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2. Beauftragt der Mandant den Rechtsanwalt, ein Teilungsversteigerungsverfahren erst nach Scheitern einer außergerichtlichen Auseinandersetzung einzuleiten, so verdient der Rechtsanwalt die Verfahrensgebühr nicht, wenn er vor dem Mandatsende Tätigkeit für ein solches Verfahren nicht entfaltet.

I-24 U 20/09

In Sachen

Tenor:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückzuweisen. Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

2. Der für den 6. Oktober 2009 geplante Termin entfällt.

Gründe:

I.

Die Berufung des Beklagten ist voraussichtlich nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht teilweise stattgegeben. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz bietet keinen Anlass zu einer für diesen günstigeren Beurteilung.

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Auskehr der von der S.Versicherung zu ihren Gunsten am 8. März 2007 an den Beklagten gezahlten Versicherungssumme jedenfalls in der ihr vom Landgericht zugesprochenen Höhe von 3.211,22 € zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin den Beklagten damit beauftragt hatte, die Versicherungsleistung in Empfang zu nehmen, und der Anspruch damit aus §§ 667, 675, 611 BGB folgt, oder ob es an einem solchen Auftrag fehlte. Denn auch dann, wenn die Klägerin den Beklagten nicht mit der Inempfangnahme der Versicherungsleistung beauftragt hätte bzw. die Vollmacht vom 23. Januar 2007 nicht oder jedenfalls nicht mit ihrem jetzigen Inhalt unterschrieben hätte, ergäbe sich der Anspruch aus §§ 667, 681 BGB, weil der Beklagte in diesem Fall als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt hätte.

a.

Der Beklagte hat die von ihm vereinnahmte Versicherungsleistung von 40.397,45 € unstreitig in Höhe von 30.480,58 € an die Klägerin ausgekehrt. Gegenüber dem restlichen Auszahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 9.916,87 € durfte er gemäß § 387 BGB mit einer Honorarforderung aus dem ihm am 23. Januar 2007 erteilten Mandat allenfalls in der vom Landgericht festgestellten Höhe von 6.705,65 € aufrechnen, so dass der Klägerin jedenfalls weitere 3.211,22 € zustehen.

aa.

Der Rechtsanwalt ist gemäß § 387 BGB grundsätzlich nicht daran gehindert, sich durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen (vgl. BGH NJW 2007, 2640; WM 2003, 92; Senat MDR 2009, 535; FamRZ 2006, 636; OLG Brandenburg Urt. v. 8. Mai 2007 Az. 11 U 68/05 - zitiert nach juris). Einer besonderen Vereinbarung bedarf es hierzu nicht. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob der entsprechende Zusatz in den "Erklärungen, Weisungen und Vereinbarungen für das Mandatsverhältnis" vom 23. Januar 2007 von der Unterschrift der Klägerin gedeckt war oder nicht. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Versicherungsleistung der S.Versicherung zweckgebunden gewesen wäre, also etwa der Rückführung noch bestehender Darlehensschulden hätte dienen sollen.

Allerdings darf ein fremdnütziger Treuhänder nach ständiger Rechtsprechung gegen den Herausgabeanspruch aus §§ 667, 675, 611 BGB regelmäßig nicht mit Gegenforderungen aufrechnen, die ihren Grund nicht in dem Treuhandvertrag haben. Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsanwälte hinsichtlich der von ihnen als Treuhänder empfangenen Fremdgelder. Der einem Rechtsanwalt erteilte Einziehungsauftrag begründet aber nicht ohne weiteres ein der Aufrechnung entgegenstehendes Treuhandverhältnis (vgl. BGH WM 2003, 92). Aus dem Vortrag der Parteien ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für ein solches.

bb.

