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2. Hat im ersten Rechtszug der Einzelrichter verfahrensfehlerhaft an Stelle der Kammer entschieden, ist das Berufungsgericht bei Entscheidungsreife nicht an einer Sachentscheidung gehindert.

Verkündet am 17. Oktober 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2006 unter Mitwirkung seiner Richter Z., H. und S.

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Widerbeklagten zu 2. wird das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.338,76 € nebst 2 % Zinsen p.a. für die Zeit vom 14. Dezember 1994 bis 09. Februar 1996 und nebst 5 % Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 1996 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, die Bürgschaft der Firma K. KG und B. GmbH vom 03. Januar 1996 zugunsten des Klägers und des Widerbeklagten zu 2. an den Kläger herauszugeben.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der gegen den Widerbeklagten zu 2. gerichteten Widerklage in Höhe eines Betrages von 5.621,-- € erledigt ist.

Die weitergehende Klage und Widerklage werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 30.000,-- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 25.000,-- € und der Widerbeklagte zu 2. in Höhe von 5.000,-- € Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Mit gewerblichen Mietvertrag vom 06. September 1992 (im folgenden: Hauptmietvertrag = HMV) vermietete der Beklagte an den Widerbeklagten zu 2. (im folgenden: Widerbeklagter) Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte in W. Als Mietdauer waren zunächst 10 Jahre festgelegt (01. September 1992 bis 31. August 2002). In § 29 HMV war geregelt, dass der Mieter eine Sicherheit in Höhe von 50.000,-- DM zu leisten hat, welche auch durch Bürgschaft erbracht werden konnte.

Mit schriftlicher Erklärung vom 14. Dezember 1994 trat der Kläger dem Mietvertrag bei und leistete eine Barkaution in Höhe von 30.000,-- DM (= 15.338,76 €), da der Widerbeklagte bislang keine Sicherheit geleistet hatte. Anlässlich des Beitritts des Klägers wurde die Mietdauer um weitere sieben Jahre, nämlich bis zum 31. August 2009, verlängert. Wie nunmehr unstreitig ist, unterschrieb der Widerbeklagte die Verlängerung im HMV (§ 2 Mietzeit "31. August 2009").

Am 03. Januar 1996 (GA 27) gaben die K. KG und die B. GmbH gegenüber dem Beklagten für Rechnung des Klägers und des Widerbeklagten eine Bürgschaftserklärung für einen Höchstbetrag von 50.000,-- DM ab. Die Bürgschaft ist befristet bis zum 30. April 2005.

Mit "Unter-Mietvertrag" vom 06. Mai 1999 wurde das Objekt unter Mitwirkung des Beklagten an G. und Z. (im folgenden: Z. I) vermietet, welche Mietzinszahlungen in gleicher Höhe wie im HMV vereinbart direkt an den Beklagten leisteten. In diesem Vertrag ist zugunsten des Beklagten vereinbart, dass er durch einseitige Willenserklärung das Untermietverhältnis in ein Hauptmietverhältnis überführen dürfe. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten ist streitig, ob der Kläger anlässlich dieses Vertragsabschlusses aus dem HMV ausgeschieden ist.

Mit Vertrag vom 31. Oktober 1999 vermietete G. an L.. Dieser vermietete unter dem 07. Juni 2002 das Objekt an Z. (im folgenden: Z. II) weiter. Der Beklagte war mit sämtlichen Untervermietungen einverstanden. Der Mietzins des Vertrages vom 07. Juni 2002 war um 1.022,58 € pro Monat niedriger als im HMV vereinbart. Dem stimmte der Beklagte schriftlich "aus wirtschaftlichen Gründen" zu. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger von den ab dem 31. Oktober 1999 erfolgten Untervermietungen überhaupt Kenntnis hatte.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2001 erklärte der Widerbeklagte die Kündigung des Mietvertrages zum 31. August 2002. Unter dem 15. August 2003 verlangte der Kläger vom Beklagten im Hinblick auf die Bürgschaft über 50.000,-- DM die Rückzahlung der Kaution von 30.000,-- DM und erklärte weiter wegen der Untervermietungen die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Eine Zahlung durch den Beklagten erfolgte nicht, die Kündigung wies er zurück (Schreiben vom 16. August 2003).

