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2. Zur Verursachung von Kostenschäden des Mandanten durch verfrühte oder überflüssige Klageerhebungen im Arbeitsgerichtsprozess (hier bejaht für Urlaubsabgeltungsansprüche und unterlassene Verbindung von Kündigungsschutzklagen).

24 U 211/07

In Sachen

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der auf den 20. Mai 2008 avisierte Senatstermin findet nicht statt.

Gründe:

Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist richtig und aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gründe für die beantragte Abänderung.

I.

Dem Kläger steht kein über das vom Landgericht ausgeurteilte Honorar hinausgehender Anspruch zu. Denn der Beklagte kann sich mit Erfolg auf Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus dem zwischen den Parteien geschlossenen anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 611, 675 BGB) berufen, die gegenüber den Honorarforderungen einen Freistellungsanspruch begründen. Der Kläger hat es zum einen versäumt, den Beklagten rechtzeitig über die mit seiner Tätigkeit verbundenen und von der Nebenintervenientin (im folgenden: Rechtsschutzversicherung) nicht übernommenen Kosten aufzuklären. Zum anderen hat er unnötige Kosten durch seine außergerichtliche Tätigkeit und die Erhebung zweier Kündigungsschutzklagen, die in einem Verfahren hätten verbunden werden können, verursacht.

1.

Honoraransprüche aus der Rechnung Nr. 08080 vom 10. Mai 2005 über den noch streitgegenständlichen Betrag von EUR 1.432,60 stehen dem Kläger nicht zu.

a.

Der Kläger hat mit der Geltendmachung der Urlaubsabgeltungsansprüche pflichtwidrig gehandelt und dadurch beim Beklagten einen Kostenschaden verursacht, von welchem dieser freizustellen ist.

aa.

Das pflichtwidrige Handeln des Klägers folgt aus mehreren Gesichtspunkten.

(1)

Der Kläger hat es zum einen unterlassen, den Beklagten über die Gebührenpflichtigkeit seiner Tätigkeit aufzuklären. Der Senat verkennt bei dieser Beurteilung nicht, dass ein Rechtsanwalt grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den rechtssuchenden Mandanten über das Entstehen von gesetzlichen Gebühren und deren Höhe aufzuklären. Das System der gesetzlichen Gebühren beruht gerade auf dem Gedanken, das Beratungsgespräch eingangs nicht gleich mit Fragen der Honorierung zu belasten (Senat NJW 2000, 1650 f.). Unabhängig von einer berufsrechtlichen, in § 49 b Abs. 5 RVG normierten Hinweispflicht (vgl. hierzu BGH NJW 2008, 371 (372)), gelten für die Aufklärungspflicht Besonderheiten bei erkennbar aufklärungsbedürftigen Mandanten. Derartige Besonderheiten bestanden auch hier, da der Kläger rechtsschutzversichert ist. Denn der Nehmer einer Rechtsschutzversicherung hat regelmäßig ein Interesse an Kostenfragen, nämlich insoweit, ob er Gebührenansprüche des Rechtsanwalts aus eigenem Vermögen zu begleichen hat oder ob sie aus dem Deckungsschutzanspruch gegenüber der Rechtsschutzversicherung befriedigt werden können (vgl. Senat NJW 2000, 1650). Deshalb darf ein Rechtsanwalt vor der Kostenzusage des Rechtsschutzversicherers nur dann Klage erheben, wenn der Mandant ihn damit ausdrücklich in der Kenntnis beauftragt hat, dass er damit Gefahr läuft, die Kosten des Rechtsstreits selber tragen zu müssen (OLG Düsseldorf VersR 1976, 892; OLG Celle, Urteil vom 19. März 2008, Az. 3 U 242/07, veröffentlicht in juris.de; Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 652).

