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2. Eine "vorhergehende Bestellung" des Verbrauchers liegt nicht vor, wenn er lediglich mit einem Besuch des Unternehmers einverstanden war.

3. Der Partnerschaftsvermittler kann Wertersatz für erbrachte Dienste nicht verlangen, wenn er diese treuwidrig dem den Vertrag widerrufenden Kunden noch aufgedrängt hat.

I-24 U 184/08

In Sachen

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der für den 02. April 2009 geplante Senatstermin findet nicht statt.

Gründe:

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zutreffend bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Die Angriffe der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis.

I.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom 23. Juli 2007 gemäß § 138 BGB sittenwidrig ist.

Es spricht viel dafür, dass mit der streitgegenständlichen Vertragsgestaltung jedenfalls der objektive Tatbestand der Norm erfüllt worden ist. Denn die Übermittlung von 10 Anschriften aus dem Bestand der Beklagten steht außer Verhältnis zu dem dafür zu entrichtenden Entgelt von EUR 5.950,--, zumal dem Kläger keine Gewähr für die Eignung der benannten Damen oder für deren Vermittlungswilligkeit eingeräumt worden war. Auch wurde der vom Kläger geäußerte Wunsch nach einer örtlichen Eingrenzung auf einen Radius von 20 km durch den vorformulierten Vertragswortlaut "Auf die Domizile der ausgewählten Anschriften lege ich mich nicht fest" ausgeschlossen und damit der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, in Erfüllung des Vertrages Adressen aus dem ganzen Bundesgebiet zu benennen (vgl. Senat MDR 2008, 133 f. = FamRZ 2008, 1252 f. = OLGR Düsseldorf 2008, 101 ff.; OLG Celle NdsRpfl 1988, 134). Letztlich bedarf dies jedoch hier keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat, weshalb auch offen bleiben, ob die von der Beklagten bestrittenen subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit vorliegen.

Denn der Kläger hat einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Entgelts in Höhe von EUR 5.950,--.

1.

Der Vertrag ist unter den besonderen Voraussetzungen des Haustürgeschäftes zustande gekommen, so dass der Kläger durch seinen Widerruf an seine auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden ist.

a.

Der Kläger ist Verbraucher gemäß § 13 BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

b.

Er ist - insoweit auch unstreitig - zum Abschluss des auf eine entgeltliche Leistung gerichteten Vertrages mit der als Unternehmerin gemäß § 14 BGB handelnden Beklagten durch mündliche Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden (§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Ausreichend ist insoweit, dass allein die in § 312 Abs. 1 BGB genannte Situation vorgelegen hat. Eine konkrete "Überrumpelung" ist nicht erforderlich, weshalb der Verbraucher eine tatsächliche Einschränkung seiner Entscheidungsfreiheit nicht nachweisen muss (Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearbeitung 2005, § 312 BGB, Rn. 126). Es genügt, dass er in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt worden ist (BGHZ 123, 380 (392 f.); BGH MDR 2009, 131 (132)). Liegt - wie hier - ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Vertragsverhandlungen und der Vertragserklärung vor, so stellt dies ein Indiz dafür dar, dass eine solche Situation bestanden hat (BGHZ 123, 380 (392 f.); BGH MDR 2009, 131 (132)).

Dies hat zur Folge, dass dem Kläger grundsätzlich ein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB zustand. Über dieses wurde er unstreitig nicht belehrt. Es galt deshalb unbefristet, § 355 Abs. 3 S. 3 BGB. Von diesem Recht hat der Kläger mit seinem Anwaltsschreiben vom 06. August 2007 Gebrauch gemacht.

c.

Der Widerruf des Klägers ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die zum Vertragsschluss führenden mündlichen Verhandlungen der Parteien auf einer selbstbestimmten Initiative des Klägers, nämlich einer "vorhergehenden Bestellung" beruht haben (§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Verhandlungen mit der Außendienstmitarbeiterin V. auf Initiative des Klägers gerade in seiner Wohnung geführt wurden.

Die Beklagte, die aufgrund einer restriktiven Auslegung von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass dem Vertragsschluss in der Wohnung eine Bestellung des Klägers vorausgegangen ist (vgl. BGH NJW 1989, 584 (585); OLG Frankfurt WM 1989, 1184 (1185); OLG München WM 1991, 524; OLG Köln NJW 1988, 1985 (1985); OLG Stuttgart VuR 1993, 321 (322); Senat OLGR 2008, 619 f.; MDR 2008, 133 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Auflage, § 312 Rn. 25 m.w.N.; MünchKomm/Masuch, BGB, 5. Auflage 2007, § 312 Rn. 113 m.w.N.) und eine solche nicht provoziert worden ist (Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312 Rn. 175), ist hierfür beweisfällig geblieben. Von einer Bestellung des Klägers zum Zwecke von Vertragsverhandlungen kann nicht ausgegangen werden.

aa.