Der Kläger hat behauptet, er sei anlässlich der Unterzeichnung des Mietvertrags mit G. am 06. Mai 1999 vom Beklagten ausdrücklich aus dem Mietverhältnis entlassen worden. Im übrigen sei spätestens durch die darauf folgenden Untervermietungen, an welchen er nicht beteiligt worden sei und von denen er keine Kenntnis gehabt habe, das Mietverhältnis zum Beklagten in Wegfall geraten. Durch den teilweisen Verzicht auf den Mietzins im Verhältnis zu Z. II habe der Beklagte, da er nunmehr die Differenz von ihm und dem Widerbeklagten einfordere, einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter geschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 15.338,76 € nebst 2 % Zinsen p.a. für die Zeit vom 14. Dezember 1994 bis 09. Februar 1996 und 5 % Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 1996 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, die Bürgschaft der Firma K. KG zugunsten des Beklagten vom 03. Januar 1996 zurückzugeben;

3. festzustellen, dass das Mietverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten bezüglich des Restaurants im Haus H. in W. gemäß Mietvertrag vom 06. August 1992 / 14. Dezember 1994

a. durch den Abschluss des Mietvertrages zwischen Herrn G. und Herrn L. vom 31. Oktober 1999

hilfsweise

b) durch den Abschluss des Mietvertrages zwischen Herrn L. und Herrn Z. II,

äußerst hilfsweise

c) durch die fristlose Kündigung gemäß Schreiben der Rechtsanwälte B., S. und K. vom 15. August 2003 beendet worden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Ansicht, dass das Mietverhältnis zum Kläger und dem Widerbeklagten nach wie vor bestehe und diese für die offenen Forderungen aus dem Untermietverhältnis zu Z. II einzustehen hätten. Diesbezüglich hat er widerklagend unter anderem die Zahlung von 14.053,-- € verlangt, insoweit den Rechtsstreit jedoch in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt.

Weiterhin hat er beantragt,

1. den Kläger und Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 9.559,59 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. März 2004 zu zahlen;

2. den Kläger und Widerbeklagten als Gesamtschuldner weiter zu verurteilen, an ihn 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. März 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. April 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Mai 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Juni 2004 sowie weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Juli 2004 zu zahlen;

3. den Kläger und Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. August 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. September 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Oktober 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. November 2004, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Dezember 2004, und weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Januar 2005 zu zahlen;

4. den Kläger und den Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Februar 2005, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. März 2005, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. April 2005, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Mai 2005, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Juni 2005, weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. Juli 2005 und weitere 1.022,58 € nebst 12 % Zinsen p.a. ab 05. August 2005 zu zahlen.

Der Kläger und der Widerbeklagte haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Widerbeklagte hat behauptet, der HMV mit ihm sei nicht um 7 Jahre verlängert worden. Mit seiner Kündigung vom 24. Oktober 2001 habe er das Mietverhältnis fristgerecht zum 31. August 2002 beendet.

Mit Beschluss vom 08. Januar 2004 hat die Kammer den Rechtsstreit vom Einzelrichter übernommen, weil die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher Art aufweise. Die Sache wurde am 26. August 2004 vor der Kammer verhandelt und es wurde ein noch schriftlich abzusetzender Beschluss verkündet. Mit diesem Beschluss wurde ein Termin zur Erörterung des Rechtsstreits vor der Einzelrichterin anberaumt, auf welche der Rechtsstreit auch zur Entscheidung übertragen worden war.

Das Landgericht - Einzelrichterin - hat nach der Vernehmung der Zeugen W., Z. II und H. (Ehefrau des Beklagten) mit seinem am 13. Dezember 2005 verkündeten Urteil den Beklagten zur Zahlung von 15.338,76 € nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Haupt- und Drittwiderklage in Höhe eines Betrages von 5.621,-- € erledigt sei. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, gegen welches der Kläger und Beklagte jeweils Berufung und der Widerbeklagte Anschlussberufung eingelegt haben.

Der Kläger meint, er sei zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs bezüglich der Bürgschaftsurkunde aktiv legitimiert, da der Widerbeklagte ihn hierzu ermächtigt habe. Im übrigen hätte das Landgericht auf dahingehende Bedenken gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auf die Widerklage die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe 5.621,-- € auch ihm gegenüber festgestellt. Dies sei schon deshalb unzutreffend, weil er nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit dem 06. Mai 1999 nicht mehr Mieter gewesen sei.

In der Berufungsbegründung hat der Kläger zunächst den Antrag angekündigt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus zu verurteilen, die Bürgschaft der Firma K. KG zu Gunsten des Beklagten vom 03. Januar 1996 herauszugeben;

2. sowie das angefochtene Urteil hinsichtlich der weitergehenden Klageabweisung (Feststellungsanträge) aufzuheben.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2006 hat der Kläger den Berufungsantrag zu 1. modifiziert und nunmehr beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus zu verurteilen, an ihn die auf 50.000,-- DM beschränkte und bis zum 30. April 2005 befristete Bürgschaft (Mietbürgschaft) der K. KG und der Firma B. GmbH gegenüber dem Beklagten und zu seinen und des Widerbeklagten Gunsten vom 03. Januar 1996 herauszugeben.

