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2. Der Insolvenzverwalter hat in der Insolvenz des Leasinggebers eine vom Leasingnehmer rechtzeitig ausgeübte Verlängerungsoption gegen sich gelten zu lassen und die Pflicht, dem Leasingnehmer das Leasingobjekt weiterhin bis zum Vertragsende zum Gebrauch zu überlassen.

3. Im Verfahren nach § 522 ZPO kann die erstinstanzliche Kostenentscheidung abgeändert werden.

I-24 U 174/08

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch seine Richter Z., T. und H. einstimmig am 09. Juni 2009

beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. August 2009 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 28 % vom Kläger und zu 72 % von der Beklagten zu tragen sind.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

A.

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 02. April 2009. Dort hat der Senat im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

I.

Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts München vom 02. Juli 2004 (GA 15 f.) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. KG (im Folgenden: Leasinggeberin) bestellt. Die Beklagte leaste von der Rechtsvorgängerin der Leasinggeberin, der B. KG (im folgenden: Ba.) mit Leasingvertrag vom 15./25. Februar 2000 (MRT-Vertrag) einen Kernspintomographen (im folgenden: MRT) und eine dazu gehörige Hochfrequenzkabine sowie mit weiterem Leasingvertrag einen Computertomographen (im Folgenden: CT), von dem gleichlautende Fassungen vom 21./24. März und 21./ 26. März 2001 vorliegen (CT-Vertrag).

Der MRT-Vertrag ist überschrieben mit "Teilamortisation mit Andienungsrecht". In den Leasingbedingungen findet sich folgende Regelung:

"§ 12 Andienungsrecht

1. Nach dem Ende der unkündbaren Grundmietzeit steht dem LG das Andienungsrecht zu: der LG ist nicht verpflichtet, das Andienungsrecht auszuüben. Er wird dies jedoch tun, wenn das Leasinggut im Zeitpunkt der Beendigung der Grundmietzeit einen geringeren Verkehrswert /Zeitwert aufweist, als im "Restwert" verkörpert...

3. Dem LN steht kein Recht zu, das Leasinggut käuflich zu erwerben."

Dieser Leasingvertrag lief zum 15. Februar 2007 aus. Mit Schreiben vom 16. Februar 2007 bot der Kläger eine Ablösung des Leasingguts durch Kauf in Höhe von 20 % des Nettoanschaffungswertes zuzüglich Umsatzsteuer an. Dieses Angebot nahm die Beklagte nicht an. Sie hat behauptet, es sei mündlich bei Vertragsschluss mit der B. vereinbart worden, dass diese nach Vertragsablauf das Andienungsrecht ausübe und die Beklagte das MRT und die Kabine zum vereinbarten Restwert erwerben könne. Dem ist der Kläger entgegen getreten.

Der CT-Vertrag ist überschrieben mit "Vollamortisation". Im Vertragstext wurde vermerkt: "Verlängerungsoption gem. § 12 Ziff. 3 der Leasingbedingungen erwünscht." Die Leasingbedingungen lauten insoweit wie folgt:

"§ 12 Amortisationsverträge/Optionsrecht

1. Sofern kein Kaufoptionsrecht vereinbart wurde, sind sich die Parteien ausdrücklich darüber einig, dass dem LN aufgrund dieses Vertrages kein Anspruch zusteht, daß er das Eigentum an dem Leasinggut erwirbt.

2. Im Falle der Vereinbarung einer Kaufoption wird der LN sich spätestens drei Monate vor Ablauf der Grundmietzeit entscheiden, ob er das Leasinggut dem LG zurückgeben oder ob er die ihm hiermit eingeräumte Kaufoption ausüben will. Entscheidet sich der LN für die Ausübung der Kaufoption, so kommt mit Eingang dieser schriftlichen Erklärung beim Vermieter der Kaufvertrag zustande....