Hier ist allerdings streitig, ob ein Einziehungsauftrag - auch - hinsichtlich der vom Beklagten vereinnahmten Versicherungsleistung vorlag oder ob der Auftrag etwa nur zum Inhalt hatte, eine über den ausgezahlten Betrag hinausgehende Versicherungsleistung geltend zu machen und in Empfang zu nehmen. Für letzteres spricht immerhin, dass die Klägerin die Versicherungsleistung unter dem 12. Januar 2007 bereits selbstständig zur Auszahlung an sich gegen die S.Versicherung geltend gemacht hatte und nicht ersichtlich ist, dass die Versicherung in der Zwischenzeit bis zur Mandatserteilung am 23. Januar 2007 Einwände gegen die Auszahlung erhoben hätte, so dass offen bleibt, weshalb die Klägerin am 23. Januar 2007 insoweit rechtsanwaltlicher Hilfe bedurft hätte. Demgegenüber sprechen der Umstand, dass die Versicherung gemäß ihrem Abrechnungsschreiben vom 8. März 2007 einen Betrag von 35.790,43 € nicht zur Auszahlung gebracht, sondern auf ein in dieser Höhe noch offenes Darlehen verrechnet hat, und die sich daran anschließende Korrespondenz der Parteien, etwa vom 19. März 2007, 21. März 2007 und 24. März 2007 dafür, dass der Beklagte lediglich beauftragt war, den Einwand der Klägerin zu prüfen, auf dieses Darlehen seien bereits 29.967,43 € gezahlt gewesen, und diesen weitergehenden Betrag gegen die S.Versicherung geltend zu machen.

Ob der Beklagte nur mit der Geltendmachung und Inempfangnahme der von der Versicherung nicht ausgezahlten 35.790,43 € beauftragt war, und ob die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daher eine Aufrechnung von Honoraransprüchen mit dem Anspruch der Klägerin auf Auszahlung der tatsächlich in Empfang genommenen 40.397,45 € verbieten (vgl. zur treuwidrigen Herbeiführung einer Aufrechnungslage Senat MDR 2009, 535), bedarf letztlich keiner Entscheidung, weil dem Beklagten kein weitergehender Honoraranspruch zusteht als vom Landgericht festgestellt.

b.

Der Beklagte konnte aufgrund des Mandats vom 23. Januar 2007 von der Klägerin keine über die vom Landgericht festgestellten 6.705,65 € hinausgehende Vergütung beanspruchen.

aa.

Die Klägerin, die mit ihrem geschiedenen und am 30. November 2006 verstorbenen Ehemann Miteigentümerin zu je 1/2 an der Eigentumswohnung U-Str. XX in D. war, beauftragte den Beklagten am 23. Januar 2007 mit der Übernahme sämtlicher mit der Eigentumswohnung zusammenhängender Aufgaben, die bislang von ihrem verstorbenen und geschiedenen Ehemann geregelt worden waren. Hierzu gehörte die Vertretung der Klägerin gegenüber der C.Bank, bei der zwei Finanzierungsdarlehen bestanden, und gegenüber der Hausverwaltung. Vordringliches Anliegen der Klägerin war die Veräußerung der Eigentumswohnung und die vollständige Tilgung der restlichen Kreditverbindlichkeiten aus dem zu erzielenden Verkaufserlös. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Erben des verstorbenen Ehemannes der Klägerin unbekannt waren. Dieser Auftragsumfang ergibt sich aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien wie auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 24. März 2007 und wurde vom Landgericht zutreffend festgestellt. Das Mandat betraf daher nicht lediglich einen "Gesamtschuldnerausgleich Immobilie U-Str.", wie es in der Vergütungsvereinbarung vom 23. Januar 2007 heißt , zumal auch nicht vorgetragen ist, dass der Klägerin Ausgleichsansprüche gegen die Erben des Ehemanns wegen von ihr erbrachter Tilgungsleistungen an die C.Bank zugestanden hätten.

bb.