Ob eine "Bestellung" im Sinne des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB vorliegt, hängt in erster Linie nicht vom Wortverständnis, sondern mit Blick auf den Schutzzweck der Norm von den Umständen des Einzelfalles ab, die zum Geschäftsabschluss geführt haben. Das dem Verbraucher gemäß § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB gesetzlich eingeräumte Widerrufsrecht dient seinem Schutz vor der naheliegenden Gefahr, bei der Anbahnung eines Vertrages durch Überrumpelung in einer so genannten Haustürsituation oder durch anderweitige unlautere Beeinflussung in seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt und so zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden (vgl. BGHZ 109, 127 = NJW 1990, 181; NJW 1982, 1889; 2004, 1376; 2006, 845 (846); Senat OLGR 2008,619 ff.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312 Rn. 3 m.w.N.). Soll der Verbraucherschutz der Haustürwiderrufsregelungen wirkungsvoll sein, so sind alle Kontaktanbahnungssituationen mit dem Ziel des Vertragsschlusses auf Initiative des Unternehmers dem Schutzbereich dieser Regelungen zu unterwerfen (Senat a.a.O. ,Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312 Rn. 147). Nur dies wird der richtlinienkonform gebotenen restriktiven Auslegung des Ausnahmetatbestandes (Art. 1 Abs. 1 HausTWRL 85/577/WEG vom 20.12.1985: "nicht auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers") gerecht. Denn auch bei einer vorherigen - häufig fernmündlichen - Kontaktaufnahme zwischen Unternehmer und Verbraucher liegt es nahe, dass der Verbraucher durch entsprechend geschulte Mitarbeiter zum Einverständnis mit dem Hausbesuch eines Außendienstmitarbeiters überredet oder sogar gedrängt wird. Eines Schutzes des Verbrauchers bedarf es dagegen nicht, wenn die Bestellung auf seiner Initiative beruht (BGH, NJW 1994, 3351 (3352)), mithin nicht vom Unternehmer ausgegangen ist (OLG Köln, NJW-RR 1991, 377 = MDR 1990, 444; OLG Frankfurt, NJW-RR 1989, 494; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312 Rn. 27; Staudinger/Thüsing,a.a.O., § 312 Rn. 147). Erfolgt sie jedoch nicht auf "ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers",so ist es nicht ausreichend, dass sich der Verbraucher mit dem Besuch des Unternehmers lediglich einverstanden erklärt (BGHZ 109, 127 (132 ff.) = NJW 1990, 181; BGH, NJW 2003, 1190 (1191).

bb.

Von einer Initiative des Klägers mit dem Ziel konkreter Vertragsverhandlungen kann hier nicht ausgegangen werden.

Das Vorbringen der Beklagten lässt nicht ohne weiteres darauf schließen, der Kläger habe die Außendienstmitarbeiterin "bestellt". Selbst wenn man mit dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten davon ausgeht, dass dem Kläger bereits anlässlich des Telefonats der Preis für die zu erteilenden 10 Partnervorschläge genannt wurde und er sich sodann mit einem Hausbesuch einverstanden erklärte, so lässt auch dies auf ein zunächst nur allgemeines Interesse des Klägers an der Dienstleistung und dem Wunsch, weitere und genauere Informationen zu erhalten, schließen. Die pauschale Information über die Vergütung der Beklagten versetzte den Kläger zunächst nur in die Lage zu entscheiden, ober er eventuell zu einem späteren Zeitpunkt konkrete Vertragsverhandlungen führen wollte. Der genannte Betrag von EUR 5.950,-- stellt nämlich eine erhebliche finanzielle Belastung dar. Auch dies spricht objektiv für die Einholung eines Angebotes lediglich zu Informationszwecken (vgl. hierzu auch Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312 Rn. 159 m.w.N.). Zudem spricht der unstreitige Umstand, dass zwischen den Parteien zuvor keine Geschäftsbeziehung bestand, gegen das von der Beklagten unterstellte Verhandlungsinteresse des Klägers (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 2008, 619 f.; MDR 2008, 133 f.; OLG Düsseldorf, VuR 1998, 349 ff.).

Zudem ist die Beklagte für die behauptete "Bestellung" beweisfällig geblieben. Das vom Kläger bestrittene Vorbringen, der Preis für die Dienstleistung sei bereits anlässlich des Telefonats genannt worden und der Kläger habe ausdrücklich den Wunsch geäußert, von einer Außendienstmitarbeiterin besucht zu werden, wurde von der Beklagten nicht bewiesen. Da sie die Vorschüsse für die von ihr benannten Zeugen nicht eingezahlt hatte, wurden diese vom Landgericht nicht geladen (§ 230 ZPO; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 380 Rn. 7) und konnten folglich, da die Beklagte die Zeugen auch nicht zum Termin gestellt hatte, nicht vernommen werden. Durch den Beschluss des Landgerichts vom 18. März 2008 war die Beklagte vorsorglich darauf hingewiesen worden, dass eine Ladung von der Einzahlung der Vorschüsse abhängt. Soweit die Beklagte diese Zeugen nunmehr erneut in der Berufungsinstanz benennt, ist dieses gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet und von der Beklagten auch nicht entschuldigt worden.