Das besondere Interesse des Beklagten an derartiger Aufklärung lag auch im hier zu entscheidenden Fall auf der Hand. Dem Kläger war das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung unstreitig bekannt. Denn der Beklagte hatte ihm bereits beim ersten Beratungsgespräch mitgeteilt, dass er bereits eine mündliche Deckungszusage für den Kündigungsschutzprozess erhalten habe und ihm die zu diesem Vorgang gehörende Schadensnummer mitgeteilt. Da erstmals der Kläger die Thematik der weiteren Ansprüche des Beklagten gegenüber seinem Arbeitgeber ansprach, war zugleich eindeutig, dass insoweit noch keine Deckungszusage von Seiten der Rechtsschutzversicherung vorliegen konnte. Unstreitig hat der Kläger jedoch die Kostenübernahme durch die Rechtsschutzversicherung nicht thematisiert und den Beklagten nicht über die ihn möglicherweise treffende Kostenlast aufgeklärt. Soweit der Kläger behauptet, er habe zu einem späteren Zeitpunkt den Beklagten darüber in Kenntnis gesetzt, dass dieser bei unterlassener Deckung durch die Rechtsschutzversicherung seine Honoraransprüche zu befriedigen habe, ändert dies an der zuvor begangenen Pflichtverletzung nichts. Denn die pflichtwidrige Handlung (unterlassene Aufklärung vor Klageerhebung) war zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen und hatte zu dem Kostenschaden des Beklagten geführt. Dieser war nämlich mit den durch die Klageerhebung entstandenen Kosten belastet.

(2)

Darüber hinaus war der Anspruch auf Urlaubsabgeltung in der Klageschrift vom 03. September 2004 an das Arbeitsgericht vom Kläger nicht schlüssig dargelegt worden. Eine erfolgreiche Geltendmachung schied deshalb aus. Denn mit der Klage wurden Zahlungsansprüche verfolgt, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzen (§ 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz), während der Kläger mit der Kündigungsschutzklage die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen wollte. Hierauf hat auch die Rechtsschutzversicherung hingewiesen und deshalb den Deckungsschutz verweigert.

Der Kläger hat den Zahlungsantrag auch nicht als Hilfsantrag für den Fall der Abweisung der Kündigungsschutzklage formuliert. Dies wäre aber erforderlich gewesen, da ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung kraft Gesetzes erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht, sofern ein bis dahin entstehender Urlaubsanspruch nicht oder noch nicht voll erfüllt ist. In einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ist eine Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht zulässig, dies gilt auch für Teilurlaubsansprüche (vgl. Küttner, Personalbuch 2007, "Urlaubsabgeltung" Ziffer 422 Rn. 3).

(3)

Zu der genannten Problematik kommt hinzu, dass der Anspruch jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt hätte geltend gemacht werden müssen. Ein zeitnaher Verfall der Ansprüche drohte im September 2004 nicht, da das Arbeitsverhältnis gemäß dem Inhalt der vom Arbeitgeber des Beklagten ausgesprochenen Kündigung erst zum 28. Februar 2005 beendet werden sollte. Erst dann hätte allenfalls der Lauf einer Ausschlussfrist begonnen. Ein Zuwarten wäre indes auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie sinnvoll gewesen. In Fällen wie diesen (Kündigung, Insolvenz des Arbeitgebers, Kündigungsschutzprozess) werden vor den Arbeitsgerichten häufig Abfindungsvergleiche geschlossen. Im Rahmen dieser Vergleiche werden regelmäßig sämtliche noch bestehenden Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis miteinbezogen. Ein kostenbewusst handelnder Anwalt hätte diese Möglichkeit in Betracht gezogen, solange Fristversäumnisse nicht drohten. Die Kosten eines Verfahrens werden nicht nur dadurch beeinflusst, welche rechtlichen Schritte ergriffen werden, sondern auch davon, wann sie ergriffen werden. Wenn eine vorzunehmende Abwägung ergibt, dass gute Aussichten bestehen, eine akzeptable Lösung unter Verursachung geringerer Kosten zu erreichen, dann ist es dem Rechtsanwalt zuzumuten, einen Teil der Ansprüche nicht bereits im Wege der Antragstellung in den Rechtsstreit mit einzubeziehen, sondern mit der Geltendmachung der Ansprüche zuzuwarten (vgl. OLG Köln VersR 2004, 638 zu einem Anspruch auf Nachteilsausgleich), bis dem Mandanten Rechtsnachteile drohen könnten. Darüber hat er den Mandanten zu belehren und die erforderlichen Weisungen einzuholen.

bb.

