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2. Der Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen Mietausfalls als Kündigungsfolge ist nur gemindert, wenn der Mieter unzureichende Bemühungen des Vermieters um eine anderweitige Vermietung beweist.

3. Für die unbefugte Nutzung von dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen schuldet der Vermieter dem Mieter einen Ausgleich nur dann, wenn er einen Vermögensvorteil erlangt hat.

4. Zur Mangelfreiheit einer Nebenkostenabrechnung.

Verkündet am 19. Juli 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 05. Juli 2005 unter Mitwirkung seiner Richter Z, T und H

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 03. Dezember 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Mit Vertrag vom 01. November 1999 (MV) mieteten die Beklagten von der Klägerin Räume zum Betrieb eines Imbisses im Haus F-Str. 25 in D.. Der Vertrag war bis zum 31. Oktober 2004 befristet. Der monatliche Mietzins betrug 1.227,10 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung von 230,08 €. Die Zahlungen waren spätestens am 03. Werktag eines Monats im Voraus zu entrichten.

Die Beklagten gerieten Ende des Jahres 2001 mit den Zahlungen in Rückstand. Daraufhin klagte die Klägerin vor dem LG Duisburg (Az. 6 O 43/03) die rückständigen Beträge bis einschließlich Dezember 2002 zuzüglich der sich aus den Betriebskostenabrechnungen von 2001 und 2002 ergebenden Nachforderungen ein. Die Beklagten wurden durch - rechtskräftiges - Versäumnisurteil zur Zahlung von 5.745,35 € nebst Zinsen verurteilt.

Nachdem die Beklagten auch in der Folgezeit die Mieten nur unregelmäßig zahlten, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis unter dem 05. September 2003 fristlos. Die Beklagten versuchten am 17. September 2003 den Imbiss zu räumen. Die Klägerin verhinderte dies, berief sich auf ihr Vermieterpfandrecht und verständigte die Polizei. Weiterhin ließ sie neue Schlösser einbauen. Anfang Oktober 2003 gaben die Beklagten die (alten) Schlüssel zurück.

Die Klägerin hat die Zahlung rückständiger Miete nebst Nebenkostenvorauszahlungen ab Januar 2003, sowie Nutzungsentschädigung und Schadensersatz über insgesamt 7.921,80 € und noch ausstehende Nebenkosten für das Jahr 2002 (418,22 €), insgesamt also 8.340,02 € geltend gemacht.

Die Beklagten sind durch Versäumnisurteil des Landgerichts vom 19. März 2004 antragsgemäß zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verurteilt worden. Hiergegen haben sie form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Sie haben erfolglos eingewandt, die Einrichtungsgegenstände seien unpfändbar gewesen. Ihnen stünde zudem ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung von 800,-- €/Monat für die Monate Oktober 2003 bis Juni 2004 zu, mit welchem sie die Aufrechnung erklärten.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten, wogegen die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt haben.

Sie tragen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, das Urteil sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung bzw. Schadensersatz verkannt. Sie sind der Ansicht, die Nebenkostenabrechnungen für 2002 und 2003 seien nicht fällig, zudem seien die Kosten für Müllabfuhr sowie die anteilige Grundsteuer zu hoch und nicht nachvollziehbar angesetzt. Zu Unrecht habe das Landgericht den Anspruch auf Nutzungsentschädigung verneint.

Sie beantragen,

das Versäumnisurteil des Landgerichts Duisburg vom 19. März 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat auf Hinweis des Senats die Nebenkosten 2003 abgerechnet. Von dem Nochzahlungsbetrag von 2.760,41 € verlangt sie soviel, wie zur Auffüllung der Klageforderung erforderlich ist.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung von 8.340,02 € verurteilt.

1.

Der Anspruch der Klägerin aus § 535 BGB i.V.m. § 3 MV auf Zahlung des noch offenen Mietzinses für den Zeitraum von Januar 2003 bis zum 05. September 2003 ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Mietzinses nicht im Streit.