Der Widerbeklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,

den Beklagten über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus zu verurteilen, die Bürgschaft der Firma K. KG und B. GmbH vom 03. Januar 2006 gemäß Anlage zugunsten des Klägers und des Widerbeklagten an den Kläger herauszugeben.

Er vertritt die Ansicht, schon aufgrund der zeitlichen Befristung der Bürgschaft sei diese herauszugeben. Zudem habe der Beklagte die Ansicht vertreten, dass diese Bürgschaft keine gehörige Erfüllung darstelle. Er verhalte sich deshalb widersprüchlich, sie trotz dieses Rechtsstandpunktes nicht herausgeben zu wollen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers sowie die Anschlussberufung des Widerbeklagten zurückzuweisen.

Er meint, ein Rückgabeanspruch bestehe nicht, da wegen der Rückstände der Sicherungszweck weiterhin gegeben sei. Auch habe der Widerbeklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt ein Einverständnis mit dem Rückgabeverlangen des Klägers erklärt.

Zu seiner Berufung trägt der Beklagte vor: Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft durch die Einzelrichterin entschieden, nachdem der Rechtsstreit zunächst der Kammer zurückübertragen worden war. Im Übrigen habe das Landgericht rechtsirrig eine Beendigung des Mietverhältnisses des Klägers festgestellt. Durch seine Unterschrift unter den Untermietvertrag mit G. habe der Kläger seine Vermieterstellung und damit den Umstand, Vertragspartei zu sein, untermauert. Weder der Kläger noch der Widerbeklagte seien zur Kündigung des HMV berechtigt gewesen. Die aus der Untervermietung resultierende Mietdifferenz stehe ihm zu, insoweit erweitert er seine Klage um die Ansprüche für die Monate September 2005 bis einschließlich Februar 2006. Die erstinstanzlich noch geltend gemachten Beträge für Nebenkosten aus dem Jahr 1998 in Höhe von 3.424,16 € verfolgt er nicht mehr.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

a) die Klage in vollem Umfang abzuweisen;

b) festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 14.053,-- € hinsichtlich der Widerklagen in der Hauptsache erledigt ist;

c) den Kläger einerseits und den Widerbeklagten andererseits als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 6.135,43 € nebst 12 % Zinsen ab dem 05. März 2004 zu zahlen;

d) den Kläger einerseits und den Widerbeklagten andererseits als Gesamtschuldner darüber hinaus zu verurteilen, an ihn 18.406,44 € nebst 12 % Zinsen p.a., jeweils von 1.022,58 € ab dem 05. März 2004, von weiteren 1.022,58 € ab dem 05. April 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Mai 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Juni 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Juli 2004; von weiteren 1.022,58 € ab 05. August 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. September 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Oktober 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. November 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Dezember 2004, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Januar 2005, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Februar 2005; von weiteren 1.022,58 € ab 05. März 2005, von weiteren 1.022,58 € ab 05. April 2005, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Mai 2005, von weiteren 1.022,58 € nebst 12 % ab 05. Juni 2005, von weiteren 1.022,58 € ab 05. Juli 2005 und von weitere 1.022,58 € ab 05. August 2005 zu zahlen sowie

e) den Kläger einerseits und den Widerbeklagten andererseits als Gesamtschuldner darüber hinaus zu verurteilen, an ihn 6.135,48 € nebst 12 % Zinsen p.a., jeweils von 1.022,58 € ab dem 05. September 2005, von weiteren 1.022,53 € ab dem 05. Oktober 2005, von weiteren 1.022,53 € ab dem 05. November 2005, von weiteren 1.022,53 € ab dem 05. Dezember 2005 von weiteren 1.022,58 € ab dem 05. Januar 2006 und von weiteren 1.022,58 € ab dem 05. Februar 2006 zu zahlen;

f) gegebenenfalls das angefochtene Urteil und das erstinstanzliche Verfahren aufzuheben und den Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Der Kläger und der Widerbeklagte beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie tragen zu den Berufungsangriffen des Beklagten vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Widerbeklagten haben in der Sache Erfolg, während die Berufung des Beklagten zurückzuweisen ist.

1.

Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig, auch die Anschlussberufung des Widerbeklagten vom 22. Mai 2006 (eingegangen am 26. Mai 2006). Letztere ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO muss die Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten (zum 23. Juni 2006) gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eingelegt und in der Anschlussschrift begründet werden (§ 524 Abs. 3 S. 1 ZPO). Trotz Verwendung eines Kurzrubrums konnte die Anschlussberufung der richtigen Akte zugeordnet werden, so dass der nicht gerügte Formmangel als geheilt anzusehen ist (§ 295 ZPO).

