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Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.09.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Werklohn für geleistete Sanierungsarbeiten nach einem Brandschaden in dessen Haus. Sie hatte dem Beklagten für die Sanierungsarbeiten unter dem 03.04.2006 ein Angebot unterbreitet, das sie am 05.04.2006 nochmals korrigiert hatte. Das Angebot wies unter den Titeln 1-3 Einheitspreise nach Aufmass und unter den Titeln 4 und 5 Pauschalpreise auf.

Der Beklagte erteilte der Klägerin den Auftrag für die Durchführung der Sanierungsarbeiten mit Auftragsbestätigung vom 10.04.2006.

Mit Rechnung vom 03.05.2006 berechnete die Klägerin für die Ausführung der Arbeiten einen Betrag in Höhe von 38.378,77 EUR brutto auf Stundenlohnbasis.

Die Parteien streiten im wesentlichen darüber zu welchen Bedingungen der Auftrag erteilt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 149 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe gegen den Beklagten derzeit keinen bezifferbaren Anspruch auf die Werklohnzahlung, da sie die von ihr erbrachten Arbeiten bislang nicht nachvollziehbar in Rechnung gestellt habe. Die Abrechnung der Klägerin auf Stundenlohnbasis und Materialaufwand sei nicht statthaft und daher nicht nachprüfbar. Die Klägerin habe die von ihr behauptete Stundenlohnvereinbarung nicht bewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen des Urteils verwiesen.

Die Klägerin rügt mit der Berufung die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie die Bewertung der vorgelegten Stundenlohnzettel durch das Landgericht. Das Landgericht habe die vielen zu Lasten des Beklagten sprechenden Indizien nicht berücksichtigt. Darüber hinaus sei die vollständige Bezahlung ihrer Rechnung durch die Versicherung nicht gewürdigt worden. Jedenfalls seien hier die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Duisburg abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 38.878,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2006 sowie weitere 606,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte wiederholt und vertieft im wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nur hinsichtlich der Tatsache, dass es den Anspruch lediglich als derzeit statt als endgültig unbegründet zurückgewiesen hat auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Dies ist zu korrigieren. Nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat die Klage nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und zutreffender Würdigung der vorgelegten Vertragsunterlagen zu Recht abgewiesen.

I.

Allerdings ist die Entscheidung nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 14.06.2007, VII ZR 230/06, IBR 2007, 531) dahingehend abzuändern, dass die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihre Klage nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn ihre Rechnung - wie hier - nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht. Trotz ausdrücklicher Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 29.04.2008 hat die Klägerin auch ausdrücklich davon abgesehen - wenigstens hilfsweise -, eine neue Abrechnung entsprechend der vertraglich vorgesehenen Abrechnungsweise zu erstellen, die der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss angesprochen hat.

Wegen der weiteren Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 07. März 2008 verwiesen, in dem er folgendes ausgeführt hat:

"Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Abrechnung der Klägerin nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht.

Nach dem Vortrag des Beklagten hatten die Parteien den Vertrag über die Sanierungsarbeiten nach dem Brandschaden H in M auf der Grundlage des am 05.04.2006 korrigierten Angebotes vom 03.04.2006 geschlossen. Nach dem geänderten (reduzierten) Angebot waren für einige Leistungen unter den Titeln 1-3 Einheitspreise nach Aufmass und unter den Titeln 4 und 5 Pauschalpreise vereinbart. Lediglich eine zusätzliche, vom Angebot noch nicht erfasste Leistung sollte nach Aufwand abgerechnet werden. Dabei handelte es sich um eine Arbeit im Obergeschoss, bei der die zur Dämmung unter den Bodenplatten eingebrachten "Kügelchen" beseitigt werden sollten.

