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Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.07.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld (Az. 11 O 151/04) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 115.446,30 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2004 sowie weitere 1.683,16 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2004 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens, trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Maschinenversicherer ihrer heute als A. GmbH & Co. KG, L. (vormals Zentraldeponie L. GmbH & Co. KG) firmierenden Versicherungsnehmerin. Sie nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht gemäß Abtretungsvereinbarung vom 25.05.2004 (Anlage K 1 zur Klageschrift vom 09.12.2004) in Anspruch. Grund der Inanspruchnahme ist ein von der Klägerin bezahlter Maschinenschaden, der sich am 12. September 2003 an einem D. Gasmotor in der Zentraldeponie L. ereignete.

In dieser Deponie in der Gemeinde L. betrieb die Versicherungsnehmerin der Klägerin eine ca. 45 ha große Zentraldeponie, in der im Wesentlichen sogenannter Haushaltsmüll abgelagert wird. Aus den in diesem Müll enthaltenen organischen Reststoffen entstehen durch chemische Prozesse Faulgase, die überwiegend aus geruchslosem Methan und Kohlendioxyd und aus verschiedenen Schwefelverbindungen bestehen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist der Deponievertreiber verpflichtet, diese Faulgase zu entsorgen. Dies geschieht über eine sogenannte Deponiegas-Verstromungsanlage, die aus drei Gasmotorgeneratoreneinheiten besteht, in denen das Deponiegas verbrannt und ausschließlich zur Stromerzeugung benutzt wird. An einem der drei Deponiegasmotoren, nämlich an dem Gasmotor der Firma D. AG aus M., welcher im Dezember 2001 in Betrieb genommen worden war, trat der Schadensfall vom 12. September 2003 auf.

Diesen Motor hatte die Beklagte der Versicherungsnehmerin der Klägerin auf der Grundlage des Liefervertrages vom 15.11.2001 geliefert. Wegen des Inhaltes des Lieferauftrages wird Bezug genommen auf Anlage K 3 zur Klageschrift vom 09.12.2004. Vertragsbestandteil wurde u.a. das Protokoll zum Bietergespräch am 07.11.2001, ebenfalls Bestandteil der Anlage K 3 zur Klageschrift. In diesem Protokoll ist festgehalten, dass die erhöhten Silizium- und Schwefelwerte im Deponierohgas der Beklagten bekannt seien, aber keine Auswirkung auf die Gewährleistung des Deponiegasmotors hätten. Ebenfalls Gegenstand des Vertrages war das Protokoll der Siliziumanalyse vom 14.11.2001. Diese Analyse hatte einen Wert von 7,5 mg/qm i.N. ergeben.

Die Parteien des Kaufvertrages vereinbarten schließlich folgende Werte: Siliziumgehalt: ca. 7,5 mg pro m³ Deponiegas Gesamtschwefel: ca. 1.500 mg pro m³ Deponiegas

Die Parteien legten bei der Festlegung dieser Grenzwerte einen Methangehalt im Rohgas von 50 % zugrunde. Bei entsprechender Umrechnung auf einen Methangasgehalt von 100 % - wie in der Bedienungsanleitung - ergaben sich folgende Werte: Silizium: 15 mg/qm Gesamtschwefel: 3.104 mg/qm CH 4

Die Bedienungsanleitung der D. AG sieht demgegenüber folgende Werte vor: Silizium: 10 mg/qm i.N. CH 4 Gesamtschwefel: 2.200 mg/qm i.N. CH 4

Am 22.07./08.08.2002 schlossen die Versicherungsnehmerin der Klägerin und die Beklagte darüber hinaus einen Vollwartungsvertrag, wegen dessen Inhalts auf Anlage K 2 zur Klageschrift verwiesen wird.

Dieser Vertrag sieht unter Punkt 3 (Seite 4) bei Überschreitung der Inhaltsstoffgehalte: Gesamtschwefel (mg pro m³ i.N.): maximal 1.552 und Silizium gesamt (mg pro m³ i.N.): maximal 7,5 die Erstattung von Mehrkosten für häufigere Ölwechsel durch die Klägerin vor, falls schadstoffbedingt die Ölwechselintervalle unterhalb eine Betriebszeit von 500 Betriebsstunden fallen.

Unter Punkt 4 des Vollwartungsvertrages gewährte die Beklagte der Versicherungsnehmerin der Klägerin 5 Jahre Garantie gemäß Liefervertrag vom 15.11.2001 auf die gesamte Anlage. Unter Punkt 2.1 (Seite 1) heißt es weiter, dass die Ölwechsel incl. der Frischöllieferung und der Altölentsorgung von der Beklagten durchgeführt sowie Ölproben entnommen, beurteilt und als Basis für zukünftige Ölwechselintervalle zugrunde gelegt werden.

Im März 2003 wurde auf der Anlage eine vorgezogene Instandhaltungsmaßnahme erforderlich, bei der alle Zylinderköpfe, der Turbolader und der Ladeluftkühler des Motors ersetzt werden mussten. Als Schadensursache wurden überhöhte Schadstoffwerte bezüglich der Inhaltsstoffe Schwefelwasserstoff und Silizium ermittelt. Die Kosten dieser Instandsetzungsmaßnahme wurden zwischen der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten geteilt. Am 09.09.2003 führte die Beklagte an der Anlage durch den Zeugen Tatge reguläre Wartungsarbeiten durch.