3. Im Falle der Vereinbarung einer Mietverlängerungsoption wird der LN sich spätestens drei Monate vor Ablauf der Grundmietzeit entscheiden, ob er das Leasinggut dem LG zurückgeben oder ob er die ihm hiermit eingeräumte Mietverlängerungsoption ausüben will. Entscheidet sich der LN für die Ausübung der Option, so kommt mit Eingang dieser schriftlichen Erklärung beim LG der Verlängerungsvertrag zustande...."

Der Erwerb des CT durch die Leasinggeberin wurde von einer Bank finanziert, der im Gegenzug die Leasingforderungen aus dem Vertrag verkauft und abgetreten wurden sowie der Leasinggegenstand zur Sicherheit übereignet wurde. Die Beklagte vermietete das CT bis zum 31. Dezember 2007 an ein Krankenhaus. Der CT-Vertrag lief zum 31. März 2007 aus. Durch die Zahlung der Leasingraten war eine vollständige Befriedigung der finanzierenden Bank erreicht worden. Mit Schreiben vom 16. Februar 2007 wies der Kläger auf das bevorstehende Ende des CT-Vertrages hin und bot der Beklagten an, das CT durch Kauf zum Preis von EUR 45.000,-- zu erwerben. Dieses Angebot nahm die Beklagte nicht an, sondern verwies auf die Vereinbarung einer Mietverlängerungsoption. Diese übte sie fristgemäß bis zum 31. Dezember 2007 aus. Der Kläger stimmte der Verlängerung unter Hinweis auf § 108 Abs. 1 S. 2 InsO nicht zu.

Der Kläger hat von der Beklagten die Herausgabe des MRT und der Hochfrequenz-Kabine verlangt. Hinsichtlich des ursprünglich ebenfalls heraus verlangten CT haben die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt, nachdem die Beklagte dem Kläger die Herausgabeansprüche gegen das Krankenhaus abgetreten hatte.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ihr zudem die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits auferlegt. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens begründet.

II.

Die Berufung der Beklagten ist voraussichtlich nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat in der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zur Herausgabe der Leasinggegenstände verpflichtet ist. Der Leasingvertrag über das MRT und die Hochfrequenzkabine ist beendet und der Beklagten steht kein Recht zum weiteren Besitz zu. Soweit sich die Beklagte gegen die landgerichtliche Kostenentscheidung wendet, durch die sie zur Tragung der Kosten für den erledigten Teil des Rechtsstreits verurteilt worden war, hat ihre Berufung hingegen Erfolg.

1.

Die Beklagte ist gemäß § 546 BGB in Verbindung mit § 10 Nr. 1 ALB zur Herausgabe des MRT und der Hochfrequenzkabine verpflichtet, weil der MRT-Vertrag mit Ablauf des 15. Februar 2007 beendet worden ist. Die Rückgabepflicht der Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger vertraglich verpflichtet wäre, ihr die Geräte zu übereignen und den Besitz zu belassen.

Zunächst kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ba. bei Vertragsschluss verbindlich zugesagt hat, von ihrem Andienungsrecht Gebrauch zu machen. Selbst wenn dies aber so wäre, würde diese Erklärung den Kläger nicht binden. Denn eine solche Vereinbarung wäre nicht "insolvenzfest" und eine Entscheidung über ihre Ausübung in Anwendung des § 103 InsO dem Kläger als Insolvenzverwalter vorbehalten. Dieser hat eine Andienung zum Restwert jedoch abgelehnt.

a.