Die Anschlussberufung stellt, obwohl kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlussberufungskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstreben muss (so zur Anschlussrevision BGH MDR 1981, 659 (661); NJW 1995, 2563 (2565). Es wird verlangt, dass eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung möglich ist, ihn also aus dem angefochtenen Urteil eine Beschwer trifft (vgl. zur Anschlussrevision BGH NJW 1995, 2563 (2565)). Ob überhaupt eine Beschwer erforderlich ist, wird nicht einheitlich beurteilt (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 524 Rn. 31 ff. m.w.N.). Letztlich kann dies offen bleiben. Denn selbst wenn man eine Beschwer voraussetzt, liegt eine solche beim Widerbeklagten vor. Denn das Landgericht hat festgestellt, dass "der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Wider- und der Drittwiderklage hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 5.621,-- € erledigt ist", was im Umfang der insoweit getroffenen Feststellung eine Beschwer des Widerklägers beinhaltet. Im übrigen deckt sich der Antrag des Widerklägers mit dem des Klägers, weshalb ohnehin die Tatsachen zugrunde zu legen sind, die der Senat bei seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung des Klägers zu berücksichtigen hat (§ 529 ZPO).

2.

In der Sache haben der Kläger und der Widerbeklagte mit ihren Begehren Erfolg, während die Berufung des Beklagten unbegründet ist.

a.

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

aa.

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung der Kaution in Höhe von 15.338,76 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Denn der Kläger ist anlässlich des Abschlusses des Mietvertrages mit G. und Z. I am 06. Mai 1999 aus dem HMV ausgeschieden, weshalb der Sicherungszweck weggefallen und die Kaution im Hinblick darauf, dass Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger nicht bestehen, zurückzugewähren ist.

Das Landgericht hat unter zutreffender Würdigung der Aussage des Zeugen W. festgestellt, dass das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten am 06. Mai 1999 beendet wurde. Soweit der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgericht beanstandet, hat dies keinen Erfolg.

Grundsätzlich bindet die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage auch das Berufungsgericht. Lediglich die fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten. Solches ist jedoch nicht ersichtlich.

Der Zeuge W. hat die Angaben des Klägers bestätigt und dies trotz mehrfacher Nachfragen des Gerichts und der Prozessbevollmächtigten bekräftigt. Die Aussage ist in sich geschlossen und nachvollziehbar. Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestehen nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass er zum Kläger in einer Beziehung steht, welche sein Aussageverhalten und die Richtigkeit seiner Angaben beeinflusst haben könnte. Insoweit darf auch auf die zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts Bezug genommen werden, welcher sich der Senat anschließt.

Soweit der Beklagte meint, schon die Bezeichnung als "Untermietvertrag" stünde diesen Feststellungen entgegen, kann ihm nicht gefolgt werden. Es ist unstreitig, dass der Beklagte selbst den Vertrag am 06. Mai 1999 vorbereitet und zu der Besprechung anlässlich der Vertragsverhandlungen mitgebracht hat. Der Zusatz "Unter" wurde mit Schreibmaschine geschrieben, ist also vom Beklagten - wie auch der übrige Schreibmaschinentext - offensichtlich schon zu Hause vorbereitet worden. Es ist naheliegend und nachvollziehbar, dass der Beklagte mit der für ihn vorteilhaften Intention, den Kläger als Mieter zu behalten, zu den Gesprächen ging, letztlich aber die Erklärungen abgegeben hat, die der Kläger behauptet und welche der Zeuge Wu bestätigt hat. Dass der Kläger anlässlich seiner Entlassung aus dem Hauptmietverhältnis bei der Vertragsunterzeichnung nicht darauf bestanden hat, dass der Vertrag entsprechend geändert und der Beklagte selbst als Vermieter aufgeführt wird, steht den getroffenen Feststellungen nicht entgegen. Denn der Kläger, der unstreitig der deutschen Sprache nur begrenzt mächtig ist, und einem anderen Rechts- und Kulturkreis entstammt, mag dem Umstand, dass der Urkundeninhalt eine andere Rechtslage widerspiegelt als die mündliche Absprache, keine entscheidende und für ihn möglicherweise nachteilige Bedeutung beigemessen und auf die Erklärungen des Beklagten vertraut haben. Dies folgt auch aus der Aussage des Zeugen W., der ausdrücklich bekundet hat, dass der Beklagte trotz entsprechender Nachfrage die Entlassung des Klägers aus dem Vertrag gerade nicht schriftlich bestätigen wollte, was der Kläger im Vertrauen auf die mündlichen Erklärungen des Beklagten hingenommen hat.

