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Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das am 28.12.2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 209,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2003 zu zahlen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 6.843,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2003 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin zum Ersatz jeglichen Schadens und jeglicher Aufwendungen, soweit diese erforderlich sind, verpflichtet ist, die in Zusammenhang mit der Neuverlegung des Parkettbodens im Hause I P, N, im Erdgeschoss, Esszimmer und Wohnzimmer erwachsen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin zu 64 %, der Beklagte zu

36 %, die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Auf die Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet.

II.

Die Berufung hat im Hinblick auf die Klageforderung überwiegend Erfolg. Insoweit beruhte die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung und die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Hinsichtlich der Widerklage ist die Berufung unbegründet.

1.

Soweit es auf materielles Recht ankommt, ist das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar, Art. 229 § 5 S.1 EGBGB. Die Klägerin hat gem. § 631 Abs. 1 BGB lediglich noch einen Werklohnanspruch in Höhe von 209,45 €. Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz erneut durchgeführten Beweisaufnahme war es ihr nämlich verwehrt, gem. § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung für ihr Werk zu verlangen, da davon auszugehen ist, dass zwischen den Parteien für die Parkettlegearbeiten ein Pauschalpreis in Höhe von 10.000,- DM vereinbart worden war. Soweit das Landgericht eine derartige Pauschalpreisabrede nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme nicht feststellen konnte, beruhte dies darauf, dass es die Beweislast für das Bestehen einer solchen Abrede beim Beklagten gesehen hat. An diese Feststellung ist der Senat nicht gebunden, da sie fehlerhaft ist.

a.

Der Senat ist an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1, Halbs. 2 ZPO gebunden, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, insbesondere wenn die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, S. 1876, 1877) oder die Beweislast verkannt wurde (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 26. Aufl., 2004, § 529, Rdnr. 2). Für derartige Zweifel genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird, weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (BGH, a.a.O.).

Derartige konkrete Anhaltspunkte lagen hier vor, da das Landgericht die Beweislast für das Bestehen einer Pauschalpreisabrede falsch gesehen hat. Insofern musste dieser Teil der Beweisaufnahme wiederholt werden, da eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestand, durch eine erneute Beweisaufnahme zu abweichenden Tatsachenfeststellungen zu gelangen (BGH, Urt. v. 15.07.2003 - VI ZR 361/02, NJW 2003, S. 3480, 3481).

Die übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB konnte die Klägerin nur verlangen, wenn keine Vergütung vereinbart war. Gem. § 631 Abs. 1 BGB wird der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Nur wenn es an einer solchen Vereinbarung fehlt, fingiert § 632 Abs. 1 und 2 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das Gesetz will mit dieser Regelung Dissensfolgen vermeiden (BGH, Urt. v. 23.01.1996 - X ZR 63/94, NJW-RR 1996, S. 952). Daraus ergibt sich, dass dann, wenn der Unternehmer diese übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB berechnen will, grundsätzlich er zu beweisen hat, dass eine vom Besteller behauptete, von der üblichen Vergütung abweichende Pauschalpreisvereinbarung nicht getroffen wurde (BGH, Urt. v. 23.01.1996 - X ZR 63/94, NJW-RR 1996, S.952; BGH, Urt. v. 26.03.1992 - VII ZR 180/91, NJW-RR 1992, S. 848; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2000 - 5 U 177/99, BauR 2001, S. 406; OLG Koblenz, Beschl. v. 13.01.2004 - 5 W 21/04, NJOZ 2004, S. 434, 435; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., 2005, Rdnr. 1180; Palandt-Sprau, BGB, 64. Aufl., 2005, § 632, Rdnr. 18). Gegen diese Beweislastverteilung spricht nicht, dass der vom Unternehmer zu führende Negativbeweis diesen in Beweisnot bringen kann. Diese Schwierigkeit, die auch bei anderen zu beweisenden negativen Tatsachen auftritt, kann nicht dazu führen, den sich aus § 631 Abs. 1 und § 632 BGB ergebenen Regelungszusammenhang zu sprengen (BGH, Urt. v. 23.01.1996 - X ZR 63/94, NJW-RR 1996, S.952). Das notwendige Korrektiv liegt vielmehr darin, dass der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substanziiert und schlüssig darzulegen hat, so dass der Auftragnehmer in der Lage ist, die Behauptung zu widerlegen (BGH, Urt. v. 23.01.1996 - X ZR 63/94, NJW-RR 1996, S.952; BGH, Urt. v. 26.03.1992 - VII ZR 180/91, NJW-RR 1992, S. 848; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2000 - 5 U 177/99, BauR 2001, S. 406).