Diesen vertraglichen Anforderungen genügt die Schlussrechnung der Klägerin vom 03.05.2006, die allein Preise nach Zeit- und Materialaufwand enthält, nicht. Die von der Klägerin behauptete Vereinbarung der Abrechnung nach Zeit- und Materialaufwand ist in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Auch die in den zu den Akten gereichten Unterlagen ergeben keine überzeugenden Anhaltspunkte, die für eine solche Vereinbarung sprechen. Die Beweislast für die Voraussetzungen einer nach Stundenlohn zu vergütenden Leistung trägt der Unternehmer. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden.

Bereits der Vortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Vereinbarung ist wechselhaft und widersprüchlich. Während sie noch in der Klageschrift vorgetragen hat, ihr Angebot vom 03.04.2006 habe der Beklagte per Auftragsbestätigung vom 10.04.2006 angenommen, räumt sie im Schriftsatz vom 26.10.2006 ein, dass das Angebot vom 03.04.2006 am 05.04.2006 korrigiert worden sei und trägt dann vor, letztlich seien beide Angebote nicht Gegenstand des erteilten Auftrags geworden. An Ort und Stelle hätten sich die Parteien mit Zustimmung der für die Versicherungsgesellschaft anwesenden Gutachterin darauf geeinigt, hier nach Aufwand abzurechnen. In der Berufungsbegründungsschrift behauptet sie dann erstmals, der Zeuge R sei bei dem Gespräch am 07.04.2006 anwesend gewesen. Mit der Gutachterin habe man telefoniert.

Die schriftlichen Vertragsunterlagen sprechen für die Darstellung des Beklagten. Die von beiden Parteien unterzeichnete Auftragsbestätigung nimmt Bezug auf die Angebotsnummer 0604062. Diese findet sich auch auf dem handschriftlich korrigierten Angebot der Klägerin vom 05.04.2006. Soweit in der Auftragsbestätigung aufgeführt ist, Abbruch und Entsorgung, zum Nachweis gem. B-Preisliste, ist nicht mitgeteilt, welche Preise damit gemeint sind. Die Preisliste, wie sie mit Schriftsatz vom 20.08.2007 zu den Akten gereicht wurde, war der Auftragsbestätigung nicht angeheftet. Mit der Preisliste könnten auch die im Angebot eingesetzten Einheitspreise gemeint sein. Die Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin.

Auch die Zeugen haben die von der Klägerin behauptete Stundenlohnvereinbarung nicht bestätigt.

Die Zeugin B hat nach eigenem Bekunden an dem Gesprächstermin der Parteien am 07.04.2006, in der die Stundenlohnvereinbarung getroffen worden sein soll, nicht teilgenommen. Aus ihrer Aussage, sie habe möglicherweise gegen Abend mit dem Geschäftsführer der Klägerin telefoniert, dieser habe gefragt, ob sie mit einer Abrechnung auf Stundenlohnbasis einverstanden gewesen sei, lässt sich der Nachweis einer Stundenlohnvereinbarung nicht führen, da hieraus nicht der Schluss auf eine entsprechende Vereinbarung der Parteien gezogen werden kann. Es ist nicht auszuschließen, dass nur die Klägerin auf Stundenlohnbasis abrechnen wollte und sich dazu den Rückhalt der Versicherung verschafft hat, weil sie annahm, dass diese letztlich zahlen müsste, ohne mit dem Beklagten darüber zu reden. Allein das Gefühl der Zeugin, dass sich das Telefonat noch während der Verhandlungen der Parteien abspielte und sie glaubte, sich daran erinnern zu können, dass der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten gefragt habe, ob dieser noch mit ihr sprechen wolle, ist zu wenig konkret, als dass daraus der Schluss auf eine entsprechende Vereinbarung der Parteien gezogen werden kann. Dass die Zeugin B die von der Klägerin erstellte Rechnung geprüft und gegenüber der Versicherung freigegeben und diese möglicherweise gezahlt, ist unerheblich.

