ferner könne der Kläger nur Zahlung an die L. verlangen. So sei nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der L. eine Übertragung von Ansprüchen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgeschlossen. Auch bedeute die Formulierung in dem Schreiben der L. vom 30.6.2003 (Blatt 7 GA), die Forderung "in eigenem Namen" geltend zu machen, nicht, dass der Kläger Zahlung an sich verlangen könne. So ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Erklärung und der Tatsache, dass der an den Kläger zurückzuzahlende Kaufpreis aus Sicht der Leasinggesellschaft ungesichert sei, dass keine Einziehungsermächtigung gewollt gewesen sei. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Fahrleistung des Pkw unstreitig gewesen sei. So könne der Kilometerstand des Fahrzeugs jetzt höher sein, als es zum Begutachtungszeitpunkt der Fall gewesen sei. Angesichts des Wertverlustes und Alters des Fahrzeugs sei von einem Wertersatz von 1% des Bruttoverkaufspreises je 1.000 gefahrener Kilometer auszugehen.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

I.

Der Kläger kann Rückabwicklung des Kaufvertrages und Zahlung eines Betrages in Höhe von 93.008,15 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz CL 500 gemäß den §§ 437 Nr. 2 1. Alt., 440, 323, 346, 348 BGB verlangen. Außerdem ist der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug.

1.

Der Kläger kann die Forderung in eigenem Namen geltend machen und Zahlung an sich verlangen.

Eine Einziehungsermächtigung erlaubt dem Einziehenden die gerichtliche Geltendmachung einer Forderung in der Weise, dass er befugt ist, die ihm nicht übertragene Forderung in eigenem Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen (vgl. BGHZ 4, 153; BGHZ, 82, 283; BGH, NJW 1996, 726; Münchener Kommentar-Roth, BGB, 4. Auflage, § 398, Rdnr. 46; Zöller, ZPO, 25. Auflage, vor § 50, Rdnr. 51; vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 855 f). Die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung ist anerkannt (Zöller, ZPO, 25. Auflage, vor § 50, Rdnr. 52). Anders als bei einer treuhänderischen Zession wird der zur Einziehung Ermächtigte nicht Inhaber des Vollrechts (vgl. zur Abgrenzung: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 855 f).

Hier hat die L. den Kläger mit Schreiben vom 30.6.2003 nach diesen Grundsätzen zur Einziehung der Forderung in eigenem Namen ermächtigt. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich auch nicht um einen Fall gewillkürter Prozessstandschaft, bei dem Zahlung an den Inhaber der Forderung verlangt werden kann. Die L. gibt klar zu erkennen, dass der Kläger berechtigt sein soll, die Forderung in eigenem Namen einzutreiben, also Zahlung an sich verlangen soll. Dass der Kläger im Verhältnis zur L. zur Herausgabe des Betrages verpflichtet sein kann, steht nicht entgegen. Vielmehr ist es für Fälle der Einziehungsermächtigung und treuhänderischen Zession typisch, dass ein Dritter von dem Schuldner zunächst Zahlung an sich verlangt und den erlangten Betrag im Innenverhältnis an den eigentlichen Berechtigten herauszugeben hat. So hat auch die L. in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen der Geltendmachung eines Anspruchs "in eigenem Namen" (Ziffer 2.5 Abs. 4) und der Durchsetzung eines Anspruchs "in eigenem Namen zur Leistung an den Leasinggeber" (Ziffer 8.2) unterschieden.

Da die L. jedenfalls mit Schreiben vom 30.6.2003 den Kläger zur Einziehung ermächtigt hat, kann dahinstehen, ob sich dieses Recht auch aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der L. ergibt.

Im Übrigen legen auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Einziehungsermächtigung und Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung in eigenem Namen nahe. So ergibt sich aus Ziffer 5. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der L., dass alle Ansprüche und Rechte des Leasinggebers auf Nacherfüllung, Rücktritt und Minderung wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung auf den Leasingnehmer, also den Kläger, übertragen werden (Blatt 73 GA; vgl. zur Wirksamkeit einer derartigen Vereinbarung: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 857). Soweit Ziffer 2.5 Abs. 3 Satz 1 der Bedingungen bestimmte Ansprüche ausnimmt, ist zweifelhaft, ob davon überhaupt Rücktrittansprüche erfasst sind. So erwähnt der genannte Absatz - anders als Ziffer 5.1 der AGB - nicht den Begriff "Rücktritt". Im Zweifel ist daher gemäß § 305 c Abs. 2 BGB davon auszugehen, dass Ziffer 2.5 Abs. 3 Satz 1 nicht das Rücktrittsrecht erfassen soll. Für eine derartige Auslegung spricht auch Ziffer 2.5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach ebenfalls alle Ansprüche und Rechte aus nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung - einschließlich gesetzlicher Rücktrittsrechte endgültig übertragen werden.