Zugrunde zu legen ist der Mietzins ohne Nebenkosten in Höhe von 1.227,10 € (1.457,18 € abzgl. 230,08 €). Dies ergibt für 8 Monate 9.816,80 € und für den anteiligen September 2003 errechnen sich 204,52 € (5/30 von 1.227,10 €), insgesamt also 10.021,32 €, was abzüglich der Zahlungen in Höhe von 6.650,-- € einen Betrag von 3.371,32 € ergibt.

2.

Für den Zeitraum vom 06. bis 16. September 2004 steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe von 449,94 € zu (11/30 von 1.227,10 €) zu. Auch dieser Anspruch steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

3.

Für die Zeit vom 17. September bis 31.10.2003 steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.799,75 € zu (14/30 von 1.227,10 € = 572,65 € zuzüglich 1.227,10 €). Dieser Anspruch lässt sich allerdings nicht aus § 546 a BGB herleiten. Denn ein Vorenthalten der Beklagten liegt nicht vor, weil die Klägerin durch das Austauschen der Schlösser einen Zutritt der Beklagten zu dem Objekt und damit die Möglichkeit einer Räumung verhindert hat. Im übrigen entfällt ein Anspruch des Vermieters aus § 546 a BGB ab dem Zeitpunkt, in welchem er sein Vermieterpfandrecht ausübt (KG DWW 2005, 199 f. = NZM 2005, 422 f.).

Den genannten Betrag kann die Klägerin aber als Schadensersatz beanspruchen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem Schadensersatzanspruch um einen Anspruch eigener Art (BGH, ZMR 2005, 433 (435); BGHZ 95, 39 mwN; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, VI Rn. 142 mwN). Anspruchsbegründende Norm ist die Bestimmung, aus der das Kündigungsrecht hergeleitet wird (BGH WuM 1979, 236), hier also § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB. Die Ersatzpflicht des Mieters für die Kündigungsfolgeschäden wird dadurch ausgelöst, dass er durch seine Vertragsverletzung den Vermieter zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages veranlasst und die die Haftung begründenden Ereignisse in die Zeit des bestehenden Vertrages fallen (vgl. RGZ 76, 367 (369); BGH NJW 1984, 2687; OLG Frankfurt WuM 1998, 24). Die Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs liegen vor:

a.

Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 05. September 2003 beendet worden.

Die Beklagten befanden sich unstreitig mit zwei Monatsmieten in Zahlungsverzug, weshalb die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3. a) BGB vorlagen. Nach der Fälligkeitsregel in § 4 MV waren die Zahlungen mit Ablauf des 3. Werktags eines jeden Monats im voraus zu zahlen. Einer weiteren Mahnung bedurfte es aufgrund der kalendermäßig bestimmten Fälligkeit nicht (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b.

Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Mietzinsausfalls für den genannten Zeitraum. Sie ist so zu stellen, als wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das Mietverhältnis fortgeführt worden wäre, wobei der Schadensersatzanspruch erst zu den Zeitpunkten fällig wird, zu denen die durch Kündigung ausgefallenen Mietzinsraten fällig geworden wären (vgl. BGH WuM 1979, 236; Bub/Treier, aaO, IV Rn. 142 a). Auch diese Voraussetzung ist durch Zeitablauf erfüllt.

c.

Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB zu kürzen, weil der Klägerin ein mitwirkendes Verschulden bei der Schadensentstehung nicht angelastet werden kann. Die Klägerin hat sich umgehend um eine Weitervermietung des Objekts bemüht, was ihr - wie sie nunmehr in der Berufungserwiderung vorträgt - ab dem 01. November 2003, also ca, 6 Wochen nach Übernahme der Räume, auch gelungen ist. Dies ist ein ungewöhnlich kurzer Zeitraum (vgl. jetzt BGH ZMR 2005, 433 (435)). Soweit die Beklagten meinen, die Klägerin habe darlegen und beweisen müssen, dass sie ihr alles Zumutbare unternommen hat, um schnellstmöglich nach dem 17. September 2003 einen neuen Mieter zu finden, ist dies unzutreffend. Die Beklagten tragen nämlich als Mieter selbst die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, ZMR 2005, 433 (435); BGH NJW 1984, 2216; 1994, 3105; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 254 Rn. 74).