Die unterlassene Beratung des Klägers ist auch kausal für den eingetretenen Schaden geworden. Denn es gilt die Vermutung, dass der Beklagte als Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Beratung nur ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte (vgl. nur BGH NJW 1993, 3259; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1096 "Kausalität"). Wäre der Beklagte darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Urlaubsabgeltung zum Zeitpunkt der Klageerhebung mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit Erfolg geltend gemacht werden konnten, die Möglichkeit eines Abfindungsvergleichs unter Einbeziehung dieser Ansprüche bestand und er die Kosten der somit nicht zu erteilenden Deckung durch die Rechtsschutzversicherung auch selbst tragen muss, hätte er den Auftrag zur Klageerhebung nicht erteilt.

cc.

Der Schaden des Beklagten liegt im Entstehen der auf die Urlaubsabgeltung bezogenen Honoraransprüche des Klägers, die dieser in der Rechnung vom 10. Mai 2005 abgerechnet hat. Hiervon ist der Beklagte freizustellen.

Zugunsten des Klägers kann keine Berücksichtigung finden, dass der Beklagte im Vergleichswege eine Abfindung in Höhe von EUR 4.400,-- als Nachmasseschuld erhalten hat, die möglicherweise auch seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung mit umfasste. Denn aus den oben genannten Gründen war es weder tunlich noch erforderlich, den Anspruch mit der Kündigungsschutzklage zu verbinden. Pflichtwidrige Maßnahmen braucht der Beklagte nicht abzugelten.

b.

Des Weiteren hat der Kläger durch die unterlassene Verbindung der beiden Kündigungsschutzklagen (Kündigung vom 27. August 2004 durch den Arbeitgeber des Beklagten und vom 02. September 2004 durch den Insolvenzverwalter) unnötige Kosten verursacht und somit ebenfalls pflichtwidrig gehandelt. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die zweite Kündigung im Wege der Klageerweiterung in das erste Kündigungsschutzverfahren hätte eingeführt werden müssen Dies hätte zu geringeren Kosten geführt, die das Landgericht zutreffend errechnet hat.

Die Verbindung beider Kündigungsschutzklagen wäre unschwer möglich gewesen. Der Insolvenzverwalter war nämlich hinsichtlich beider Klagen prozessführungsbefugt, weshalb das Argument des Klägers, eine Verbindung sei aufgrund der unterschiedlichen Parteien nicht in Betracht gekommen, nicht zutrifft. Das Amtsgericht Mönchengladbach hatte mit Beschluss vom 01. September 2004 (Az. 19 IN 105/04; veröffentlicht u.a. im Internet in Insolvenzbekanntmachungen.de) das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers des Beklagten eröffnet. Infolgedessen war der Arbeitgeber bereits bei Einreichung der gegen die Kündigung vom 27. August 2004 gerichteten Kündigungsschutzklage vom 03. September 2004 nicht mehr prozessführungsbefugt, denn das Feststellungsbegehren des Beklagten betraf die Insolvenzmasse (vgl. BAG NZA 2007, 765 f.; NZA 2004, 1392).