Am 12.09.2003 kam es sodann zum streitgegenständlichen Störungsfall. An diesem Tag schaltete sich die Anlage gegen 21.45 Uhr aufgrund einer Störungsmeldung automatisch ab. Es wurde festgestellt, dass der Schrittmotor, der die Gas/Luftgemisch-Aufbereitung regelt, außer Betrieb war. Mitarbeiter der Beklagten wechselten daraufhin am 13.09.2003 den Schrittmotor aus und ließen die Anlage wieder anlaufen. Bei der Synchronisation des Motors mit dem Generator traten bei einer Leistung von 600 kw Schlag- und Rumpelgeräusche am Deponiegasmotor auf. Der beschädigte Motor ließ sich nicht wieder anfahren.

Der Motor wurde demontiert und zur Firma H., einer speziellen Reparaturwerkstatt für D.-Motoren, nach K.-L. verbracht. Wegen deren Befundberichtes vom 24.09.2003 wird auf Bl. 114/115 d. GA. verwiesen. Die Firma H. ging davon aus, dass aufgrund eines Pleuellagerschadens der Motor einer zu hohen thermischen Belastung ausgesetzt gewesen sei.

Anschließend ließ die Klägerin den Motor durch den Dipl.-Ing. H. untersuchen, der einen Schadensbericht erstellte. Wegen des Inhaltes seines Berichtes vom 20.10.2003 wird auf Bl. 138 - 142 d. GA. verwiesen.

Die Klägerin, der die Rechte seitens ihrer Versicherungsnehmerin am 25.05.2004 abgetreten wurden (Anlage K1 zur Klageschrift), hat die Beklagte mit Schreiben vom 01.09.2004 (Anlage K 6 zur Klageschrift) zur Zahlung der für die Reparatur des Motors aufgrund des Schadensfalls vom 12.09.2003 aufgewandten Kosten in Höhe von 120.446,30 Euro abzüglich der Selbstbeteiligung ihrer Versicherungsnehmerin in Höhe von 5.000,00 Euro, mithin in Höhe von 115.446,30 Euro sowie zur Erstattung vorprozessualer Anwaltsgebühren in Höhe von 1.683,16 € unter Zugrundelegung einer Geschäftsgebühr gem. Nr. 2400 RVG von 2,0 bis zum 15.09.2004 aufgefordert. Diese Forderung verfolgt sie auch mit der vorliegenden Klage weiter.

Die Klägerin hat behauptet,

die im Vollwartungsvertrag unter Punkt 3 genannten Grenzwerte seien zu keinem Zeitpunkt überschritten worden. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte schon aufgrund der unter Punkt 4 des Vollwartungsvertrages übernommenen Garantie auf die gesamte Anlage hafte. Dies gelte selbst dann, wenn die unter Punkt 3 des Vollwartungsvertrages vereinbarten Grenzwerte für Gesamtschwefel und Silizium dauerhaft überschritten worden wären, weil nur unter Punkt 9 des Wartungsvertrages - allerdings für andere Inhaltsstoffe - Grenzwerte vereinbart worden seien. Demgegenüber sei eine Überschreitung der Grenzwerte für Gesamtschwefel und Silizium im Wartungsvertrag in der Weise berücksichtigt worden, dass die Beklagte sich zur Durchführung häufigerer Ölwechsel verpflichtet habe. Damit habe die Beklagte das Risiko für zu hohe Schadstoffwerte und damit zusammenhängende Schäden übernommen.

Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, der Schaden sei auf eine mangelhafte Durchführung der Instandsetzungsarbeiten vom 13.09.2003 zurückzuführen, denn die unbekannte Ursache des Motorstillstandes hätte die Beklagte veranlassen müssen, besondere Sorgfalt beim Wiederanfahren des Motors anzuwenden. Bei sorgfältiger Beachtung der maßgeblichen Parameter (Druck- und Temperaturerhöhungen im Schmierölkreislauf) hätte der Schaden vermieden werden können.

Darüber hinaus hafte die Beklagte, wie die Klägerin meint, wegen einer schuldhaften Schlechterfüllung des Wartungsvertrages auf Ersatz des am 12./13.09.2003 am Motor eingetretenen Schadens. Denn, so die Behauptung der Klägerin, bei pflichtgemäßer Erfüllung des Wartungsvertrages hätte der Schadenseintritt vermieden können, weil sich ein solcher Motorschaden langfristig durch Erhöhung des Drucks sowie der Temperatur im Schmierölkreislauf ankündige. Dies sei von den dafür vorgehaltenen Schreibstreifen ablesbar. Bei sorgfältiger Beobachtung dieser Parameter hätte der Motorschaden vermieden werden können.

Im Übrigen, so hat die Klägerin weiter gemeint, sei die Beklagte spätestens nach dem Schaden im März 2003 verpflichtet gewesen, den Deponiebetreiber, nämlich ihre Versicherungsnehmerin, vor möglichen Schäden durch überhöhte Schadstoffgehalte zu warnen.