Das Bestehen der von der Beklagten behaupteten mündlichen Nebenabrede ist schon deshalb zweifelhaft, weil sie im Vertrag nur unzureichend Ausdruck gefunden hat. Die notwendigen aufschiebend befristeten (§ 163 BGB) und auf die Übereignung der Leasinggüter gerichteten Willenserklärungen gemäß § 433 Abs. 1 BGB finden sich nicht. Der Leasingvertrag über das MRT und die Hochfrequenzkabine ist vielmehr ausdrücklich als Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht ausgestaltet, wie sich aus dem Vertragswortlaut in Nr. 5. und § 12 der allgemeinen Leasingbedingungen ergibt. Immerhin weist die Beklagte aber zu Recht auf den Wortlaut der Klausel des § 12 Nr. 1 ALB hin, nach dem der Leasinggeber das Andienungsrecht ausüben werde, wenn der Verkehrs-/Zeitwert unter dem vereinbarten Restwert liege. Diese Formulierung könnte auf eine Andienungspflicht des Leasinggebers hindeuten. Aus dem Zusammenhang der Bestimmungen folgt aber das Gegenteil. Es ist nämlich nur der Fall beschrieben, in dem der Leasingnehmer mit der Andienung des Leasinggegenstandes zu rechnen hat. So ist nicht nur in Nr. 5 des Leasingvertrages das Erwerbsrecht des Leasingnehmers ausdrücklich abbedungen. Auch in § 12 Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 ALB findet sich dieser Ausschluss der Kaufoption wieder. Zudem sprechen Sinn und Zweck gegen eine Andienungspflicht. Denn diese wäre ausgerechnet in dem für den Leasingnehmer ungünstigsten Fall, dass er für den Leasinggegenstand mehr als dessen wirtschaftlichen Wert aufzubringen hätte, vereinbart worden. Dem entsprechenden wirtschaftlichen Interesse des Leasinggebers ist aber durch das bloße Andienungsrecht bereits ausreichend Rechnung getragen.

Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, im Vorfeld der Unterzeichnung der Leasingverträge sei vereinbart worden, dass die Ba. auf jeden Fall von ihrem Andienungsrecht Gebrauch machen werde, ist dieses Vorbringen wenig substantiiert. Es lässt sich schon nicht erkennen, dass der eingeschaltete Finanzierungsvermittler S. zu solchen Zusagen berechtigt und entsprechend von der Ba. bevollmächtigt worden war. Wer auf Seiten der Ba. zu welchem Zeitpunkt die bestrittenen Zusagen getätigt haben soll, blieb im ersten Rechtszug vollständig offen. Eine Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen S., die indes aus anderen Gründen nicht erforderlich ist, wäre deshalb auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.

Entsprechendes Vorbringen der Beklagten wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil der von ihr vorgetragene Vertragsinhalt in wesentlichen Punkten von dem später schriftlich Niedergelegten abweicht. Nach der von den Vertragsparteien erstellten Urkunde war Ziel nicht die (spätere) Eigentumsverschaffung des Leasinggegenstandes ("Erwerbsrecht"), sondern ein Leasing mit späterem Andienungsrecht der Leasinggeberin. Bei Vertragsgestaltungen wie diesen wird der Leasinggegenstand steuerlich dem Leasinggeber zugeordnet. Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass der Leasinggeber bei entsprechender Vertragsgestaltung nur durch Vereinbarung einer Verlängerungsoption, einer Kaufoption oder eines Andienungsrechts einen Ertrag erwirtschaften kann. Allein durch die Zahlungen der Leasingraten während der Grundmietzeit würden Verluste erzielt werden. Durch die genannten Möglichkeiten soll deshalb für den Leasinggeber sichergestellt werden, dass er das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingzeit gewinnbringend veräußern kann (vgl. hierzu Senat, ZMR 2009, 116 f. = OLGR Düsseldorf 2009, 72 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 1667). Liegt der Zeit- bzw. Verkehrswert des Leasinggutes über dem vereinbarten "Restwert", dann kann der Leasinggeber an einen Dritten verkaufen, um so einen Übererlös zu erzielen. Hierzu ist er steuerrechtlich auch verpflichtet, wenn er das ihm zustehende wirtschaftliche Eigentum gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht gefährden will. Genau dies würde er aber tun, wenn er sich in jedem Fall und unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung verpflichten würde, von seinem Andienungsrecht zu einem bereits festgelegten Betrag Gebrauch zu machen. Denn er würde dann darauf verzichten, die Chance der Wertsteigerung zu nutzen, die ihrerseits Ausweis des ihm zustehenden wirtschaftlichen Eigentums ist (vgl. hierzu Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Auflage, Kap. B Rn. 44). Ziel und Konsequenz solcher "erlasskonformer" Verträge ist es also, die Leasingsache nur dann endgültig in das Vermögen des Leasingnehmers übergehen zu lassen, wenn sie wirtschaftlich über den vertraglich vereinbarten "Restwert" hinaus nicht verwertbar und deswegen nach Ablauf der Grundmietzeit für den Leasinggeber ohne Interesse ist (vgl. Senat, a.a.O.).