2.

Die L. hat das Fahrzeug bei der Beklagten zu einem Kaufpreis von 113.347,08 € erworben (Blatt 76 GA).

Der Kläger hat diesen Betrag nicht mehr substantiiert bestritten, nachdem der Beklagte die entsprechende Rechnung vorgelegt hat (vgl. Blatt 264 GA). Soweit der Kläger zunächst von einem höheren Kaufpreis in Höhe von 121.189,60 € ausgegangen war (Blatt 17 GA), beruhte dies darauf, dass der gewährte Nachlass in Höhe von 6% nicht berücksichtigt worden war.

Da es sich um eine Tageszulassung handelte, sind die Vorschriften über den Erwerb fabrikneuer Fahrzeuge anzuwenden (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 252 ff).

3.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das von der Insolvenzschuldnerin gelieferte Fahrzeug mangelhaft ist. Weitere Nachbesserungsversuche sind dem Kläger nicht zumutbar.

a)

Der Kläger hat substantiiert und eingehend die Mängel des Fahrzeugs dargelegt. Er hat sich hierbei im Wesentlichen auf die Schadenshistorie (Blatt 45 ff GA) gestützt. Daraus ergibt sich, dass das Fahrzeug wegen zahlreicher Beanstandungen zwischen dem 17.10.2002 und dem 16.4.2003, also in einem Zeitraum von circa sechs Monaten, mindestens 11 Mal in einer Vertragswerkstatt untersucht worden war.

Der Beklagte hat dies nicht ausreichend bestritten. Er hat sich insoweit unzulässigerweise auf "Nichtwissen" im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO berufen, obwohl es ihm zumutbar gewesen wäre, sich die entsprechenden Informationen hinsichtlich der behaupteten Mängel zu beschaffen und zu erwidern. Da die Insolvenzschuldnerin über keinen eigenen Reparaturbetrieb verfügte, war der Kläger absprachegemäß darauf angewiesen, Vertragswerkstätten aufzusuchen, um dort die aufgetretenen Sachmängel im Rahmen der Garantie oder Gewährleistung beheben zu lassen. Bei Vorgängen, die in den Verantwortungsbereich einer Partei fallen, kann sich diese nicht auf die arbeitsteilige Organisation und Auslagerung von Aufgaben berufen, um sich ihrer Substantiierungslast zu entziehen (vgl. Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 138, Rdnr. 14, 16). Der Beklagte ist hierauf in der mündlichen Verhandlung vom 13.1.2006 hingewiesen worden. Die bloße Wiederholung des klägerischen Sachvortrages, der pauschal bestritten wird, genügt daher nicht den Anforderungen an einen ausreichenden Sachvortrag. Hier hatte der Kläger auch bereits vorprozessual mehrfach auf die zahlreichen Mängel hingewiesen, ohne dass die Insolvenzschuldnerin hierauf reagiert hätte.

b)

Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass das Fahrzeug nicht die vorgesehene Beschaffenheit aufgewiesen hat und in mehreren Bereichen mangelhaft gewesen ist, bzw. nach wie vor ist.

So ist die Fensterführung fehlerhaft und am 17.12.2002 und am 16.4.2003 untersucht worden. Wie der Sachverständige N. plausibel erläutert hat, besteht dieses Problem weiterhin, die Fenster schaben an den Türdichtungen. Auch versprechen weitere Nachbesserungsversuche keine Besserung, weil der Sachverständige N. plausibel erläutert hat, dass es sich um ein Konstruktionsproblem handle.

Darüber hinaus ist auch die Elektrik des Fahrzeugs ersichtlich fehleranfällig und daher mangelhaft. So war das Fahrzeug zwischen Oktober 2002 und März 2003 in mindestens sechs Fällen, am 17.10.2002, am 25.10.2002, am 17.12.2002, am 17.1.2003, am 10.2.2003 und am 21.3.2003, in Vertragswerkstätten, um die Elektrik, einschließlich der Batterie und des Drehstromgenerators, reparieren zu lassen.