Schließlich hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auf eine mangelhafte Planung der Anlage gestützt, weil diese, so die Behauptung der Klägerin, nicht dem Stand der Technik entsprochen habe. Insbesondere hätte die Beklagte zur Vermeidung einer dem Deponiegasmotor durch das Deponiegas drohenden Beschädigung eine Gasreinigungsanlage vorsehen müssen. Sie selbst hätte nicht wissentlich Deponiegas mit überhöhten Schadstoffen verwendet und sei, so die Auffassung der Beklagten, nicht zur Untersuchung des Deponiegases auf Schadstoffe verpflichtet gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.446,30 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2004 sowie weitere 1.683,16 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet,

Ursache des Motorschadens sei ausschließlich der dauerhafte Betrieb des gelieferten Deponiegasmotors unter Überschreitung des im Vollwartungsvertrag vereinbarten Schadstoffgehaltes für Schwefel und Silizium gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aus einer Gasanalyse der megas Ingenieurgesellschaft über eine Rohgasuntersuchung vom 24.9.2002 (Bl. 45-50 d. GA.), welche der Versicherungsnehmerin der Klägerin bereits am 21.2.2003 vorgelegen habe, ihr - der Beklagten - jedoch erst nach dem Schadensfall zugänglich gemacht worden sei.

Im Wartungsvertrag sei der Schadstoffgehalt des Deponiegases von den Vertragsparteien, wenngleich unter Überschreitung der in der Bedienungsanleitung genannten Grenzwerte, verbindlich festgeschrieben worden. Die Regelung in Ziff. 3 des Wartungsvertrages sei entgegen der Auffassung der Klägerin keinesfalls bezüglich dieser beiden Schadstoffgehalte als unbegrenzte Freigabe des Betriebes zu verstehen, vielmehr habe dem Umstand Rechnung getragen werden sollen, dass aufgrund der natürlichen Schwankungen in der Deponiegaszusammensetzung partielle Überschreitungen der Grenzwerte für Schwefel und Silizium auftreten könnten. Wenn es unter Ziff. 3 des Wartungsvertrages heiße, dass Mehrkosten für häufigere Ölwechsel bei Überschreitung der Inhaltsstoffgehalte für Schwefel und Silizium nicht im Wartungsvertrag enthalten seien, so handele es sich ausschließlich um eine Regelung über die Mehrkostenerstattung, nicht jedoch um eine Vereinbarung, dass der Betrieb der Anlage insoweit grenzwertlos vertragsgemäß sein sollte.

Im Gegensatz zur Klägerin sei sie nicht in der Lage gewesen, im Rahmen ihrer Wartungsarbeiten festzustellen, dass der Motor mit unzulässigen Schadstoffgehalten betrieben wurde. Auch habe es der Klägerin oblegen, das dem Motor zugeführte Deponiegas auf Einhaltung der vertraglichen Grenzwerte zu überprüfen.

Zu Unrecht behaupte die Klägerin, der Schadenseintritt sei für sie, die Beklagte, vorhersehbar gewesen. Denn sie habe das Aggregat zwar über ein eingebautes Modem fernüberwacht, vor dem Schadenseintritt seien jedoch keine auffälligen Betriebsdaten aufgezeichnet worden.

Beim Wiederanfahren des Motors am 13.09.2003 hätten sich dem Monteur keinerlei Hinweise auf einen bevorstehenden Schaden gezeigt, so dass sie auch insoweit nicht gegen ihre Sorgfaltspflichten verstoßen habe.

Auch eine Schlechterfüllung des Wartungsvertrages sei ihr nicht vorzuwerfen, denn sie habe die Klägerin hinreichend vor möglichen Beschädigungen des Motors aufgrund schlechter Gasqualität gewarnt. Dies ergebe sich schon aus der Abrechnung ihrer im März 2003 ausgeführten Arbeiten vom 08.07.2003 (Bl. 266 d. GA.). Im Übrigen seien der Klägerin die überhöhten Schadstoffwerte ohnehin schon aufgrund des Gasanalyse vom 24.9.2002 und des Vorfalls im März 2003 bekannt gewesen.

Durch am 12.07.2006 verkündetes Urteil hat das Landgericht Krefeld nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten und mündlicher Anhörung des Sachverständigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es angeführt, dass der von der Beklagten gelieferte Motor nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen P. mängelfrei gewesen sei. Insbesondere sei der gelieferte Deponiegasmotor auch ohne Gasreinigungsanlage für den Betrieb der Versicherungsnehmerin der Klägerin geeignet gewesen, sofern die im Vertrag vereinbarten Grenzwerte für die Brenngasbegleitstoffe Silizium und Schwefel eingehalten würden.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ebenso fest, dass die Beklagte die Reparatur vom 13.09.2003 nicht fehlerhaft ausgeführt habe. Auch hätten sich keine Anhaltspunkte für eine Schlechterfüllung des Wartungsvertrages durch die Beklagte ergeben. Vielmehr stehe nach den Untersuchungen des Sachverständigen fest, dass der Motorschaden auf einen Lagerkorrosionsschaden zurückzuführen sei, der durch einen langzeitlichen Betrieb mit überhöhten Begleitschadstoffanteilen, namentlich von Schwefel und Silizium, verursacht worden sei. Der Betrieb der Anlage mit Gasen mit überhöhten Begleitschadstoffen liege allein im Verantwortungsbereich der Versicherungsnehmerin der Klägerin, da diese allein in der Lage sei, vor Verstromung des Gases das aus verschiedenen Quellen stammende Gas zu mischen und zu untersuchen. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Versicherungsnehmerin keine Kenntnis davon gehabt habe, dass bei dem Betrieb mit überhöhtem Silizium und Schwefelgehalten eine Gefährdung der Anlage gegeben sei. Denn dieser sei das Gefährdungspotential bereits aus den Vertragsverhandlungen und der Festschreibung von Grenzwerten im Vertragswerk bekannt gewesen.