Eine Unterbrechung des gegen den Arbeitgeber gerichteten Verfahrens nach § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 240 ZPO ist ebenfalls nicht eingetreten, weshalb auch dieser Gesichtspunkt einer Verbindung nicht entgegen stand. Denn das hätte zur Voraussetzung gehabt, dass die Klage bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhoben worden wäre (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 10. Januar 2008, Az. 4 U 6/07, veröffentlicht in juris.de; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 240 Rn. 4). Dies war jedoch nicht der Fall, da das Insolvenzverfahren am 01. September 2004 eröffnet wurde, während die auf den 03. September 2004 datierte Klage erst danach beim Arbeitsgericht einging. Mit der Verfahrenseröffnung ging gemäß § 80 Abs. 1 InsO die Befugnis des Arbeitgebers, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten, auf den Insolvenzverwalter über. Mit dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht erhielt der Insolvenzverwalter die Befugnis, die Insolvenzmasse betreffende Prozesse zu führen und hatte somit kraft gesetzlicher Prozessstandschaft die uneingeschränkte Prozessführungsbefugnis (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 50 Rn. 21).

Die zweite Kündigungsschutzklage, diesmal gerichtet gegen die vom Insolvenzverwalter unter dem 02. September 2004 ausgesprochene Kündigung, hätte mithin im Wege der Klageerweiterung mit der ersten Kündigungsschutzklage verbunden werden können. Die damit verbundene Klageänderung gemäß § 263 ZPO wäre auch sachdienlich und somit, unabhängig von der Zustimmung des Insolvenzverwalters, zulässig gewesen. Auch wenn die Kündigungen auf unterschiedliche Rechtsnormen gestützt worden sind, so ist gleichwohl der Lebenssachverhalt im Wesentlichen identisch, weshalb auch deshalb eine Verbindung der Verfahren sinnvoll war.

Soweit der Kläger dagegen einwendet, Arbeitsrichter würden wegen der besseren Übersichtlichkeit getrennte Kündigungsschutzklagen bevorzugen, kommt es hierauf - sofern es überhaupt zutrifft - nicht an. Denn maßgebend musste für den Kläger die Wahrung der Interessen seines Mandanten sein, zumal dessen Rechtsschutzziel bei der Verbindung beider Klagen kostengünstiger in gleichem Maße zu erreichen gewesen war.

Hinsichtlich der Abrechnung bei Verbindung beider Verfahren darf auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden, welches einen Anspruch des Klägers in Höhe von EUR 2.012,60 errechnete, der durch Zahlungen des Beklagten in dieser Höhe erfüllt worden war.

2.

Der Kläger kann mit Erfolg auch keine Ansprüche aus der Rechnung 08103 vom 01. September 2005 über EUR 1.832,80 geltend machen.

Die von ihm in dieser Rechnung abgerechnete Tätigkeit (Angebot der Arbeitskraft des Beklagten an den Insolvenzverwalter nach der 2. Kündigung sowie Geltendmachung der rückständigen Löhne) war, auch im Hinblick auf das seinerzeit noch anhängige Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht (Nichtzulassungsbeschwerde - 6 AZN 845/05), ebenfalls pflichtwidrig. Wäre der Beklagte pflichtgemäß darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass diese Tätigkeit wegen des noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreits jedenfalls verfrüht und ein Rechtsstreit über diese Ansprüche ohnehin aller Voraussicht nach unausweichlich ist, hätte er einen dahingehenden Auftrag nicht erteilt. Er ist deshalb von diesem Honoraranspruch freizustellen.

Auf die diese Pflichtwidrigkeit begründenden Umstände hat der Beklagte zutreffend hingewiesen. Die im Schreiben vom 23. August 2005 geltend gemachten Zahlungsansprüche beziehen sich auf Ansprüche des Beklagten, die nach der Verfahrenseröffnung begründet wurden und deshalb Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO darstellen. Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzverwalter - wie hier - die Arbeitsleistung nicht mehr in Anspruch nehmen will und den Arbeitnehmer nach einer Kündigung bis zum Wirksamwerden der Kündigung freistellt (vgl. LAG Köln NZA-RR 2002, 181; Küttner, a.a.O., Ziffer 231, "Insolvenz des Arbeitgebers, Rn. 5 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, dass die vorgerichtliche Geltendmachung derartiger Masseverbindlichkeiten erfolgversprechend war. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm genannten "Erfolge" resultieren allein aus dem nachfolgenden Klageverfahren, welches nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens sogleich und ohne vorgerichtliche Tätigkeit hätte eingeleitet werden können. Im Hinblick auf das erkennbare Bedürfnis des Beklagten, seine Kostenbelastung allein von der Rechtsschutzversicherung tragen zu lassen, hätte der Kläger sich sogleich einen Klageauftrag erteilen lassen müssen, der unzweifelhaft von der Deckung durch den Versicherer umfasst und im Hinblick auf die Ausschussfristen alsbald notwendig war.