Nach der Vergütungsvereinbarung der Parteien vom 23. Januar 2007 hatte die Klägerin hierfür auf der Basis eines Gegenstandswerts von mindestens 55.000,00 € eine 1,5fache Geschäftsgebühr, die sich im Falle einer zusätzlichen Besprechung auf den Faktor 3 erhöhte, eine 1,5fache Verfahrensgebühr (bei Anrechnung der Geschäftsgebühr mit dem Faktor 0,5) und eine 2fache Einigungsgebühr zu zahlen.

In einer Vergütungsvereinbarung können der Anwalt und sein Mandant grundsätzlich sowohl einen Gegenstandswert festlegen als auch Modifikationen des Faktors gesetzlicher Gebühren vereinbaren (vgl. OLG Hamm AnwBl 1986, 452; Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 60; Schneider/Wolf/Rick, RVG, 4. Aufl., § 3 a Rdnr. 53). Ob die hier getroffene Gebührenvereinbarung gemäß § 4 Abs. 1 RVG in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung (§ 60 RVG; fortan: a.F.) formell wirksam und auch im Hinblick auf die in den "Erklärungen, Weisungen und Vereinbarungen" enthaltenen gebührenrechtlichen Regelungen unbedenklich ist, kann dahinstehen, weil dem Beklagten daraus jedenfalls keine weitergehenden Ansprüche zustehen als vom Landgericht festgestellt.

cc.

Soweit der Beklagte aufgrund seiner auftragsgemäßen Tätigkeit für die Klägerin eine 3fache Geschäftsgebühr abgerechnet hat, war diese allenfalls unter Zugrundelegung eines Gegenstandswerts 55.000,00 € in Höhe von 3.369,00 € berechtigt, nicht aber nach einem Gegenstandswert von 80.000,00 €.

Die Parteien haben in Kenntnis des oben beschriebenen Auftragsvolumens den Gegenstandswert auf 55.000,00 € festgelegt. Diese Festlegung basierte auf der Annahme eines Verkehrswerts der Wohnung von 110.000,00 €. Der Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, warum seiner Abrechnung stattdessen ein Gegenstandswert von 80.000,00 € zugrundezulegen sei.

Soweit im Zeitpunkt des Todes des geschiedenen Ehemanns der Klägerin gegenüber der C.Bank Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 114.000,00 € bestanden, für die die Klägerin gesamtschuldnerisch haftete, waren diese zumindest teilweise durch zwei Lebensversicherungen bei der DBV Winterthur und der DEVK gesichert. Die Klägerin hatte die Versicherungsansprüche bereits vor Mandatserteilung selbst geltend gemacht. Die Auszahlung erfolgte auf die Darlehenskonten am 10. Januar 2007 in Höhe von 14.192,33 € und am 30. Januar 2007 in Höhe von 49.696,34 €. Bei Mandatserteilung bestanden daher nur noch Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt ca. 50.000,00 €. Dementsprechend waren weder diese Versicherungsansprüche noch Verbindlichkeiten, die über 50.000,00 € hinausgingen, vom Mandat des Beklagten umfasst. Im Hinblick auf die noch bestehenden Verbindlichkeiten von 50.000,00 € kann der Auftrag des Beklagten nach dem Vortrag der Parteien nur dahin gegangen sein, die Klägerin von dem auf die Erben ihres geschiedenen Ehemanns im Innenverhältnis entfallenden Hälfteanteil durch Veräußerung der Wohnung und Tilgung der Verbindlichkeiten freizustellen. Dem ist bereits insoweit Rechnung getragen, als sich der Gegenstandswert nach dem unbelasteten Miteigentumsanteil der Klägerin bestimmt.