Dies hat der Beklagte hier in erster Instanz aber getan. In der Klageerwiderungsschrift sowie im Schriftsatz vom 25.10.2000 ist dargelegt, dass es nach Erstellung des Angebots vom 19.05.1999 zu verschiedenen Ortsterminen kam, an denen der Beklagte, seine Ehefrau und der Zeuge H teilnahm. Anlässlich des 3. Termins sei ein Festpreis von 10.000,- DM und eine Bauzeit von 3 Wochen vereinbart worden. Damit ist eine entsprechende Preisvereinbarung ausreichend substanziiert vorgetragen.

b.

Nach den obigen Ausführungen oblag es demnach der Klägerin zu beweisen, dass die konkrete, vom Beklagten behauptete Pauschalpreisabrede zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Dies ist ihr indes auch in zweiter Instanz nicht gelungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme blieb offen, ob der Zeuge H die Preisvereinbarung von 10.000,- DM abgelehnt hat. Dieses Ergebnis geht zu Lasten der Klägerin.

Zwar hat der Zeuge H erklärt, er könne sich nicht daran erinnern, dass über den Preis verhandelt worden sei und sich darüber hinaus auch nicht vorstellen, einen derart großen Nachlass gewährt zu haben. Andererseits konnte der Zeuge jedoch aus seiner Erinnerung heraus keine konkreten Angaben mehr über irgendwelche konkreten Verhandlungen zwischen den Parteien machen. Seine Aussage beruhte vielmehr im Wesentlichen auf Rückschlüssen aufgrund seiner üblichen Vorgehensweise bzw. der im Betrieb der Klägerin üblichen Preiskalkulation. Dies reicht aber nicht aus, um im konkreten Fall die Behauptung des Beklagten zu wiederlegen. Insbesondere kann daraus nicht schon der Schluss gezogen werden, dass es derartige Verhandlungen überhaupt nicht gegeben hat. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Zeugin K das Gespräch und die Preisverhandlungen im einzelnen geschildert hat. Der Zeuge H hat sich auch während der Beweisaufnahme daran erinnert, dass er tatsächlich vor Beginn der Arbeiten mit einer Kopie des Kostenvoranschlages im Haus des Beklagten gewesen ist, so dass davon auszugehen ist, dass ein Gespräch zwischen den Parteien anhand des Kostenvoranschlages tatsächlich stattgefunden hat. Diese Tatsache spricht, ohne dass dies mit letzter Sicherheit festgestellt werden müsste, für die Richtigkeit der Schilderung des Ablaufs der Verhandlungen durch die Zeugin K.

c.

Der Abrechnung der Werklohnforderung ist demnach nach den obigen Ausführungen ein vereinbarter Pauschalpreis in Höhe von 10.000,- DM für die Gesamtleistung der Klägerin zugrunde zu legen.

aa.

Ein Pauschalpreis umfasst im Zweifel auch die Mehrwertsteuer (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., 2005, Rdnr. 1187). Dafür, dass die Parteien etwas anderes gewollt hätten, ergeben sich keine Anhaltspunkte, insbesondere ist auch nichts vorgetragen.

bb.

Anders als das Landgericht in seinem Beschluss vom 10.01.2001 ausgeführt hat, sind nach dem Ergebnis der insoweit nicht angegriffenen Beweisaufnahme in erster Instanz die im Vergleich zum Angebot erbrachten Mehrleistungen hinsichtlich der Estrichmasse (Pos. 2.04) und der Stundenlöhne (Pos. 2.03) nicht gesondert zu vergüten. Grundsätzlich ist nämlich von der Unveränderbarkeit des einmal vereinbarten Pauschalpreises für die von vornherein vereinbarten Leistungen auszugehen. Das Risiko der Erhöhung der Massen bei der Erbringung der vereinbarten Leistungen hat der Unternehmer bei Vereinbarung eines Pauschalpreises gerade übernommen (Werner/Pastor, a.a.O.; Rdnr. 1186). Um derartige echte Mehrmengen handelt es sich hier. Sowohl der verwendete Estrich als auch die Stunden waren bereits Bestandteil des Angebotes und konnten von der Klägerin bei der Kalkulation des Pauschalpreises berücksichtigt werden. Das Risiko, dass die vorgesehenen Mengen nicht ausreichten, trägt sie. Eine Anpassung des Pauschalpreises erfolgt nur dann, wenn die Abweichung im Verhältnis zur Gesamtleistung in einem unzumutbaren Missverhältnis steht, was jedenfalls dann angenommen wird, wenn die Abweichung 20 % des Gesamtpreises ausmacht (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1203).