Die von der Beklagten behauptete "Andienungspflicht" steht somit im Gegensatz zu der von den Parteien gewählten Vertragsart des Leasings auf Teilamortisationsbasis. Sie wäre auch in steuerrechtlicher Hinsicht bedenklich, worauf die Beklagte selbst hinweist (siehe BMF, Erlass vom 22. Dezember 1975, IV B/2 - S2170 - 161/75, BB 1976, 21). Denn im Steuerrecht ist nicht das "erlasskonform" formal Erklärte oder formal rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftliche Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (BFH DStRE 2001, 971; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhard, Handbuch des Leasingrechts, 2. Auflage, § 7 Rn. 5).

Das neue - bestrittene - Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz (GA 175), der damalige Geschäftsführer der Schuldnerin, B., habe bei mehreren Gesprächen versichert, die Schuldnerin werde nach Ablauf der Leasingzeit von dem Andienungsrecht Gebrauch machen und die Beklagte könne die Leasinggüter zu dem vereinbarten Restwert erwerben, gibt dem Senat wegen der von der Beklagten aus grober Nachlässigkeit verursachten Verspätung (§ 531 ZPO) zu einer Beweiserhebung keinen Anlass.

b.

Im Übrigen kommt es auf diese mündlichen Nebenabreden auch aus anderen Gründen nicht an. Da nämlich der MRT-Vertrag bei Verfahrenseröffnung nicht vollständig erfüllt war, musste der Kläger gemäß § 103 InsO über die Erfüllung der Verträge entscheiden. Nicht vollständig erfüllt ist der Vertrag seitens des Leasinggebers, solange er den Gebrauch zu gewähren hat (vgl. hierzu Graf von Westphalen, a.a.O. Kap. P Rn. 94). Das Wahlrecht des Klägers war auch nicht im Hinblick auf eine Finanzierung der Leasinggegenstände entfallen (§ 108 InsO). Denn hierzu ist anders als für den CT-Vertrag (dazu sub 2b.) im Hinblick auf den MRT-Vertrag nichts vorgetragen. (1)

Der Kläger hat sich gegen die Andienung der Leasingobjekte zum Restwert entschieden. Hieran war er auch durch die unbestrittene Ausübung seines Wahlrechts bei Insolvenzeröffnung zugunsten einer Erfüllung des Leasingvertrages nicht gehindert.

Denn eine Verpflichtung zur Ausübung des Andienungsrechts wäre - sollte sie überhaupt wirksam vereinbart worden sein - nicht "insolvenzfest". Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien des MRT-Vertrages eine allenfalls schuldrechtliche Verpflichtung zur (späteren) Andienung des Leasinggegenstandes vereinbart haben. Wie die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.11.2005, Az. IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 (916 f.)) zutreffend ausführt, bewirkt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrags. Sie hat lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche der Vertragspartner, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind (BGHZ 150, 353 (359); 155, 87 (90); BGH NJW 2006, 915 (916)). Bedingt begründete Rechte werden im Insolvenzfall jedoch als bestehend behandelt, selbst dann, wenn die Bedingung erst nach der Insolvenzeröffnung eintritt (BGHZ 70, 75 (77); BGH NJW 2006, 915). Entscheidend ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, ob das "Recht aus dem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeschieden war, so dass für ihn keine Möglichkeit bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurückzuerlangen" (BGH NJW 2006, 915 f.). Dies setzt jedoch voraus, dass der Rechtsübergang bereits vor Verfahrenseröffnung erfolgt war oder von einer Potestativbedingung (aufschiebende Bedingung der Ausübung der Andienungspflicht) abhing, die auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sein konnte. Hiervon kann im entscheidenden Fall indes nicht ausgegangen werden.