Gegen eine nachträgliche Vereinbarung über eine Abrechnung nach Aufwand spricht die Aussage des Zeugen K, der sich nicht daran erinnern konnte, dass in dem Termin vom 07.04.2006 über eine Stundenlohnabrechnung oder eine Abrechnung von Einheitspreisen gesprochen worden sei. Nach seiner Erinnerung sollten lediglich Arbeiten, die unter Umständen vom Angebot nicht erfasst waren, entsprechend einem gesonderten Nachweis vergütet werden.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals behauptet, die umstrittene Stundenlohnvereinbarung sei in Gegenwart des Zeugen R getroffen worden, ist der Vortrag gemäß § 531 II ZPO nicht zuzulassen.

Die Abzeichnung der Stundenlohnzettel hindert den Besteller nicht, Einwendungen gegen die Vergütung dem Grunde nach zu erheben, die sich aus dem Vertrag ergeben. So kann er trotz Unterzeichnung des Stundenzettels grundsätzlich den Einwand erheben, eine Stundenlohnvergütung sei für die erbrachte Leistung nicht vereinbart (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 13.11.2007, § 631 Rdnr. 334; BGH, Urteil v. 13.05.2004 - VII 301/02). Da der schriftliche Vertragstext keine Stundenlohnvergütung vorsieht und auch keine weiteren Anhaltspunkte für eine nachträgliche Vereinbarung ersichtlich sind, reicht die Abzeichnung der Stundenlohnzettel allein nicht aus, um eine nachträgliche Vereinbarung anzunehmen. Das Abzeichnen konnte auch dem Zweck dienen, der Klägerin eine Übersicht über die Arbeit ihrer Mitarbeiter zu verschaffen, also der internen Kontrolle der Klägerin.

2.

Bedenklich ist die Annahme des Landgerichts, die Klage nur als derzeit unbegründet abzuweisen. Nach der Rspr. des BGH (Beschluss vom 14.6.2007, VII ZR 230/06, IBR 2007, 531) hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass seine Klage nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn seine Rechnung nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht."

II.

Ergänzend ist nach der Stellungnahme der Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senats noch folgendes auszuführen:

1.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.03.2008 auf die Zahlung der Versicherung an den Beklagten hinweist und insoweit von einer ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten ausgeht, ist eine Prüfung dieser Frage für das Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits unerheblich. Die Parteien dieses Rechtsstreits sind durch einen Werkvertrag gemäß § 631 BGB miteinander verbunden, nach dessen Regelungen das Rechtsverhältnis zu entscheiden ist. Die Anwendung der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, §§ 812 ff. BGB, wird für den Anwendungsbereich der vertraglichen Regelungen ausgeschlossen. Die verschiedenen Leistungen sind innerhalb der jeweiligen Rechtsbeziehungen abzuwickeln.

2.

Der Zeuge R ist entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht zur Frage der Stundenlohnvereinbarung zu vernehmen. Hinsichtlich des Zeugen R wurde erstmals in der Berufungsbegründung behauptet, die umstrittene Stundenlohnvereinbarung sei in seiner Gegenwart getroffen worden. Im Schriftsatz vom 12.03.2008 wurde erstmals unter Beweis des Zeugen R gestellt, dass die Preisliste der Firma B bereits am 07.04.2007 übergeben worden sei. Zuvor war der Zeuge R lediglich als Zeuge für die Durchführung bestimmter Arbeiten und Gestellung von Materialien benannt worden (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 26.10.2006, Seite 3 und 5; Schriftsatz vom 15.01.2007 S. 3.Schriftsatz vom 10.07. Seite 3). Entgegen der Behauptung der Klägerin ist die Übergabe der Preisliste bei den Vertragsverhandlungen seitens des Beklagten bestritten worden. Wie der Beklagte im Schriftsatz vom 03.09.2006 Seite 1 ausgeführt hat, habe er die Preisliste der Klägerin erst nach Rechnungslegung Ende Mai bei den Vergleichsgesprächen erhalten. Gründe, warum der Zeuge bei dieser Sachlage nicht bereits erstinstanzlich benannt werden konnte, hat die Klägerin nicht vorgetragen, so dass eine Vernehmung des Zeugen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen ist.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 38.378,77 EUR.

Ende der Entscheidung