Dies ist hier aber nicht der Fall. Bei der Berechnung der Abweichung kann nämlich nicht von den in der Rechnung vom 18.01.2000 angegebenen Mengen ausgegangen werden, da die Klägerin nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme überhöht abgerechnet hat. Es ist vielmehr nach den Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass die Klägerin 150 kg Estrich verbraucht hat und 16 Lohnstunden angefallen sind. Insoweit ist der Senat an das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nach den obigen Grundsätzen gebunden, da Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen nicht erkennbar sind. Demnach ergeben sich im Verhältnis zum Angebot folgende Mehrleistungen für beide Positionen:

Pos. 2.03 (Stunden): 9,5 Std. (16 - 6,5) à 61,80 DM = 587,10 DM

Pos. 2.04 (Estrich): 25 kg (150 - 125 kg) à 3,15 DM = 78,75

Zusammen ergibt dies eine Mehrleistung im Wert von 665,85 DM netto. Diese macht im Verhältnis zum Gesamtpreis etwa 7 % aus, womit die Abweichung noch zumutbar ist.

cc.

Nicht im Angebot enthalten und damit nicht von der Pauschalpreisvereinbarung umfasst, ist, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, die Pos. 2.06 (Abhobeln der Türen). Da es sich insofern um eine Zusatzleistung handelt, muss der auf diese Leistung entfallende Bruttobetrag (49,59 DM) dem Pauschalpreis hinzugerechnet werden.

Abgezogen werden muss hingegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Pos. 2.05 (Spanplatte), da nicht bewiesen ist, dass diese geliefert wurde (27,14 DM brutto).

dd.

Daraus ergäbe sich folgende Berechnung der Klageforderung:

10.000,00 DM

+ 49,59 DM

10.049,59 DM

- 27,14 DM

10.032,45 DM

- 6.000,00 DM Abschlagszahlungen

- 3.622,80 DM Zahlung

409,65 DM

Dies entspricht der ausgeurteilten Klageforderung in Höhe von 209,45 €.

2.

Hinsichtlich der Widerklage ist die Berufung unbegründet. Da die Klägerin das Urteil nicht angegriffen hat, steht fest, dass der Beklagte gem. § 635 BGB den zum Austausch des mangelhaften Parketts benötigten Betrag verlangen kann. Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme auch zutreffend festgestellt, dass hierfür lediglich ein Betrag in Höhe von 6.843,12 € erforderlich ist. Dies ist durch die ergänzende Anhörung des Sachverständigen in zweiter Instanz nochmals bestätigt worden.

Soweit der Beklagte mit der Berufung gerügt hat, der Sachverständige sei für den Raum D von unrealistischen Preisen ausgegangen, ist dies durch die Anhörung widerlegt. Der Sachverständige hat vielmehr nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei den von ihm kalkulierten Preisen um angemessene, auch heute noch aktuelle Preise handele, die auch im Raum D aufgrund der dort vorhandenen großen Zahl der Anbieter auf dem Markt durchaus realistisch erscheinen. Darüber hinaus sei in der Kalkulation auch ein Risikozuschlag eingerechnet, der bei jeder Renovierung angemessen sei.

Auch die Vorlage von zwei Kostenvoranschlägen für die Erneuerung des Parketts durch den Beklagten führt nicht zu Zweifeln an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen. Dieser hat anhand des Kostenvoranschlages der Fa. S vom 30.01.2006 überzeugend dargelegt, dass die dort angeführten Kosten überhöht sind. Insbesondere fielen die abgerechneten 60 Lohnstunden bei weitem nicht an, zudem sei die Abrechnung von Kilometergeldern unüblich.

Soweit der Beklagte persönlich in der mündlichen Verhandlung erwähnt hat, das Kostenrisiko bestehe darin, dass das Parkett auf einer Spanplatte verlegt sei, ist der Vortrag bereits unsubstanziiert. Es ist nicht erkennbar, dass die vorgelegten Kostenvoranschlägen deshalb zu höheren Preisen kämen, weil dieses Risiko einkalkuliert worden wäre. Zudem hat auch der gerichtliche Sachverständige in die angegebenen Preise einen Risikozuschlag für unvorhergesehene Maßnahmen eingerechnet. Im Übrigen wäre dieser Vortrag, der beinhaltet, dass der Sachverständige sein Gutachten auf einer falschen Tatsachengrundlage erstattet hat, aber jedenfalls gem. § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da er erstmals in der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz vorgebracht wurde. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO trägt der Beklagte nicht vor. Soweit in der Klageerwiderungsschrift vom 28.08.2000 von einer Spanplatte lediglich im Büro die Rede ist, stand dieser Vortrag in keinem Zusammenhang mit eventuellen Kosten der Neuverlegung des Parketts.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713. Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert I. Instanz:

bis zum 01.07.2003: 2.814,70 €

02.07.2003 - 23.11.03: 18.696,49 €

ab dem 24.11.03: 25.696,49 € (Klage + Widerklage (15.881,79 € zuzügl. 7.000,- € für den Feststellungsantrag, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG))

Streitwert II. Instanz: 3.690,23 €

Ende der Entscheidung