Es stehe aufgrund des Sachverständigengutachtens auch fest, dass der Betrieb der Anlage mit überhöhten Silizium- und Schwefelgehalten schadensursächlich gewesen sei. Zwar habe der Sachverständige in seiner letzten Anhörung nicht ausschließen können, dass eine mögliche Ursache der Lagerkorrosion ein häufiges An- und Abschalten der Anlage gewesen sei. Die Klägerin habe ein derartiges An- und Abschalten der Anlage jedoch nicht substantiiert dargelegt, so dass der Sachverständige nicht in der Lage gewesen sei, diese denkbare Schadensursache zu untersuchen.

Es liege auch keine Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie in ihrem Angebot nicht auf die Notwendigkeit einer Rohgasaufbereitung hingewiesen habe, denn auch ohne eine Gasreinigungsanlage wäre es der Versicherungsnehmerin der Klägerin möglich gewesen, für eine Gaseinleitung unter Einhaltung der vereinbarten Grenzwerte zu sorgen. Dies umso mehr, als sie als Deponiebetreiberin auf das Mischverhältnis des Gases Einfluss nehmen konnte.

Letztlich scheide auch eine Haftung der Beklagten aus der von ihr im Wartungsvertrag übernommenen Garantie aus, weil die Beklagte bewiesen habe, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin den von der Beklagten an sie verkauften Deponiegasmotor nicht sachgemäß gebraucht habe.

Gegen dieses Urteil, welches ihren Prozessbevollmächtigten am 20.07.2006 zugestellt wurde, hat die Klägerin mit einem am 16.08.2006 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Verfügung vom 18.09.2006 verlängerten Frist begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung macht sich die Klägerin hilfsweise die Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. P. laut Sitzungsprotokoll vom 17.05.2006 zu eigen, wonach eine Schlechterfüllung des Wartungsvertrages vorliege (S. 2 f. des Protokolls, Bl. 344 f. d. GA.). Denn das Öl in der Anlage habe trotz einer verhältnismäßig geringen Betriebsdauer einem starken Alterungsprozess unterlegen, so dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, bei den unstreitig am 09.09.2003, also 4 Tage vor dem Maschinenschaden, durchgeführten Wartungsarbeiten einen vorsorglichen Ölwechsel durchzuführen. Jedenfalls wäre die Beklagte aufgrund dieses Alterungsprozesses verpflichtet gewesen, den Deponiegasmotor vorübergehend stillzulegen oder eine Gasanalyse durchzuführen.

Abgesehen davon ergebe sich eine Vertragspflichtverletzung der Beklagten auch aus dem Umstand, dass sie im Anschluss an die im Frühjahr 2003 durchgeführten Maßnahmen ihren Verpflichtungen aus dem Vollwartungsvertrag nicht nachgekommen sei. Denn die Beklagte sei im Anschluss an die Reparaturarbeiten im März 2003 verpflichtet gewesen, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Wiederholung des damals eingetretenen Schadens zu vermeiden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte keine mängelfreie Anlage geliefert, denn die gelieferte Anlage habe nicht dem neuesten Stand der Technik entsprochen. Insbesondere habe sie keinen Schutz vor dem jederzeit möglichen Versagen des Schmierölfilms infolge Verlustes der Löschfunktion des Öls geboten und die erforderliche Gasreinigungsanlage sei nicht vorgesehen gewesen.

Auch sei die vom Landgericht angestellte Beweiswürdigung fehlerhaft, weil die vom Sachverständigen P. vertretene Auffassung, die Schadensursache beruhe auf einem Lagerkorrosionsschaden, nicht zutreffe. Im Übrigen stehe eine nicht in den Verantwortungsbereich der Deponiebetreiberin fallende anderweitige Schadensmöglichkeit fest, weil auch ein häufiges An- und Abstellen des Motors als mögliche Schadensursache in Betracht komme. Soweit das Landgericht ihren Sachvortrag als unsubstantiiert zurückgewiesen habe, liege ein Verfahrensfehler darin, dass ihr nicht zuvor ein entsprechender Hinweis erteilt worden sei.

Nach Ansicht der Klägerin hat das Landgericht überdies einen Anspruch aus der Garantie des Wartungsvertrages zu Unrecht verneint. Denn der Beweis für einen unsachgemäßen Gebrauch könne entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht als geführt angesehen werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 12.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.446,30 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2004 sowie weitere 1.683,16 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet,

bei den am 09.09.2003 durchgeführten Wartungsarbeiten habe sich das Motoröl in gebrauchsfähigen Zustand befunden, so dass die Freigabe zur Inbetriebnahme nach dieser Wartung nicht pflichtwidrig gewesen sei.

Zu Recht habe das Landgericht auch eine Verletzung ihrer Vertragspflichten im Anschluss an den im Frühjahr 2003 aufgetretenen Maschinenschaden, dessen Ursache unstreitig ebenfalls überhöhte Schadstoffwerte waren, verneint. Denn sie habe im Zusammenwirken mit der Versicherungsnehmerin der Klägerin Maßnahmen zur zukünftigen Schadensvermeidung getroffen.

Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung sei, wie die Beklagte meint, nicht zu beanstanden. Dies gelte insbesondere für die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen getroffene Feststellung, Schadensursache sei eine durch überhöhten Schwefel- und Siliziumgehalt verursachte Lagerkorrosion gewesen. Zu Recht habe das Landgericht auch, so meint die Beklagte, das Vorbringen der Klägerin, zu häufiges Anlassen des Motors komme als alternative Schadensursache in Betracht, als unzureichend zurückgewiesen.