(2)

Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung einer Andienungspflicht der Leasinggeberin nach Ablauf der Leasingverträge hat allenfalls einen schuldrechtlichen Charakter. Die Parteien wollten ersichtlich bei Vertragsschluss keine aufschiebend bedingte Übereignung der Leasinggegenstände vornehmen. Ob in diesem Fall kein Leasing-, sondern ein typengemischter Vertrag mit kaufvertraglichen Elementen vorgelegen hätte, bedarf keiner Vertiefung, denn auch Kaufverträge begründen nur eine schuldrechtliche (und damit nicht "insolvenzfeste") Verpflichtung zur Übereignung der Kaufsache.

Die Verpflichtung zur Übereignung der Leasinggegenstände sollte erst entstehen, wenn nach Ablauf der Leasingverträge die Andienung erfolgte und die Beklagte dieses Angebot annahm. Für diese Annahme spricht nicht nur der von der Beklagten geschilderte zeitliche Ablauf, sondern auch die Interessenlage der Parteien.

Die Beklagte hat vorgebracht, dass über die "Andienungsverpflichtung" der Leasinggeberin im Vorfeld zum Abschluss des schriftlichen Leasingvertrages gesprochen worden sei. Da sich in den zeitlich nachfolgenden Leasingverträgen keinerlei Anhaltspunkte für eine Übereignung bzw. für eine bedingte Übereignung der Leasinggegenstände finden, müsste eine Übereignung demgemäß schon zuvor erfolgt sein. Die Beklagte trägt nichts vor, was diese Annahme stützen würde, auch dem sonstigen Akteninhalt lässt sich nichts entnehmen, was darauf hindeuten würde.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es zum Zeitpunkt der behaupteten Absprachen im Interesse der Beklagten war, die Leasinggegenstände bereits übereignet zu bekommen bzw. diese Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung der Leasingraten und des vereinbarten Restwertes stehen sollte. Abgesehen von den oben aufgezeigten steuerlichen Nachteilen war es auch aus anderen Gründen nicht zwangsläufig im Interesse der Beklagten, sich dahingehend festzulegen. Der Leasingvertrag lief über sechs Jahre, die geleasten Geräte sind technisch hochkomplex und infolgedessen einer fortschreitenden technischen Entwicklung unterworfen. Ob sie nach Ablauf der Leasingzeit für die Beklagte noch sinnvoll waren, gegebenenfalls ein Wertverfall eingetreten und möglicherweise ein moderneres Gerät zu günstigeren Konditionen hätte geleast oder erworben werden können, ist nicht auszuschließen. Doch nicht nur wirtschaftliche und medizinische, sondern auch persönliche Veränderungen bei der Beklagten hätten sie veranlassen können, von einem Erwerb abzusehen. Dass sich diese Unwägbarkeiten auf die angeblich getroffene Vereinbarung ausgewirkt haben, wird auch dadurch verdeutlicht, dass die Beklagte selbst vorträgt: "...dass sie (die Leasinggeberin) nach Ablauf der Leasingzeit von dem Andienungsrecht Gebrauch machen werde und die Beklagte die Leasinggüter zu dem vereinbarten Restwert erwerben könne." (Unterstreichung durch den Senat, Klageerwiderung vom 04. Oktober 2007, S. 3, GA 84; siehe auch Schriftsatz vom 19. Dezember 2007, S. 4 unter 2), GA 122). Die Beklagte wollte mithin eine verbindliche Zusage des Leasinggebers, sich selbst aber die Möglichkeit offen halten, die Andienung abzulehnen. Von einem bereits erfolgten dinglichen Rechtsübergang kann somit nicht ausgegangen werden.