3.

Offen bleiben kann, ob der Kläger Ansprüche aus der Rechnung Nr. 08109 vom 13. September 2005 mit Erfolg geltend machen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die dahingehenden Ansprüche des Klägers nicht schon durch die Zahlungen des Beklagten und der Rechtsschutzversicherung erfüllt wurden (s. sogleich unter 4.).

4.

Soweit der Kläger seine Ansprüche aus der Rechnung Nr. 08103 vom 01. September 2005 hilfsweise auf eine Forderung aus der Rechnung Nr. 08137a vom 12. September 2006 und aus der Rechnung Nr. 08109 von 13. September 2005 hilfsweise auf die Rechnung 08110a vom 12. September 2005 stützt, ist unbeachtlich der materiellrechtlichen Berechtigung dieser Forderungen ebenfalls nicht ersichtlich, dass dem Kläger überhaupt noch Zahlungsansprüche zustehen. Vielmehr errechnet sich ein Gesamthonoraranspruch des Klägers (unter Berücksichtigung der vorangegangenen Ausführungen) in Höhe von allenfalls EUR 8.061,65, während der Beklagte und die Rechtsschutzversicherung insgesamt mindestens EUR 8.219,82 gezahlt haben.

Eine Gesamtabrechnung des Klägers ergibt folgendes:

Ansprüche für Rechnungen Nr. 08080

Die vom Kläger darüber hinaus berechneten Fahrtkosten, die unter anderem Gegenstand der Rechnungen Nr. 08067 vom 22. April 2005, vom 18. Oktober 2005, Nr. 08129 vom 24. November 2005 und Nr. 08145 vom 10. März 2006 sind, hat der Beklagte nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien jeweils ausgeglichen. Sie können deshalb außer Betracht bleiben.

Den bezifferten Ansprüchen des Klägers stehen jedoch Zahlungen des Beklagten und der Streitverkündeten in Höhe von EUR 8.219,82 gegenüber, die sich wie folgt errechnen:

Ausweislich seiner Aufstellung im Schriftsatz vom 02. Mai 2006 hat der Beklagte insgesamt EUR 7.770,67 an den Kläger gezahlt. Hiervon entfallen EUR 2.251,33 auf die Rechnung Nr. 08082, die hier nicht im Streit steht. Es verbleiben somit Zahlungen in Höhe von EUR 5.519,34. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht entgegen getreten.

Die Rechtsschutzversicherung zahlte darüber hinaus direkt an den Kläger EUR 2.700,48. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: Unstreitig zahlte sie auf die Vorschussanforderung des Klägers vom 03. September 2004 die geforderten EUR 800,00. Weiterhin wurden unstreitig auf die Rechnung des Klägers Nr. 08046 über EUR 1.548,60 die (unter Abzug der Vorschusszahlung) noch ausstehenden EUR 748,60 geleistet. Eine weitere Überweisung in Höhe von EUR 1.151,88 erfolgte auf die Rechnung Nr. 08110 vom 21. September 2005.

Soweit die Rechtsschutzversicherung behauptet, sie habe an den Kläger bislang insgesamt EUR 12.403,11 entrichtet, ist dies in der genannten Höhe allerdings nicht nachvollziehbar.

II.

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

Düsseldorf, den 08. Mai 2008

Ende der Entscheidung