Ergänzend macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin gem. § 442 Abs. 1 BGB wegen Kenntnis ihrer Versicherungsnehmerin vom Mangel ausgeschlossen sei, da im Zuge der Vertragsverhandlungen die Frage der erhöhten Schadstoffbelastungen zwischen den Vertragsparteien erörtert und die Überschreitung der Herstellerrichtlinien hinsichtlich des Schadstoffanteils bekannt gewesen sei. Gleichwohl habe die Versicherungsnehmerin der Klägerin den ohne Gasreinigungsanlage geplanten Deponiegasmotor beauftragt. Zumindest aber liege vor diesem Hintergrund bei Auftragserteilung durch die Versicherungsnehmerin der Klägerin ein erhebliches Mitverschulden vor.

Der Anspruch sei darüber hinaus auch unter Mitverschuldensgesichtspunkten deswegen ausgeschlossen bzw. zumindest zu mindern, weil der Versicherungsnehmerin der Klägerin aus den Gasanalysen und den häufig erforderlichen Ölwechseln die dauernde Überschreitung der Herstellervorgaben für den Schadstoffanteil im Deponiegas bekannt und für diese somit auch die Gefahr eines drohenden Schadenseintritts erkennbar gewesen sei.

II.

Die zulässige Berufung erweist sich in der Sache als begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten aus abgetretenem Recht den Ausgleich der unstreitig aufgewendeten Reparaturkosten in Höhe von 115.446,30 Euro sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.683,16 Euro verlangen.

Die Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht gem. §§ 437 Nr. 3, 280; 398 BGB entsprechend ihrem Hilfsvorbringen in der Berufungsinstanz.

Unstreitig wurden der Klägerin die Ansprüche gegen die Beklagte seitens ihrer Versicherungsnehmerin wirksam abgetreten. Ebenso unstreitig ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin der Klägerin unter dem 15.11.2001 ein Kaufvertrag über die Lieferung einer Gasmotorengeneratoreneinheit zustande gekommen.

Die von der Beklagten gelieferte Einheit war indes nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB mangelhaft. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Petzold in seinem Gutachten vom 12.10.2005 entsprach und entspricht zwar die von der Beklagten gelieferte Anlage grundsätzlich dem Stand der Technik (S. 2 des Ursprungsgutachtens vom 12.10.2005; Bl. 130 d. GA.). Diese Ausführungen beziehen sich indes nur auf den reinen Deponiegasmotor, der lediglich einen Teil der von der Beklagten zu liefernden Anlage darstellte. Nach der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung, Seite 23, hatte die Beklagte indes eine dem neuesten Stand der Technik entsprechende (Gesamt-) Anlage zu liefern und insoweit die Gewährleistung übernommen. Hierzu gehörte gem. Nr. 13 (S. 12) der Leistungsbeschreibung, die Lieferung einer "vollständigen, fabrikneuen, betriebsbereiten betriebssicheren [und] und funktionssicheren Anlagentechnik". Dies sollte sich nicht nur auf jedes einzelne Bauteil, sondern insbesondere auch "auf das ordnungsgemäße Zusammenwirken sämtlicher Bestandteile" beziehen. Ferner versicherte die Beklagte nach der Leistungsbeschreibung die Vollständigkeit auch für den Fall, dass "die Angaben in der vollständigen Leistungsbeschreibung nach Auffassung [der Beklagten] unvollständig" waren. Schließlich legte das Leistungsverzeichnis in diesem Zusammenhang fest, dass die Beklagte als Auftragnehmerin die Funktionstauglichkeit der Gesamtanlage schulde und das Zusammenspiel der einzelnen Aggregate so aufeinander abstimmen musste, dass im Laufe des Anlagenbetriebs keine Änderungen im Verfahren erforderlich würden. Vor dem Hintergrund dieser Leistungsbeschreibung erschöpfte sich die Leistungspflicht der Beklagten nicht in der Lieferung des reinen Deponiegasmotors, sondern sie hatte darüber hinaus dessen reibungslosen Betrieb in der Anlage der Versicherungsnehmerin der Klägerin sicherzustellen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen P. setzt ein in diesem Sinne reibungsloser Betrieb der Anlage allerdings die Einhaltung der vom Hersteller vorgegebenen Grenzwerte für Schadstoffe voraus, diese durften nicht - zumindest nicht über die üblichen Schwankungen hinaus - dauerhaft überschritten werden (S. 2 des Gutachtens vom 12.10.2005, Bl. 130 d. GA.). Eine derartige Überschreitung der Grenzwerte des Motorenherstellers liegt indes im vorliegenden Falle schon nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vor. Denn die Herstellervorgaben sahen für Silizium einen Anteil von 10,0 mg pro m³ CH 4 und für Schwefel einen Anteil von 2.200 mg pro m³ CH 4 bei 100 % Methangehalt vor. Demgegenüber sollte die von der Beklagten gelieferte Anlage, wie die Beklagte schon in der Klageerwiderungsschrift selbst ausführt (Bl. 22/23 d. GA.), nach Ziffer 3 des Wartungsvertrags für um rund 50 % höhere Schadstoffgehalte geeignet sein, nämlich für 3.104 mg pro m³ für Schwefel und für 15 mg pro m³ für Silizium. Diese Werte ergeben sich, wenn man die im Wartungsvertrag auf einen Methangehalt von 50 % bezogenen Schadstoffwerte auf den Methangehalt von 100 %, welcher den Vorgaben des Herstellers zugrunde liegt, umrechnet. Die ursprünglich geäußerte Ansicht des Sachverständigen, die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zu den Schadstoffwerten blieben hinter den Herstellervorgaben zurück, die auf einer unrichtigen Vorgabe seitens des Landgerichts im Beweisbeschluss vom 12.05.2005 basiert, ist vor diesem Hintergrund unzutreffend.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen P. ist jedoch eine Überschreitung der Grenzwerte des Herstellers zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Betriebs des Deponiegasmotors zu vermeiden, weil ansonsten im Zuge der Verbrennung des Schwefels Säuren entstehen, die von den alkalischen Anteilen des in der Anlage befindlichen Schmiermittels nicht mehr neutralisiert werden können und sodann zur hier letztlich auch eingetretenen Lagerkorrosion führen (S. 4 des Protokolls vom 07.12.2005, Bl. 246 d. GA., S. 3 des Gutachtens vom 30.06.2007; Bl. 485 d. GA.). Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ursprungsgutachten ist eine derartige Grenzwertüberschreitung allein durch den Einbau einer Gasreinigungsanlage zu verhindern.