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. September 2006 betont hat, der Zeuge W. habe seine Angaben allein aus einem mit dem Beklagten geführten Telefonat hergeleitet, trifft dies nicht zu. Der Zeuge W. hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung nicht nur bekundet, dass er den Beklagten wegen des Mietvertrages angerufen habe, sondern darüber hinaus angegeben, dass dieser jene Äußerungen anlässlich der Unterzeichnung des Mietvertrages, bei welcher er - der Zeuge W. - auch zugegen gewesen sei (Hervorhebung durch den Senat), auf mehrmaliges Nachfragen nochmals bestätigt habe. Damit steht fest, dass der Zeuge eben auch bei dem Abschluss des Mietvertrages mit G. und Z. I anwesend war und demzufolge hinreichend Gelegenheit hatte, die Erklärungen des Beklagten gegenüber dem Kläger zur Kenntnis zu nehmen.

Ein anderes Beweisergebnis folgt auch nicht daraus, dass der Kläger sich zunächst nicht auf seine Entlassung aus dem Mietvertrag berufen hat, weder in dem Kündigungsschreiben vom 15. August 2003 noch in der Klageschrift. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass ihm bei Eintritt in das Mietverhältnis nur eine lose Blattsammlung von einzeln kopierten Seiten des HMV übergeben wurde, wobei die zweite Seite des HMV gefehlt habe und ihm deren Inhalt erst durch die Vorlage des Beklagten im Schriftsatz vom 23. März 2004 zur Kenntnis gebracht worden sei. Diese Umstände sowie die Sprachschwierigkeiten des Klägers und eine darauf möglicherweise beruhende unvollständige Information seines Prozessbevollmächtigten mögen den Wechsel im Vorbringen bedingen. Jedenfalls hat der Kläger sofort, nachdem der Beklagte als Anlage B 1 den HMV vollständig in Kopie vorlegte, sein Vorbringen ergänzt und zur Entlassung aus dem HMV vorgetragen.

Mithin steht fest, dass der Beklagte den Kläger zum 06. Mai 1999 aus dem HMV entlassen hat. Zugleich hat der Beklagte damit die im Unter-Mietvertrag vom 06. Mai 1999 unter § 34 (Anlagenhefter I, GA 30) von ihm selbst niedergelegte Option, durch einseitige Erklärung das Untermietverhältnis in ein Hauptmietverhältnis zu überführen, ausgeübt, weshalb er neben dem Widerbeklagten zum Hauptmieter wurde und der Kläger ausschied. Anders kann die Erklärung des Beklagten, der Kläger habe nichts mehr mit etwaigen Ansprüchen aus dem Mietvertrag (gemeint: HMV) zu tun, nicht aufgefasst werden.

Dies hat zur Folge, dass dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsguthabens zusteht, dessen vom Landgericht zuerkannte Verzinsung der Beklagte nicht angegriffen hat.

bb.

Die Widerklage des Beklagten, gerichtet auf die Zahlung von Mietrückständen, weil aus dem Untermietverhältnis zum Mieter Z. II ab Juni 2002 nur ein Teil der Hauptmiete realisiert werden konnte, wurde vom Landgericht zu Recht abgewiesen, weshalb seine dahingehende Berufung ebenfalls keinen Erfolg hat.

(1)

Gegenüber dem Kläger kann der Beklagte schon deshalb keine Ansprüche auf Zahlung der Mietdifferenz in Höhe von monatlich 1.022,58 € geltend machen, weil dieser zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt seit Juni 2002 nicht mehr Mietvertragspartei war. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

(2)

Zu Recht hat das Landgericht auch die gegen den Widerbeklagten zu 2. gerichtete Widerklage abgewiesen. Ein Anspruch auf Zahlung der Mietzinsausfälle aus dem Untermietverhältnis L. und Z. II vom 07. Juni 2002 steht dem Beklagten auch gegen diesen nicht zu. Denn die Vereinbarung zwischen jenen Vertragsparteien über die Miethöhe geht nicht zu Lasten des Widerbeklagten, weshalb er für daraus resultierende Mietzinsausfälle nicht einzustehen hat. Er hat weder an dem Untermietvertrag zwischen dem Kläger bzw. Beklagten und G. / Z. I noch an den nachfolgenden Untervermietungen mitgewirkt und den insoweit handelnden Personen auch nicht wirksam eine Vollmacht zu diesen Untervermietungen erteilt.