Der Beklagte war nach seinem Vortrag auch seit Mandatserteilung am 23. Januar 2007 damit beauftragt, die Versicherungsleistung gegenüber der S.Versicherung geltend zu machen, wenngleich Zweifel daran bestehen, dass der Auftrag die Geltendmachung der gesamten Summe umfasste. Wenn die Parteien in Kenntnis dessen den Gegenstandswert insgesamt auf (mindestens) 55.000,00 € festgelegt haben, rechtfertigt die diesbezügliche Tätigkeit des Beklagten ebenfalls keine Erhöhung des Gegenstandswerts. Denn es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher später bekannt gewordenen Umstände der festgelegte Gegenstandswert nicht mehr zutreffend gewesen sein soll. Der Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass diese Tätigkeit nicht von der Vergütungsvereinbarung umfasst gewesen sei, zumal er sie dann auch nicht nach deren Gebührensätzen hätte abrechnen dürfen.

dd.

Ob der Beklagte eine 2fache Einigungsgebühr verdient hat, weil er mit der C.Bank am 12. Februar 2007 einen "Zwischenvergleich" dahingehend erzielt habe, dass diese mit der Rückführung der Darlehen bis zur Veräußerung der Immobilie zuwarte, kann offen bleiben. Die Klägerin bestreitet dies; Darlehensrückstände sind nicht ersichtlich, und die laufenden Raten waren durch die Mieteinnahmen gedeckt. Jedenfalls beträgt die 2fache Einigungsgebühr allenfalls 2.092,00 € nach dem vereinbarten Gegenstandswert von 55.000,00 €. Ein höherer Gegenstandswert von 80.000,00 € ist auch hier nicht zugrundezulegen.

ee.

Der Beklagte konnte von der Klägerin auch keine zusätzlichen Geschäftsgebühren für den Antrag auf Einleitung der Nachlasspflegschaft über den Nachlass des geschiedenen Ehemanns und für die Einholung einer Deckungszusage seitens der Rechtsschutzversicherung beanspruchen. Auch mit diesen Leistungen hatte die Klägerin den Beklagten nach dessen Vortrag bereits am 23. Januar 2007 beauftragt. Dies ergibt sich auch aus der handschriftlichen Eintragung des Beklagten in den "Erklärungen, Weisungen und Vereinbarungen für das Mandatsverhältnis" vom 23. Januar 2007, wonach sich die Beauftragung auf die "Realisierung aller Ansprüche / Teilungsversteigerung" bezog, die die Bestellung eines Nachlasspflegers voraussetzte. Diese Tätigkeiten waren dann ebenfalls Gegenstand der Vergütungsvereinbarung vom selben Tage, zumal der Beklagte etwas anderes nicht vorgetragen hat. Unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei - jedenfalls in bezug auf die Geltendmachung der Versicherungsleistung gegenüber der S.Versicherung - um zusätzliche Angelegenheiten im Sinne des § 15 RVG oder um mitabgegoltene Vorbereitungshandlungen (vgl. hierzu Gerold/Schmidt/Madert, RVG, 18. Aufl., § 15 Rdnr. 18; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, RVG, 9. Aufl., § 15 Rdnr. 19; Schneider/Wolf, a.a.O. § 15 Rdnr. 65) handeln würde, wenn der Beklagte die gesetzliche Vergütung nach dem RVG beanspruchen könnte, sind diese Tätigkeiten jedenfalls auf der Grundlage der Vergütungsvereinbarung von der nach dem Gegenstandswert von 55.000,00 € zu zahlenden Geschäftsgebühr umfasst. Es war gerade der Sinn der Vergütungsvereinbarung, für die gesamte Tätigkeit des Beklagten eine Geschäftsgebühr nach dem Gegenstandswert von 55.000,00 € und zu einem Gebührensatz von 1,5 bzw. 3,0 festzulegen. Hätten die Parteien den Auftrag des Beklagten in Teilleistungen aufspalten und hierfür jeweils gesonderte Geschäftsgebühren vereinbaren wollen, so hätten sie dies ausdrücklich regeln und hierfür auch jeweils verschiedene Gegenstandswerte festlegen müssen.

ff.

Soweit der Beklagte wegen der Teilungsversteigerung eine 1,5fache Verfahrensgebühr nach einem Gegenstandswert von 40.000,00 € in Rechnung gestellt hat, steht ihm auch diese nicht zu.