Entgegen der den Sachverständigengutachten P. zugrunde liegenden Ansicht, dass die Zuführung von Gas in vertraglich vereinbarter Qualität und damit auch der Einbau einer Gasreinigungsanlage zum Pflichtenkreis des Deponiebetreibers und nicht des Anlagenbauers gehört, war im vorliegenden Fall die Beklagte verpflichtet, eine Gasreinigungsanlage zu planen und einzubauen. Denn nach dem oben geschilderten Pflichtenkreis erstreckte sich die Lieferpflicht der Beklagten über den reinen Deponiegasmotor hinaus auch auf die Gesamtkonzeption der Anlage und deren reibungslose Nutzung und Einbindung im Betrieb der Versicherungsnehmerin der Klägerin. Der Betrieb der Anlage unter erhöhten Schadstoffwerten für Schwefel und Silizium war der Beklagten als Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien bekannt, so dass die Beklagte sicherzustellen hatte, dass die Anlage auch unter Zuführung des Deponiegases, dessen Zusammensetzung von den Herstellervorgaben abwich, zuverlässig funktionierte.

Eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen zu den seitens der Beklagten in den Schriftsätzen vom 26.09.2007 (Bl. 550 d. GA.) und vom 14.04.2008 (Bl. 587 d. GA.) gestellten Frage, ob der gelieferte Deponiegasmotor den vertraglichen Anforderungen und dem Stand der Technik entsprach, wenn man die von den Parteien vereinbarten und über den Herstellervorgaben liegenden Grenzwerte für Schwefel und Silizium zugrunde legt, ist nicht erforderlich. Denn der Sachverständige hat diese Frage bereits in seinem Erstgutachten vom 12.10.2005 (Bl. 130 d. GA.) dahingehend beantwortet, dass die Überschreitung der herstellerseits vorgegebenen Grenzwerte in jedem Falle zu vermeiden ist. Entgegen der dem Antrag auf ergänzende Anhörung zugrunde liegenden Annahme der Beklagten hat der Sachverständige in seinem Erstgutachten vom 12.10.2005 nach den obigen Ausführungen unrichtige, weil zwischen den Parteien nicht vereinbarte Werte zugrunde gelegt. Dies ergibt sich eindeutig sowohl aus der Fassung des Beweisbeschlusses des Landgerichts vom 12.05.2005 (Bl. 76 d. GA.) als auch aus der vom Sachverständigen auf S. 2 dieses Gutachtens verwendeten Formulierung, wonach die "hier verhandelten und aufgeführten Werte noch unter den Grenzwerten gem. der geltenden Herstellervorschrift" liegen. Auch hinsichtlich der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen vom 14.02.2006 kann nicht davon ausgegangen werden, dass er von den richtigen Vorgaben ausgegangen ist, weil das Landgericht seine falsche Vorgabe nicht geändert hatte und weder die Parteien noch der seitens der Klägerin beauftragte Privatgutachter Zimpelmann auf die abweichende Vereinbarung der Parteien hingewiesen hatten. Zwar hat der Sachverständige seine gutachterlichen Ausführungen hinsichtlich der Frage, ob die Anlage ohne Gasreinigungsanlage dem Stand der Technik entsprochen hat, auch im Gutachten vom 30.06.2007 weder geändert noch hat er eine Klarstellung vorgenommen. Dies war jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht geboten, weil sich die Beweisfrage nicht auf die Mangelhaftigkeit der Anlage bezog, sondern vielmehr darauf, ob die Ursache des eingetretenen Motorschadens nicht in einer Überschreitung der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten und somit bereits über den Vorgaben des Herstellers liegenden Werte lag. Die Frage nach der Mangelhaftigkeit der Anlage hat der Sachverständige nach alledem bereits im ersten erstinstanzlichen Gutachten beantwortet, indem er ausgeführt hat, dass bei einer Überschreitung der Herstellervorgaben generell eine Gasreinigungsanlage nötig ist. In diesem Zusammenhang hat er lediglich - wie oben bereits ausgeführt rechtsfehlerhaft - die Auffassung vertreten, dass die Reinigung des Gases der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Deponiebetreiberin oblegen habe. Wie bereits dargelegt hätte aber nach Nr. 13 des Vertrages (S. 12 der Leistungsbeschreibung) die Beklagte die Gasreinigungsanlage mit anbieten müssen oder die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass eine solche erforderlich sei.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin mit dem Schadensersatzanspruch nicht gem. § 442 Abs. 1 BGB wegen Kenntnis ihrer Versicherungsnehmerin vom Mangel ausgeschlossen. Die hierfür erforderliche Kenntnis vom Mangel der seitens der Beklagten verkauften Anlage läge nur dann vor, wenn der Versicherungsnehmerin bekannt gewesen wäre, dass eine eigentlich erforderliche Gasreinigungsanlage nicht vorgesehen war. Selbst wenn der Versicherungsnehmerin der Klägerin bekannt war, dass durch die vereinbarten Grenzwerte die Herstellervorgaben überschritten wurden, ergibt sich hieraus nicht die Kenntnis dieses Mangels, nämlich des Umstands, dass die Anlage ohne Gasreinigungsanlage nicht störungsfrei betrieben werden kann. Umgekehrt konnte die Versicherungsnehmerin der Klägerin angesichts des Umstands, dass die Beklagte sich den mit der Erhöhung der Schadstoffwerte zusätzlichen Wartungsaufwand vergüten ließ, vielmehr davon ausgehen, dass mit dem erhöhten Wartungsaufwand ein störungsfreier Betrieb gewährleistet wäre.

Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Umstände, die ein Verschulden der Beklagten ausschlössen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden kann als Mangelfolgeschaden ohne Nachfristsetzung geltend gemacht werden, da die Nacherfüllung zur Schadensbeseitigung nicht geeignet ist. Angesichts des Umstands, dass nach den nachvollziehbaren und in zweiter Instanz unangegriffenen Ausführungen des Sachverständigen der Einbau einer Gasreinigungsanlage die Säurebildung im Schmieröl und somit auch den Lagerschaden verhindert hätte, ist der Mangel für den eingetretenen Schaden auch kausal geworden.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht wegen mitwirkenden Verschuldens ihrer Versicherungsnehmerin gem. § 254 Abs. 1 und 2 BGB ausgeschlossen oder zu mindern. Dies gilt sowohl hinsichtlich des von der Beklagten erhobenen Einwands, dass die Überschreitung der Herstellervorgaben für die Schadstoffanteile für die Versicherungsnehmerin der Klägerin schon bei Vertragsschluss erkennbar war, als auch für den Einwand, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin die anhaltende Überschreitung der vereinbarten Grenzwerte während des laufenden Betriebs des Deponiegasmotors hätte erkennen müssen.

Darin, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin die Überschreitung der vom Hersteller vorgegebenen Schadstoffwerte erkennen konnte, liegt kein mitwirkendes Verschulden der Versicherungsnehmerin, welches sich die Klägerin im Rahmen der Abtretung entgegenhalten lassen müsste. Denn die Überschreitung der Grenzwerte war zwar Gegenstand der Gespräche der Parteien, aber gerade auch der Grund, weshalb die Vertragsparteien zu Gunsten der Beklagten im Vollwartungsvertrag eine zusätzliche Vergütung für die infolge der häufiger erforderlich werdenden Ölwechsel vorgesehen haben. Angesichts der von der Beklagten für die Anlage gewährten Garantie hat die Beklagte hiermit auch vertraglich das Risiko übernommen, dass zusätzliche Ölwechsel nicht ausreichten, um einen ordnungsgemäßen Betrieb des Deponiegasmotors zu gewährleisten. Selbst wenn die Versicherungsnehmerin der Klägerin somit dieses Risiko ebenso wie die als Fachunternehmen mit der Lieferung beauftragte Beklagte gekannt haben sollte, muss sie sich dies von der Beklagten im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht entgegenhalten lassen.

Der Mitverschuldenseinwand ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Klägerin die fortlaufende Überschreitung der für die Anlage zulässigen Grenzwerte aus Gas- oder Ölanalysen bekannt gewesen wäre. Insoweit kommt ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin nur dann in Betracht, wenn diese gegenüber der Beklagten ein überlegenes Wissen gehabt hätte. Denn die Beklagte hat sich im Vollwartungsvertrag zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Anlage verpflichtet, hierzu gehörten insbesondere auch die Prüfung der Anlage sowie deren Wartung und Instandhaltung. Sie hatte somit die ihr als Betreiberin grundsätzlich obliegenden Prüfungspflichten durch den Vollwartungsvertrag weitgehend auf die Beklagte übertragen. Angesichts dieser eigenen Prüfungspflichten der Beklagten kommt ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin nur dann in Betracht, wenn sie über Informationen verfügte, die der Beklagten aus ihren eigenen Prüfungen nicht bekannt waren, wenn sie also gegenüber der Beklagten über überlegenes Wissen verfügte.

Ein derartiges überlegenes Wissen der Versicherungsnehmerin ergibt sich zunächst nicht aus von ihr durchgeführten regelmäßigen Gasanalysen. Denn es steht bereits nicht fest, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin Gasanalysen tatsächlich durchgeführt hat. Der Sachverständige hat seine ursprünglichen Ausführungen im Gutachten vom 30.06.2007, dass die Deponiebetreiberin regelmäßige Gasanalysen durchgeführt haben müsse (Bl. 487 d. GA.), in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.03.2008 nicht aufrechterhalten. Er geht nunmehr davon aus, dass über die Gasanalyse vom 14.11.2001 hinaus, welche dem Vertrag zugrunde lag, nur eine weitere Gasanalyse am 24.09.2002 erfolgt ist und keine regelmäßigen Gasanalysen vorgenommen worden sind (Bl. 563, 564 d. GA.). Ihm seien weitere Gasanalysen auf Anforderung vom 25.09.2005 nicht vorgelegt worden. Seine im Gutachten vom 30.06.2007 enthaltenen Ausführungen stellen sich also als Vermutungen dar. Dies wiederum korrespondiert mit dem mehrfach vom Sachverständigen vertretenen Standpunkt, dass die Deponiebetreiberin für die Zuführung von Gas in vereinbarter Qualität verantwortlich sei und deshalb verpflichtet sei, entsprechende Vorkehrungen zu treffen und/oder Messungen zu veranlassen. Dabei handelt es sich aber um Rechtsausführungen, die nach dem oben dargestellten Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien nicht zutreffend sind.