4.

Die noch offenen Nebenkosten in Höhe von 418,22 € für das Abrechnungsjahr 2002 stehen der Klägerin ebenfalls zu.

Die Forderung ist fällig. Eine solche Abrechnung muss den Anforderungen des § 259 BGB entsprechen, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (BGH NZM 2003, 196; NJW 1982, 573). Diese Voraussetzungen erfüllt die Abrechnung der Klägerin.

Soweit die Beklagten die Abrechnung 2002 dem Grund und der Höhe nach bestreiten, ist ihr Vorbringen gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Klägerin hat im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 19. Juli 2004 die von den Beklagten bestrittenen Positionen betreffend Grundsteuer und Müllgebühren erläutert. Dem sind die Beklagten erstinstanzlich trotz der ausdrücklich vom Landgericht in dem Beschluss vom 28. Juli 2004 eröffneten Möglichkeit zur Stellungnahme nicht entgegengetreten. Das Landgericht hat dieses Vorbringen der Klägerin deshalb zu Recht als zugestanden i.S. § 138 Abs. 3 ZPO behandelt. Das Bestreiten der Beklagten ist in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil sie Gründe für ihren verspäteten Vortrag nicht dargetan hat.

5.

Die Nebenkostenabrechnung der Klägerin vom 24. November 2004 in Höhe von 2.760,41 € für das Abrechnungsjahr 2003, welche sie nach einem Hinweis im Berufungsrechtszug nunmehr vorgelegt hat, ist ebenfalls fällig. Denn auch sie genügt den oben dargestellten Voraussetzungen einer Abrechnung. Die Klägerin hat davon Anspruch auf Zahlung von 2.300,79 €, die zur Auffüllung der restlichen Klageforderung ausreichen, aber auch benötigt werden.

Die Geltendmachung des Anspruchs nach Abrechnung stellt keine Klageänderung gemäß § 263 ZPO dar, sondern einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO. Eine Änderung des Klageantrags fehlt, soweit der Kläger - wie hier - von einer Forderung auf eine Abschlagszahlung bei unverändertem Klagegrund zur Forderung auf die Schlusszahlung übergeht (vgl. BGH NJW 1999, 713; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 62. Auflage, § 264 Rn. 7 "Abschlag - Schlusszahlung" m.w.N.).

Die von den Beklagten beanstandete Grundsteuer in Höhe von 880,44 € hat die Klägerin durch Vorlage von zur Schätzung tauglichen Belegen nachgewiesen (§ 287 ZPO). Aus dem Grundsteuermessbescheid vom 25. August 1997 geht hervor, dass sich dieser Bescheid auf das im Teileigentum der Klägerin stehende, von den Beklagten gemietete Ladenlokal bezieht, nicht aber auf die gesamte Einheit (vgl. EW-Nummer des Finanzamts D. ). Der Grundsteuerbescheid vom 29. Januar 2002 enthält diese EW-Nummer und weist als zu zahlenden Jahresbetrag die in der Nebenkostenabrechnung angesetzten 880,44 € auf. Ohne Belang ist, dass sich dieser Bescheid auf das Jahr 2002 bezieht. Denn für Änderungen im Jahr 2003 ist nichts ersichtlich (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Die Kosten der Müllabfuhr sind nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin seit Beginn des Mietverhältnisses im November 1999 in der Weise abgerechnet worden, dass den Beklagten ein halber Müllcontainer zugewiesen war. Diese Abrechnung haben die Beklagten vorgerichtlich nie beanstandet, sondern sich mit diesem Umlegungsmaßstab stillschweigend einverstanden erklärt (vgl. auch BGH, NJW-RR 2000, 1463; 2004, 877; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 535 Rn. 87 f. m.w.N.).