(3)

Die fehlende Abhängigkeit der vertraglichen Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung von der - hier unterstellten - Andienungsverpflichtung ergibt sich auch aus folgendem:

Eine Verpflichtung zur Andienung ist ebenso wie eine vereinbarte Kaufoption auf die Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung des Leasinggutes gerichtet (BGH NJW 1990, 1113 (1115) zu §§ 17, 21 KO). Die Andienung des Leasinggegenstandes als Vertragspflicht kann jedoch nicht mehr als Nebenleistungspflicht eines Vertrages begriffen werden. Hat der Leasinggeber - wie hier - die Andienung vor Verfahrenseröffnung nicht vorgenommen, so ist noch kein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags abgegeben worden. Wegen des fehlenden Vertrages entfällt mit der Verfahrenseröffnung auch ein eventueller Erfüllungsanspruch des Leasingnehmers (BGH aaO.). Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rn. 2086 mit zahlreichen Nachweisen). Denn der Leasingvertrag und die schuldrechtliche Verpflichtung zur Andienung werden weder beim Voll- noch beim Teilamortisationsvertrag zu einer rechtlichen Einheit verklammert. Deshalb kann der Insolvenzverwalter über die Erfüllung des Leasingvertrages und die Andienung an den Leasingnehmer unabhängig voneinander zu entscheiden (MüKomm/Eckert, InsO, 2. Aufl., § 108 Rn. 63; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, a.a.O., § 49 Rn. 41 ff. und § 50 Rn. 6 für den Fall einer eingeräumten Kaufoption; vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 2086).

Die unterschiedliche Behandlung des Leasingvertrages und der "Andienungspflicht" lässt sich ergänzend auch damit begründen, dass eine analoge Anwendung des den Vorbehaltskäufer in der Insolvenz des Verkäufers schützenden § 107 Abs. 1 S. 1 InsO grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Denn eine Erwerbsaussicht (und nichts anderes ist mit der "Andienungsverpflichtung" verbunden) wird dadurch nicht geschützt, sofern sie nicht schon zu einer Anwartschaft erstarkt war. Dies wäre aber nur der Fall, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand schon, wenn auch unter einer aufschiebenden Bedingung, übereignet hatte (vgl. hierzu Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, a.a.O., § 50 Rn. 6), wofür hier aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte ersichtlich sind.

2.

Die Berufung der Beklagten hat allerdings Erfolg, soweit sie die Kostenentscheidung des Landgerichts bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Klageantrags betreffend die Herausgabe des CT angreift. Denn die erstinstanzlichen Kosten, die auf den erledigten Teil des Rechtsstreits entfallen, sind vom Kläger zu tragen.

a.

Entgegen der vom Kläger geäußerten Auffassung ist die Berufung zulässig, denn eine Berufung in der Hauptsache ergreift auch die Kostenentscheidung, soweit sie den nach § 91 a ZPO erledigten Teil betrifft (BVerwG NJW 2006, 536 (538) zu § 158 VwGO; KG MDR 1986, 241; OLGR Rostock 2003, 388; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 91 a Rn. 56 m.w.N.). Dies ist auch unter dem Gesichtspunkt sachgerecht, dass das Landgericht eine einheitliche, nur aus unterschiedlichen Vorschriften begründete Kostenentscheidung (§ 91 ZPO und § 91 a ZPO) getroffen hat.

b.