Es mag zwar zweifelhaft erscheinen, ob die Behauptung der Klägerin, es seien keine regelmäßigen Gasanalysen durch ihre Versicherungsnehmerin erfolgt, richtig ist. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Parteien bestimmte Gaswerte als Grundlage für die Leistungserbringung durch die Beklagte vereinbart haben, deren Einhaltung üblicherweise kontrolliert werden muss. Allerdings hat die hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens darlegungs- und beweisbelastete Beklagte für häufigere Gasanalysen keinen Beweis angetreten.

Danach bestand der Wissensvorsprung der Versicherungsnehmerin der Klägerin somit allein im Hinblick auf die Analyse vom 24.09.2002, deren Inhalt der Beklagten unstreitig erst nach dem Schadensfall mitgeteilt wurde. Ein überlegenes Wissen gegenüber der Beklagten und somit ein Mitverschulden begründet die Kenntnis von dieser Analyse indes nicht. Denn aus einer einzelnen Gasanalyse kann nicht gefolgert werden, dass die Versicherungsnehmerin von einer regelmäßigen Überschreitung der vereinbarten Grenzwerte wusste. Denn auch die Beklagte ging nach eigenem Vorbringen davon aus, dass es zu Schwankungen in der Gaszusammensetzung kommen kann.

Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch nicht deswegen anzunehmen, weil der Versicherungsnehmerin der Klägerin ein ständiger Betrieb des Motors mit höheren als den vereinbarten Grenzwerten aufgrund der Ölanalysen und häufigen Ölwechsel bekannt war. Zwar hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.03.2008 ausgeführt, dass über die verkürzten Standzeiten des Schmieröls und die hierdurch entstehenden Mehrkosten für Öl und Wartungen mit Sicherheit mit der Deponiebetreiberin und deren Personal gesprochen worden sei (S. 3, Bl. 564 d. GA.). Dies entspricht seiner Darstellung im Gutachten vom 30.06.2007 (S. 3 oben, Bl. 485 d. GA.). Für diesen Rückschluss spricht für die Zeit ab März 2003, dass ab diesem Zeitpunkt ein Schaden wegen überhöhter Schwefel- und Siliziumwerte aufgetreten ist, hierauf die Standzeiten des Öls verringert wurden und die Deponie jeden zweiten Ölwechsel selbst vorgenommen hat. Außerdem war die Beklagte nach Punkt 2.4 des Wartungsvertrages generell verpflichtet, die Öluntersuchungen vorzulegen und nach Punkt 3 des Wartungsvertrages kürzere Wartungsintervalle anhand schriftlicher Ölanalysen anzuzeigen. Ein dahingehendes Verlangen der Versicherungsnehmerin der Klägerin liegt auch nahe, weil kürzere Wartungsintervalle nach Punkt 3 des Wartungsvertrages mit höheren Kosten für sie verbunden waren. Allerdings fehlt hierzu bereits jegliches Vorbringen der Parteien. Insbesondere hat die Beklagte nicht behauptet, dass und welche Ölanalysen der Klägerin vorgelegt worden sein sollen. Vielmehr bestreitet die Beklagte weiterhin, dass sie aus den Öluntersuchungen auf eine dauerhafte Zuleitung von Rohgas mit überhöhten Schwefel- und Siliziumwerten habe schließen können. In diesem Sinne will sie auch die Ausführungen des Sachverständigen verstanden wissen. Es ist daher nicht vorgetragen, dass die Klägerin eine ständige oder dauerhafte Überschreitung der Schwefel- und Siliziumwerte des Rohgases erkennen konnte. Schließlich kann diese Frage auch deswegen dahinstehen, weil jedenfalls ein überlegenes Wissen der Versicherungsnehmerin der Klägerin aufgrund der Ölanalysen nicht bestand. Denn die Ergebnisse der Ölanalysen waren der Beklagten unstreitig ebenso bekannt wie der Klägerin. Auch die Beklagte hat sie allenfalls zum Anlass genommen, die Wartungsintervalle zu verkürzen, nicht aber die Qualität des zugeleiteten Deponiegases in Frage zu stellen.

Die Zinsforderung ist aus §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt. Die vorprozessualen Anwaltsgebühren sind unabhängig von der Höhe der angemessenen Geschäftsgebühr zu erstatten. Denn nach dem Wortlaut der Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG und der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW 2007, 2049 f - zitiert nach Juris) ist die Verfahrensgebühr auf die Geschäftsgebühr anzurechnen, so dass die von der Klägerin geltend gemachte Geschäftsgebühr in Höhe von 1,0 noch unter der Mittelgebühr liegt und daher jedenfalls erstattungsfähig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Berufung besteht kein Anlass, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert: 115.446,30 Euro

Ende der Entscheidung