Der Anspruch auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG entsteht, sobald der Rechtsanwalt von dem Mandanten zum Verfahrensbevollmächtigten bestellt worden ist und eine unter die Verfahrensgebühr fallende Tätigkeit ausgeübt hat. Im Regelfall entsteht hiernach die Verfahrensgebühr mit der Entgegennahme der ersten Information nach Erteilung des Auftrags. Es kommt nicht darauf an, wann sich der Rechtsanwalt bei Gericht bestellt hat (vgl. OLG Hamm AnwBl 2005, 587; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., Vorb. 3 VV Rdnr. 27; VV 3100 Rdnr. 43 ff.). Diese Grundsätze gelten aber nur, wenn ein unbedingter Verfahrensauftrag vorlag. Der Mandant kann zunächst auch nur einen unbedingten Auftrag zu einer außergerichtlichen Vertretung und gleichzeitig einen bedingten Verfahrensauftrag erteilen. Dann fällt die Entgegennahme der Information unter den unbedingten Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung. Hierauf sind nur die Nrn. 2300 ff. VV RVG anzuwenden. Im Rahmen des Verfahrensauftrags wird der Rechtsanwalt erst tätig, wenn die außergerichtlichen Versuche gescheitert sind und der Rechtsanwalt das gerichtliche Verfahren einleitet (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O, 3100 VV Rdnr. 47).

Nach diesen Maßgaben kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die Verfahrensgebühr verdient hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die handschriftlichen Bemerkungen zur Teilungsversteigerung in den "Erklärungen, Weisungen und Vereinbarungen für das Mandatsverhältnis" vom 23. Januar 2007 und in der Vollmacht vom selben Tag von der Unterschrift der Klägerin gedeckt waren oder ohne und gegen deren Willen später hinzugesetzt wurden. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten strebte die Klägerin vordringlich den freihändigen Verkauf der Immobilie an. Nur "gegebenenfalls" sollte eine Teilungsversteigerung betrieben werden. Dementsprechend wollte der Beklagte laut seinem Schriftsatz vom 19. März 2007 die Möglichkeiten einer schnellen Veräußerung zu einem guten Kaufpreis prüfen. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 24. März 2007 ihr Einverständnis und lehnte die von dem Beklagten offenbar zuerst vorgeschlagene Durchführung der Teilungsversteigerung gerade ab. Ein Teilungsversteigerungsverfahren ist unstreitig bis zur Mandatsbeendigung durch Kündigung der Klägerin vom 27. April 2007 nicht eingeleitet worden. Unter diesen Umständen hat die Klägerin den Auftrag allenfalls unter der Bedingung des Scheiterns eines freihändigen Verkaufs erteilt. Dass diese Bedingung eingetreten und die Verfahrensgebühr damit verdient wäre, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

Die Verfahrensgebühr wurde auch nicht durch den Antrag des Beklagten auf Anordnung der Nachlasspflegschaft ausgelöst. Dieser war lediglich notwendige Vorbereitungshandlung für die beabsichtigte Veräußerung der Immobilie und ist mit der Geschäftsgebühr abgegolten (vgl. Riedel/Sußbauer/Fraunholz, a.a.O., § 15 Rdnr. 19).

c.

Ob und welche Konsequenzen sich im Hinblick auf die vorzeitige Mandatsbeendigung durch Kündigung der Klägerin vom 27. April 2007 aus § 15 Abs. 4 RVG und § 4 Abs. 4 RVG a.F. ergeben, bedarf danach keiner Entscheidung.

2.

Die von der Klägerin eingelegte (unselbstständige) Anschlussberufung wird durch die Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren nach § 522 ZPO ihre Wirkung verlieren (§ 524 Abs. 4 ZPO), so dass es derzeit keinen Anlass gibt, sich mit ihr sachlich auseinanderzusetzen.

3.

Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen für eine Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

Ende der Entscheidung