Dass auch die Sensorik und Elektronik des Pkws insgesamt fehlerhaft und instabil funktioniert, zeigen die Reparaturversuche vom 17.10.2002, 30.1.2003, 7.2.2003, 21.3.2003 und 1.4.2003. Auch wenn die aufgetretenen Fehlfunktionen an verschiedenen Geräten aufgetreten sein mögen, handelt es sich gleichwohl der Sache nach um einen einheitlichen Sachmangel, der auch nach mindestens sechs Nachbesserungsversuche nicht behoben werden konnte. So hat der Sachverständige N. festgestellt, dass das Steuergerät, das Telefon und der CD-Spieler erneut ohne erkennbaren Grund und nicht reproduzierbar ausgefallen seien. Dies spricht dafür, dass die Systeme nicht ausreichend aufeinander abgestimmt und störanfällig sind.

Der Sachverständige N. hat in seinem Gutachten vom 16.2.2005 festgestellt, dass trotz der zahlreichen, in kurzem Zeitraum erfolgten Werkstattbesuche weiterhin nicht unerhebliche Mängel bestehen. Wie bereits dargestellt, hat der Sachverständige erläutert, dass das Informationssystem ohne erkennbaren Grund "abgestürzt" sei. Auch habe sich die Telefonanlage abgeschaltet. Die unschönen und angesichts des hohen Kaufpreises des Pkws nicht hinnehmbaren Beschädigungen und Abschabungen an den Gummidichtungen der Türen hat er ebenfalls bestätigt. Er hat verdeutlicht, dass es sich hierbei um einen konstruktionsbedingten Mangel handele.

c)

Weitere Nachbesserungsversuche waren dem Kläger nicht zumutbar. Die Nachbesserung ist endgültig im Sinne des § 440 Satz 1 BGB fehlgeschlagen.

Gem. § 440 Satz 2 BGB n. F. wird vermutet, dass eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist, wenn erfolglos zum zweiten Mal versucht worden ist, einen Mangel zu beheben (vgl. Münchener Kommentar-Westermann, 4. Aufl., 2004, § 440 Rdnr. 9). Grundsätzlich ist daher regelmäßig hinsichtlich jeden gerügten Mangels ein zweimaliger erfolgloser Nachbesserungsversuch erforderlich (vgl. Palandt, BGB, 64. Auflage, § 440, Rdnr. 7). Es handelt sich bei der Regel des § 440 S. 2 BGB aber nur um eine "Faustformel", die nicht schematisch anzuwenden ist (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Auflage, Rdnr. 278). Zu berücksichtigen sind die Art der Sache und Art und Schwere des Mangels sowie sonstige Umstände. Bei funktionellen Mängeln, die schwer zu lokalisieren sind und deren Ursache schwer zu finden ist, sind auch mehr als zwei Nachbesserungsversuche zumutbar (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Auflage, Rdnr. 281). Von einem sogenannten "Montagsauto", einem Fahrzeug, bei dem immer wieder verschiedene Mängel auftreten, kann dann ausgegangen werden, wenn das Fahrzeug insgesamt aufgrund von Qualitätsmängeln als mangelhaft einzustufen ist (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Auflage, Rdnr. 282).

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind dem Kläger hier keine weiteren Nachbesserungsversuche mehr zuzumuten. Er hat sich mit dem Fahrzeug mindestens in 11 Fällen in Vertragswerkstätten begeben müssen, um Defekte beheben zu lassen.

Wie bereits dargelegt, sind hinsichtlich der im Bereich der Elektrik und Elektronik aufgetretenen Mängel weit mehr als zwei Nachbesserungsversuche erfolgt. Darüber hinaus musste der Beifahrersitz repariert werden, weil die Rückenlehne nicht einrastete. Hierbei handelt es sich um einen sicherheitsrelevanten Mangel, der zwar behoben worden ist, aber angesichts der zahlreichen anderen Mängel in nachvollziehbarer Weise das Vertrauen des Klägers in die Zuverlässigkeit und Sicherheit des Fahrzeugs erheblich beeinträchtigt.

d)

Anhaltspunkte für eine Verwirkung oder einen Verzicht auf das Rücktrittsrecht bestehen entgegen der Auffassung der Streithelferin (Blatt 167 GA) nicht.

Diese Rechtsfolgen können nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden, wenn etwa mit einem Fahrzeug eine außerordentlich hohe Kilometerleistung, z. B. 50.000 km oder 90.000 km (vgl. die Beispiele bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 471), zurückgelegt worden ist. Grundsätzlich ist ein Rücktritt jedoch nicht deshalb ausgeschlossen, wenn der Käufer das Fahrzeug weiternutzt und sich eine Rückabwicklung verzögert, weil der Verkäufer es auf einen Prozess ankommen lässt (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 471).

e)

Die aufgetretenen Mängel an der Elektronik und Elektrik stellen auch nicht eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB dar.

So erscheint ein in unregelmäßigen Abständen, nicht reproduzierbarer Komplettabsturz des Informationssystem nicht als unerheblicher Mangel. Die Komfortfunktionen des Fahrzeugs waren für den Kläger erkennbar von maßgeblicher Bedeutung. So hat die Insolvenzschuldnerin allein für Komfort- und Elektronikfunktionen mehr als 16.000 € netto berechnet, 15% des Gesamtkaufpreises. Ferner waren nur als Zusatzausstattung für Telefon, das Bedien- und Anzeigesystem COMMAND sowie das TV- und Audiosystem 5.345 € netto, 6.200,20 € brutto, berechnet worden. Auch ist einem Käufer nicht zuzumuten, in wiederkehrenden Abständen elektronische Geräte aufgrund eines Systemabsturzes während der Fahrt neu zu programmieren oder PIN-Zahlen einzugeben.

f)

Der Kläger hat sich einen Betrag in Höhe von 20.338,93 € als Wertersatz für die gezogenen Nutzungen des Pkws gemäß § 346 Abs. 2 BGB anrechnen zu lassen.

Der Wertersatz für die Nutzung des Fahrzeugs ist an Hand der gefahrenen Kilometer im Verhältnis zur voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs unter Berücksichtigung des Bruttokaufpreises zu berechnen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 459 ff). In der Rechtsprechung sind hierbei Fahrleistungen zwischen 100.000 km (1%), 150.000 km (0,67%) und 300.000 km (0,33%) zu Grunde gelegt worden (vgl. die Nachweise bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 466 ff). Die Gebrauchsvorteile sind zu kürzen, wenn die Gebrauchstauglichkeit oder der Fahrkomfort des Fahrzeugs maßgeblich eingeschränkt wird (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 464).

Ausgehend von diesen Grundsätzen schätzt der Senat den Gebrauchswert des Fahrzeugs hier auf 0,67% des Kaufpreises je gefahrene 1.000 km. Nach Auffassung des Senats können mit einem Wertersatz in dieser Höhe die gezogenen Nutzungen angemessen berücksichtigt werden. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die ausnahmsweise ein Abweichen von einem Prozentsatz von 0,67%, den der Senat bereits in der Vergangenheit regelmäßig angewendet hat, rechtfertigen. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, ist es sachgerecht, nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen einen anderen Prozentsatz anzunehmen. Ausreichende Anhaltspunkte für einen derartigen Ausnahmefall sind hier nicht ersichtlich. Wenn auch im Allgemeinen bei Fahrzeugen der Oberklasse mit einer Fahrleistung von mehr als 150.000 km zu rechnen sein mag, bleibt jedoch offen, ob dies auch für den hier zu beurteilenden Pkw gilt. So ist das Fahrzeug ersichtlich fehleranfällig und musste innerhalb kurzer Zeit repariert werden, ohne dass sämtliche Mängel dauerhaft behoben worden wären. Auch Art und Anzahl der Mängel und die hieraus resultierende Einschränkung des Nutzungswerkes waren zu berücksichtigen.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, im vorliegenden Fall von der vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung abzuweichen, die eine lineare Wertschwundberechnung für angemessen hält (BGH, WM 1995, 1145; vgl. auch die Nachweise bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 460 ff). Anders als bei einem Schadenersatzanspruch geht es im Rahmen der Rückabwicklung eines Kaufvertrages um die Abgeltung der Gebrauchsvorteile, die ein Autokäufer erhalten hat. Außerdem ermöglicht eine lineare Berechnung eine praktikable und vorhersehbare Handhabung der Ermittlung des Wertersatzes (vgl. hierzu ausführlich: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 462). Im Übrigen wäre bei der Berechnung des Wertersatzes auf der Grundlage des Wertverlustes eines Fahrzeugs nicht auf den Wert eines mangelfreien Pkws abzustellen, sondern auf den Verkehrswert eines wie hier mit erheblichen Mängeln und Störungen behafteten Fahrzeugs.

Hier ist von einer Fahrleistung des Pkws von 26.782 km auszugehen, die der Sachverständige N. festgestellt und der Kläger sich zueigen gemacht hat. Diese Laufleistung ist von dem Beklagten zuletzt erstinstanzlich nicht mehr substantiiert bestritten worden. Vielmehr hat er selbst in der Sitzung vom 14.7.2005 auf diesen Kilometerstand hingewiesen (Blatt 183 GA). Es ergibt sich damit ein Abzugsbetrag in Höhe von 20.338,93 €.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 125.000 €

Ende der Entscheidung