Gleiches gilt für das erst im Berufungsrechtszug vorgelegte Gesprächsprotokoll (Anlage B 2, GA 107), welches nach Angaben der Beklagten am 22. Juli 2007 anlässlich des Telefonats mit dem Kläger von Herrn P. erstellt worden sein soll. Die dort niedergelegten Angaben sowie der Umstand, dass es tatsächlich zeitnah zu dem Telefonat erstellt wurde, hat der Kläger zulässigerweise bestritten, weshalb dieses Vorbringen ebenfalls keine Berücksichtigung finden darf (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Ohne Relevanz ist die vom Kläger unterzeichnete Erklärung auf dem Vertragsvordruck "Den Inhalt des heute von mir unterschriebenen Vertrages habe ich vorher telefonisch mit den Mitarbeitern der S. im einzelnen durchgesprochen. Da ich mit allen Punkten einverstanden war (und auch jetzt noch bin) habe ich einen Vertreter der S. zum Vertragsschluss in meine Wohnung bestellt.". Die Klausel verstößt ersichtlich gegen § 309 Nr. 12. b BGB und ist deshalb unwirksam (vgl. zu einer vergleichbaren Klausel Senat MDR 2008, 133 f.; ferner Beschluss vom 30. Dezember 2008, Az. I-24 U 89/08 zur Veröffentlichung bestimmt; siehe auch OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 565; Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312 Rn. 177 m.w.N.).

2.

Kommt es, wie hier, zum Widerruf, wird das nur schwebend unwirksame Geschäft unwirksam und die ausgetauschten Leistungen sind rückabzuwickeln, §§ 355 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 346 BGB. Daraus folgt, dass die Beklagte das vereinbarte und vom Kläger unstreitig an sie gezahlte Honorar von EUR 5.950,-- zurückzuzahlen hat, während der Kläger Wertersatz für bis zum Widerruf beanspruchte Dienste zu leisten hat (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). .

Die von der Beklagten bis zum Widerruf erbrachten Leistungen waren indes wertlos, weshalb der Kläger keinen Wertersatz schuldet. Hier darf auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Darüberhinaus verstößt die Beklagte durch ihr Verhalten gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB): Ausweislich des Vertrages sollte die Beklagte ein Anschriftendepot erstellen, welches vom Kläger abgerufen wird. So ist die Beklagte jedoch nicht vorgegangen. Nachdem der Kläger am 23. Juli 2007, dem Tag nach Vertragsschluss, bei der Beklagten anrief, um die Außendienstmitarbeiterin V. zu sprechen und den Vertrag zu widerrufen (dies hat der Kläger in der Klageschrift unwidersprochen so vorgetragen), übersandte die Beklagte ab dem 24. Juli 2007 mehrere Anschriften von angeblich Partner suchenden Damen, ohne dass der Kläger diese angefordert hätte. Abgesehen davon, dass die Angaben bis auf eine Ausnahme keine individualisierenden Merkmale der Damen enthielten, die dem Kläger eine erste Beurteilung ermöglicht hätten, ob die betreffende Dame als Partnerin überhaupt in Betracht kommt, war die Vorgehensweise auch nicht vertragsgemäß. Der Kläger hätte nämlich, worauf er zu Recht hinweist, den jeweiligen Damen bei Kontaktaufnahme verschweigen müssen, dass er gleichzeitig mit anderen Damen in Kontakt steht. Ein offenes und unbefangenes Interesse hätte er deshalb nicht zu bekunden vermocht. Es ist nachvollziehbar, dass das Interesse des Klägers zunächst nur dahin ging, mit einer einzelnen Dame in Kontakt zu treten und erst nachdem für ihn feststand, dass diese nicht in Betracht kommt, weitere Interessentinnen bei der Beklagten abzufragen.

Die Beklagte hat durch diese Vorgehensweise pflichtwidrig den wesentlichen Teil der geschuldeten Leistung auf den Vertragsbeginn verlagert, anstatt ihn entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen den Vorgaben des Klägers anzupassen. Es ist unstreitig, dass der Kläger bis zum Widerruf keine Initiative ergriffen hat, einen Vorschlag von der Beklagten zu erhalten. Eine Vergütung für ihre "voreilige" Tätigkeit kann die Beklagte folglich nicht verlangen, zumal sie auch nichts dazu vorgetragen hat, welchen Wert die Partnervorschläge überhaupt haben. Es ist deshalb auch völlig unklar, welcher Zeit-, Personal- und sonstiger Aufwand für sie mit der Auswahl der Partnervorschläge verbunden war. Die Beklagte rügt in der Berufungsbegründung zwar pauschal die Annahme des Landgerichts, die Vorschläge seien für den Kläger wertlos gewesen, trägt aber gleichwohl nichts vor.

Sollte hierzu von der Beklagten noch ergänzendes dargetan werden, dürfte dieses - sofern der Kläger es bestreitet - entsprechend §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann von einem Erfolg der Berufung mithin nicht ausgegangen werden.

II.

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

Düsseldorf, den 26. Februar 2009

Ende der Entscheidung