In der Sache hat die Berufung insoweit Erfolg. Das vom Kläger erstinstanzlich verfolgte Herausgabeverlangen bezüglich des CT war unbegründet, denn die Beklagte durfte das Gerät aufgrund der wirksam ausgeübten Verlängerungsoption für den Leasingvertrag vom 21./26. März 2001 bis zum 31. Dezember 2007 berechtigt nutzen.

Entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung enthielt der Leasingvertrag eine solche Option zugunsten der Beklagten. Der auf dem von der Ba. als Leasinggeberin vorgegebenen Vertragsformular vorformulierte Wortlaut "Verlängerungsoption gem. § 12 Ziff. 3 der Leasingbedingungen erwünscht" konnte von der Beklagten verständlicherweise und entsprechend §§ 133, 157 BGB nur so verstanden werden, dass ihr damit eine solche Option eingeräumt werde. Denn andere Möglichkeiten als die Äußerung eines dahingehenden "Wunsches" sah das Vertragsformular nicht vor (vgl. auch § 12 Nr. 3 der allgemeinen Leasingbedingungen: "Im Falle der Vereinbarung einer Mietverlängerungsoption...").

Diese von der Beklagten wirksam ausgeübte Verlängerungsoption ist insolvenzfest. Das bedeutet, dass der Insolvenzverwalter an deren Ausübung gebunden ist, gleichgültig, ob er gemäß § 103 InsO die Erfüllung des Leasingvertrages gewählt hat oder wegen einer Fremdfinanzierung gemäß § 108 Abs. 1 S. 2 InsO überhaupt kein Wahlrecht hatte. Denn er kann über die Grundmietzeit hinaus nicht nach § 103 InsO entscheiden, weil die Ausübung der Option keinen neuen Leasingvertrag hervorbringt, sondern eben nur den alten verlängert (Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhard, a.a.O., § 50 Rn. 19; vgl. auch BGH NJW 1990, 1113 f. zur KO).

III.

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

Der Senat sieht sich auch nicht gehindert, trotz der abweichend zu beurteilenden erstinstanzlichen Kostenentscheidung über die Berufung durch Beschluss zu entscheiden. Bei dieser Beurteilung können die Grundsätze sinngemäß herangezogen werden, die der Bundesgerichtshof zur Abänderung einer Kostenentscheidung im Revisionsverfahren im Rahmen eines Nichtannahmebeschlusses getroffen hat. Er hat dort ausgeführt, dass die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts im Nichtannahmebeschluss korrigiert werden könne, denn über die Kostentragung sei stets von Amts wegen zu entscheiden (§ 308 Abs. 2 ZPO). Grundsätzlich sei dies mit der Entscheidung in der Hauptsache zu verbinden. § 554 b Abs. 3 ZPO ermögliche eine Korrektur der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im Beschlussweg, wobei eine Korrektur der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils nicht verboten sei. Ein solches Verbot folge auch nicht aus § 99 Abs. 1 ZPO. Unzulässig sei nur eine isolierte Anfechtung. Die Parteien hätten aber über ihre Revision das gesamte Urteil angefochten und zur Überprüfung gestellt. Da die Sachentscheidung des Berufungsgerichts zu einer Annahme (der Revision) keinen Anlass gebe, entspreche es dem von § 554 b ZPO verfolgten Zweck der Entlastung des Revisionsgerichts, im Beschlusswege einerseits die Annahme der Revision abzulehnen und gleichzeitig die Kostenentscheidung (für den dort entschiedenen Fall einer veränderten Streitwertfestsetzung) anzupassen (BGH MDR 1996, 94 = NJW-RR 1995, 1211; vgl. zu vergleichbaren Fällen auch Thüringer OLG OLG-NL 2006, 143 f.; LG Kaiserslautern, Beschluss vom 16. Oktober 2007, Az. 1 S 82/07, zitiert nach Jurisweb).

B.

Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt bis EUR 220.000,--

Ende der Entscheidung