Aus § 28 (1) des HMV folgt eine entsprechende Bevollmächtigung des Klägers nicht. Denn diese Klausel stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. § 1 Abs. 1 AGBG (anwendbar gemäß Art. 229 § 5 AGBGB; jetzt: § 305 Abs. 1 BGB) dar, welche gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGBG i.V.m. Art. 229 § 5 AGBG den Widerbeklagten als Mieter unangemessen benachteiligt und somit unwirksam ist.

Die Klausel hat folgenden Wortlaut: "Rechtshandlungen und Willenserklärungen eines Vermieters sind auch für die anderen Vermieter, eines Mieters auch für die anderen Mieter verbindlich." Danach soll u.a. jeder Mieter berechtigt sein, Willenserklärungen für den oder die anderen Mieter abzugeben, wobei der Kreis der in Frage kommenden Willenserklärungen in keiner Weise eingegrenzt wird (vgl. zu einer vergleichbaren, inhaltlich jedoch weiter eingeschränkten Klausel auch OLG Celle WuM 1990, 103 ff. - Wohnraummietrecht -; siehe auch OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1992, 396 - Verbandsklage nach § 13 AGBG -). Insbesondere enthält diese Klausel nicht nur eine Ermächtigung zum Empfang von Willenserklärungen, welche vom Bundesgerichtshof im Bereich des Wohnraummietrechts als zulässig erachtet wurde (BGH NJW 1997, 3437), sondern auch zur Abgabe von Willenserklärungen. Hierdurch wird jedem Mitmieter die Möglichkeit eröffnet, ohne Rücksicht auf die Belange der anderen Mitmieter den Mietvertrag in seinem Bestand selbst oder in elementaren Bestandteilen zu verändern, beispielsweise - wie hier erfolgt - Untermietverträge abzuschließen etc.. Exemplarisch zeigt der hier zu entscheidende Fall die möglichen Folgen: Es erfolgte eine Untervermietung, im Rahmen derer der Untermieter mit einer solch umfassenden Vollmacht ausgestattet wurde. Dieser vermietete weiter, verbunden mit einer Reduzierung des Mietzinses, welche zu Lasten des Hauptmieters gehen sollte, ohne dass er daran mitgewirkt hätte. Dies zeigt, dass eine so umfassende Regelung, die insbesondere auch Möglichkeiten des Missbrauchs und der Verletzung von Interessen des vertretenen Mitmieters eröffnet, den Belangen der Mieter eklatant widerspricht. Sie ist zur Wahrung anerkennenswerter Interessen des Vermieters auch nicht gerechtfertigt (vgl. OLG Celle, a.a.O.; siehe. auch Schwab JuS 2001, 951 ff.). Solche Klauseln sind deshalb als unwirksam zusehen, und zwar auch im Bereich der Gewerberaummiete (KG, Grundeigentum 2004, 753 f. - Gewerberaummiete -; OLG Koblenz, WuM 1999, 694 - Gewerberaummiete - ; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 396 s.o.; noch offen gelassen vom Senat in ZMR 2003, 96 ff.; vgl. auch Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV Rn. 32; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 4. Auflage, § 542 Rn. 51; Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. M 55; a.A. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 51 f.; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4.Auflage, Rn. 196).

Nach Ansicht des Kammergerichts (a.a.O.) kann eine solche Klausel als wirksamkeitserhaltende differenzierte Regelung lediglich dann Bestand haben, wenn auf die Beendigung des Mietverhältnisses gerichtete Erklärungen wie die Kündigung und das Angebot eines Mietaufhebungsvertrages ausdrücklich ausgenommen sind. Solche oder andere Einschränkungen enthält die vom Beklagten verwendete Klausel jedoch nicht, weshalb die Klausel insgesamt als unwirksam zu erachten ist.

Mithin haftet auch der Widerbeklagte für die streitigen Mietrückstände nicht, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob er mit seiner unter dem 24. Oktober 2001 gegenüber dem Beklagten erklärten Kündigung den HMV beenden konnte. Denn die ohne seinen Willen vom Beklagten gebilligten Untervermietungen und Gebrauchsüberlassungen an Dritte stellten sich als unberechtigte Entziehungen des Gebrauchs der Mietsache (§§ 536 Abs. 3, 552 BGB a.F.) dar.

(3)

Aus den genannten Gründen haftet im übrigen auch der Kläger nicht für die im Mietverhältnis zu Z. II angefallenen Mietrückstände. Denn aufgrund der Unwirksamkeit der Vollmachtsklausel hätte G. (sofern man entgegen dem obigen Beweisergebnis und mit dem Vorbringen des Beklagten unterstellt, der Kläger sei am 06. Mai 1999 nicht aus dem HMV ausgeschieden) den Kläger nicht wirksam bei Abschluss des Untermietvertrages mit Z. II vertreten können.

(4)

Die Berufung des Beklagten hat auch hinsichtlich der Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache keinen Erfolg. Auf die Berufung des Klägers ist das angefochtene Urteil insoweit abzuändern. Zwar hat der Kläger keinen förmlichen Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung gestellt, seiner Berufungsbegründung vom 14. März 2006 ist jedoch zu entnehmen, dass er die gegen ihn gerichtete Feststellung auch in diesem Punkt angreift. Da der Kläger mit dem Abschluss des Mietvertrages mit G. und Z. I am 06. Mai 1999 aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten aus dem Vertragsverhältnis ausgeschieden ist (s.o.) bzw. aufgrund der unwirksamen Vollmachtklausel keine wirksame rechtsgeschäftliche Vertretung durch Gonzales vorlag, haftete er schon deshalb nicht für die Mietrückstände der Nachfolgemieter, weshalb durch die während des Rechtsstreits erfolgten Zahlungen keine Erledigung eintreten konnte. Auf die obigen Ausführungen darf Bezug genommen werden.

Der Widerbeklagte hat ausdrücklich von der Erhebung einer Anschlussberufung abgesehen, da sich die geringfügige Hauptsacheerledigung auf die Kostenentscheidung nicht ausgewirkt hat (Schriftsatz vom 22. Mai 2006). Deshalb hat eine Abänderung der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung für ihn zu unterbleiben.

b.

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Widerbeklagten haben Erfolg.

aa.

Der Beklagte schuldet die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der K. KG und der Firma B. GmbH vom 03. Januar 1996.

Das Bürgschaftsversprechen war bis zum 30. April 2005 befristet. Eine Haftung des Klägers und dem Widerbeklagten für die Mietrückstände scheidet aus (s.o.). Das Mietverhältnis zum Kläger hat schon zum 06. Mai 1999 sein Ende gefunden (s.o.) und der Beklagte hat nicht dargelegt, dass bis zu diesem Zeitpunkt noch Forderungen aus dem HMV bestehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Widerbeklagte noch Zahlungen aus dem HMV schuldet, welche bis 30. April 2005 fällig wurden. Die erstinstanzlich noch in die Abrechnung eingestellten Nebenkostennachforderungen für das Jahr 1998 in Höhe von 3.424,16 € macht der Beklagte ausdrücklich nicht mehr geltend. Zu weiteren möglichen bis zum 06. Mai 1999 bzw. 30. April 2005 fälligen Forderungen ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

bb.

Soweit der Kläger beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht über seinen Feststellungsantrag entschieden, weil dieser nur hilfsweise gestellt worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass sich der Beklagte erstinstanzlich noch rückständiger Nebenkostenforderungen für das Jahr 1998 berühmte, wurde nicht deutlich, dass der Kläger seinen erstinstanzlich formulierten Feststellungsantrag nur hilfsweise gestellt hatte.

c.

Das landgerichtliche Verfahren war allerdings fehlerhaft, denn die Einzelrichterin war nicht der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 GG. Gleichwohl ist der Senat nicht an einer Entscheidung gehindert.

Nachdem mit Beschluss vom 08. Januar 2004 der Rechtsstreit vom gemäß § 328 Abs. 1 S. 1 ZPO originär zuständigen Einzelrichter wegen besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher Art auf die Kammer übertragen worden war, war diese zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen. Eine Zurückübertragung auf den Einzelrichter, wie sie die Kammer mit Beschluss vom 26. August 2004 vorgenommen hat, war ausgeschlossen (§ 348 Abs. 3 S. 4 ZPO). Dies stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, der nicht gemäß § 295 ZPO geheilt werden kann (vgl. Musielak, ZPO, 4. Auflage, § 348 a Rn. 20; Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 348 Rn. 23). Gleichwohl zwingt dies nicht zu einer Aufhebung des Verfahrens und Zurückverweisung an das Landgericht - Zivilkammer - zur erneuten Entscheidung. Grundsätzlich hat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO das Berufungsgericht zu entscheiden. Die Voraussetzung des § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO, dass eine weitere Verhandlung erforderlich ist, liegt hier nicht vor, denn der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Im übrigen ist durch die verfahrensfehlerhafte Entscheidung durch die Einzelrichterin der gesetzliche Richter des Berufungsverfahrens nicht tangiert, da der Senat auch bei einer Entscheidung der Kammer zuständig gewesen wäre.

Der BGH (NJW-RR 1991, 472 f.) hat bezogen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses im Jahr 2001 entschieden, dass es bei einer fehlerhaften Übertragung auf den Einzelrichter gemäß § 348 Abs. 3 ZPO a.F. naheliegend und zweckmäßig ist, wenn das Berufungsgericht die Sache nicht an die Vorinstanz zurückverweist, sondern eine eigene Sachentscheidung trifft. Bei dieser im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts liegenden Entscheidung sei nämlich neben der Schwere des Verfahrensfehlers auch die mit einer Zurückverweisung verbundene Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens gegen das Interesse der Parteien am Verlust einer Tatsacheninstanz abzuwägen. § 348 Abs. 3 ZPO a.F. sei eingeführt worden, um eine Verzögerung des Prozesses durch Hin- und Herschieben zwischen Kammer und Einzelrichter zu vermeiden und die Erledigung in möglichst konzentrierter Verhandlung zu fördern. Sei diese vom Gesetzgeber nicht gewollte Verfahrensverzögerung doch eingetreten, so müsse dies nicht dazu führen, dass das Verfahren durch eine Zurückverweisung an das Landgericht noch weiter verzögert werde. Der Grundsatz, dass eine Zurückverweisung der auf Beschleunigung zielenden Änderung der gesetzlichen Vorschriften widersprechen würde, gilt auch für die jetzige Rechtslage (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 6), weshalb die insoweit vom BGH entwickelten Grundsätze auch auf den hier zu entscheidenden Fall Anwendung finden können. Auch § 348 Abs. 4 ZPO deutet den Willen des Gesetzgebers an, Zuständigkeitsfragen möglichst dem Rechtsmittelzug zu entziehen. Zu einer Zurückverweisung an das Landgericht besteht somit kein Anlass.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Der Kläger hat im Hinblick auf sein Herausgabeverlangen betreffend die Bürgschaftsurkunde nicht aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, weshalb eine zu seinen Lasten gehende Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt. Soweit das Landgericht gemeint hat, der Widerbeklagte habe den Kläger nicht zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs ermächtigt, kann dem nicht gefolgt werden. Dem Drittwiderbeklagten war das Herausgabeverlangen des Klägers bekannt. Er ist diesem nicht entgegengetreten und hat es durch sein Prozessverhalten gebilligt, weil es auch in seinem Interesse lag und eine logische Folge seines eigenen Vorbringens darstellte. Im übrigen hätte das Landgericht dahingehende Zweifel unter Ausübung seiner Hinweis- und Fragepflicht gemäß § 139 ZPO ausräumen müssen.

Für den in erster Instanz abgewiesenen Feststellungsantrag des Klägers (Wert: 3.000,-- €; welcher in zweiter Instanz nicht weiterverfolgt wurde) sind im Hinblick auf das insoweit geringfügige Unterliegen des Klägers und den maßgeblichen Gesamtstreitwert für Klage und Widerklage von 58.648,-- € keine besonderen Kosten angefallen (Gebührenrahmen 50.000,-- bis 65.000,-- € nach Anlage 2 zum GKG und Anlage 2 zum RVG; § 92 Abs. 2 ZPO).

Eine Kostentragungspflicht zu Lasten des Widerbeklagten im Hinblick auf seinen unterlassenen Angriff hinsichtlich der vom Landgericht ausgesprochenen Teilerledigung (Kosteninteresse bezüglich eines Streitwerts von 5.621,-- €) kommt nicht in Betracht, da dieses Unterliegen im Verhältnis zum Gesamtstreitwert relativ geringfügig ist und keine besonderen Kosten veranlasst hat (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wird, teilweise abweichend vom Landgericht (§ 63 Abs. 3 GKG), wie folgt festgesetzt:

bis zum 22. Juli 2004: 41.027,18 € (Klage: 20.838,76 €; Widerklage: 20.188,42 €

bis 07. März 2005: 31.673,76 € (Klage: 20.838,76 €; Widerklage: 10.835,42 €)

danach: 37.809,24 € (Klage: 20.838,76 €; Widerklage: 16.970,90 €).

Auf die Klage entfallen 15.338,76 € für den Kautionsrückzahlungsanspruch, 2.500,-- € als Streitwert für das Herausgabeverlangen betreffend die Bürgschaftsurkunde (§ 3 ZPO) und 3.000,-- € für den Feststellungsantrag des Klägers (§ 3ZPO).

Auf die Widerklage entfallen die Mietrückstände nach dem jeweilig geltend gemachten Wert und 4.700,-- € für das Kosteninteresse bezüglich des Streitwerts von 14.053,-- €.

II. Instanz:

Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ist nicht gegeben. Denn eine divergierende Beurteilung der Vollmachtklausel im Vergleich zu anderen Gerichten liegt nicht vor.

Ende der Entscheidung