Der Klägerin stehen mindestens 2.300,79 € für die in 2003 abgerechneten Nebenkosten zu. Der Gesamtbetrag von 3.360,59 € ist bis zum 30. Oktober 2003, also für 10 Monate von den Beklagten zu tragen. Dies ergibt 2.800,49 € (10/12 von 3.360,59 €) abzüglich gezahlter 460,16 € mithin 2.340,33 €.

6.

Es ergibt sich somit zugunsten der Klägerin folgende Abrechnung

Mietzinsanspruch 3.371,32 € Anspruch aus § 546 a BGB 449,94 € Schadensersatzanspruch 1.799,75 € Nebenkosten 2002 418,22 € Nebenkosten 2003 2.300,79 € Gesamtbetrag: 8.340,02 €

7.

Die Beklagten können demgegenüber nicht mit einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die im Objekt verbliebenen Gegenstände aufrechnen.

Offen bleiben kann, ob die von den Beklagten zurückgelassenen Gegenstände überhaupt in ihrer Gesamtheit von einem Vermieterpfandrecht der Klägerin erfasst wurden oder nach § 811 Abs. 1 Nr. 1 und 5 ZPO unpfändbare Gegenstände nicht darunter fielen. Die Klägerin war jedenfalls selbst beim Bestehen eines Vermieterpfandrechts grundsätzlich nicht zur Nutzung der Gegenstände berechtigt, weil das Vermieterpfandrecht kein Nutzungspfandrecht ist. Eine unbefugte Nutzung kann zu einem Anspruch des Mieters auf Herausgabe des Erlöses führen (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 585 m.w.N.), entweder nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB analog (Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Auflage, § 559 Rn. 66) oder aus analoger Anwendung des § 1214 BGB (Staudinger/Wiegand, aaO, § 1214 Rn. 5; MüKo/Damrau, BGB, 4. Auflage, § 1214 Rn. 6). Denkbar sind auch Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987 ff. BGB).

Ohne Belang ist zudem, dass die Klägerin sich die Einrichtungsgegenstände übereignen ließ. Denn dies erfolgte erst im Oktober 2004, also nach dem von den Beklagten ihrem Anspruch zugrunde gelegten Zeitraum.

Die Beklagten haben nämlich den Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Unklar ist bereits, welche Gegenstände von den Beklagten eingebracht wurden, welche als im Eigentum der Klägerin stehend vorhanden waren und von den Beklagten gegen andere Gegenstände ausgetauscht wurden. Ein Anspruch der Beklagten ist aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben. Denn ersichtlich hat die Klägerin aus der Vermietung ihres Objekts unter Einschluss dieser Gegenstände nichts "erlangt" (§ 816 Abs. 1 BGB), mithin weder einen Gewinn noch "Nutzungen" (§ 988 BGB, § 1214 Abs. 1 BGB) dafür erzielt. Die von den Beklagten an die Klägerin gezahlte Nettomiete lag bei 2.400,-- DM = 1.227,10 € (Mietvertrag v. 11.06.1999). Die mit dem Mieter A. vereinbarte Nettomiete betrug 1.230,-- € (Mietvertrag v. 01. September 2003/ 01. Oktober 2003), die mit dem Mieter B. vereinbarte Nettomiete betrug ebenfalls 1.230,-- € (MV v. 22. Oktober 2003, GA 165). Die geringfügige monatliche Differenz von 2,90 € beruhte lediglich auf einer Aufrundung nach der Währungsumstellung von DM auf Euro (§ 287 Abs. 1 ZPO) und nicht auf einer Wertsteigerung der Mietsache aufgrund der den Beklagten gehörenden Einrichtungsgegenständen (§ 287 ZPO).

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung