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2. Sind die Leistungen des Partnerschaftsvermittlers für den Interessenten wertlos, kommt im Rahmen der Rückabwicklung des widerrufenen Dienstvertrages Wertersatz nicht in Betracht.

I- 24 U 91/07

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch seine Richter Z., T. und H. einstimmig am 9. Oktober 2007

beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. April 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

A.

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 10. September 2007, an dem er festhält. Hierin hat der Senat folgendes ausgeführt:

"Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist richtig.

I.

Aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gründe für die beantragte Abänderung.

1.

Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass der am 08. September 2005 geschlossene entgeltliche Dienstleistungsvertrag ("Partnervermittlungs-Auftrag") ein Verbrauchergeschäft i.S. § 13 BGB ist. Der Vertrag ist auch in einer "Haustürsituation" im Sinne des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zustande gekommen, nämlich anlässlich eines Besuchs des Außendienstmitarbeiters der Beklagten, S., in der Wohnung der Klägerin.

2.

Dies hat zur Folge, dass der Klägerin grundsätzlich das Widerrufsrecht aus § 355 Abs. 1 BGB zusteht. Da die Klägerin hierüber unstreitig nicht belehrt wurde, galt dieses unbefristet, § 355 Abs. 3 S. 3 BGB.

a.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 18. September 2005 die "Kündigung" des Vertrages erklärt. Diese Erklärung ist vom Landgericht zutreffend als Widerruf im Sinne des Gesetzes qualifiziert worden (vgl. BGH, NJW 1993, 128; 1996, 1964; Senat, ZMR 2003, 27 und OLGR 2001, 204). Das Wort "widerrufen" braucht nicht verwandt zu werden (BGH, NJW 1993, 128; 1996, 1964; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 355 Rn. 6). Es genügt eine Äußerung, aus der sich ergibt, dass der Verbraucher den Vertrag nicht mehr gelten lassen will (Palandt/Grüneberg, a.a.O.).

b.

Zwischen den Parteien ist nicht mehr im Streit, dass die Beklagte dieses Schreiben auch erhalten hat. Nachdem die Beklagte zunächst den Zugang bestritten hatte, trug die Klägerin vor, die Beklagte habe als Reaktion auf dieses Schreiben die Fotos zurückgesandt. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten.

c.

Der Widerruf ist - entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung - nicht deswegen ausgeschlossen, weil die zum Vertragsschluss führenden mündlichen Verhandlungen der Parteien auf einer selbstbestimmten Initiative der Klägerin, nämlich einer "vorhergehenden Bestellung", beruht haben (§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB).

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund einer restriktiven Auslegung der Vorschrift die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass dem Vertragsschluss in der Wohnung eine Bestellung der Klägerin vorausgegangen ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 506; OLG Köln, MDR 2002, 751; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312 Rn. 25; Münchener Kommentar/Masuch, BGB, 5. Auflage (2007), § 312 Rn. 113 mit zahlreichen Nachweisen). Von einer Bestellung der Klägerin kann indes nicht ausgegangen werden.

Ob eine Bestellung im Sinne des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB vorliegt, hängt in erster Linie nicht vom Wortverständnis, sondern mit Blick auf den Schutzzweck der Norm von den Umständen des Einzelfalles ab, die zum Geschäftsabschluss geführt haben. Das dem Verbraucher gemäß § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB gesetzlich eingeräumte Widerrufsrecht dient seinem Schutz vor der naheliegenden Gefahr, vom Leistungserbringer bei der Anbahnung eines Vertrages durch Überrumpelung in einer so genannten Haustürsituation oder durch anderweitige unlautere Beeinflussung in seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt und so zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden (vgl. BGHZ 109, 127 = NJW 1990, 181; NJW 1982, 1889; 2004, 1376; 2006, 845 (846); Senat, n.v. Beschluss vom 13.3.2007, I-24 U 146/06; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312 Rn. 3 m.w.N.). Soll der Verbraucherschutz der Haustürwiderrufsregelungen wirkungsvoll gegen Überrumpelungen des Verbrauchers durch den Unternehmer schützen, so sind alle Kontaktanbahnungssituationen mit dem Ziel des Vertragsschlusses auf Initiative des Unternehmers dem Schutzbereich dieser Regelungen zu unterwerfen (Staudinger/Thüsing, BGB - Neubearbeitung 2005 -, § 312 Rn. 147).

Eines Schutzes des Verbrauchers bedarf es nicht, wenn die Bestellung auf seiner Initiative beruht (BGH, NJW 1994, 3351 (3352)), mithin nicht vom Unternehmer ausgegangen ist (OLG Köln, NJW-RR 1991, 377 = MDR 1990, 444; OLG Frankfurt, NJW-RR 1989, 494; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312 Rn. 27; Staudinger/Thüsing,a.a.O.). Sie muss jedoch auf "ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers" erfolgen. Hierfür ist nicht ausreichend, dass sich der Verbraucher mit dem Besuch des Unternehmers einverstanden erklärt (BGHZ 109, 127 (132 ff.) = NJW 1990, 181; BGH, NJW 2003, 1190 (1191). Sofern auf Anregung des Verbrauchers eine Terminabsprache erfolgt, muss deutlich werden, dass nicht nur ein unverbindlicher Besuch erfolgen, sondern dieser zu konkreten Vertragsverhandlungen führen soll (BGH, NJW 1990, 181 (183); 1990, 1732; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 506; LG Münster, NJW 1987, 2876; LG Karlsruhe, VuR 1988, 271 (272); Staudinger/Thüsing, a.a.O., Rn. 148).

Von einer Initiative der Klägerin mit dem Ziel konkreter Vertragsverhandlungen kann unter Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden. Hiervon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Der Zeuge P. hat ausgesagt, die Klägerin habe auf den Anrufbeantworter der Beklagten gesprochen und ihre Telefonnummer hinterlassen. Dass diese Nachricht einen Wunsch der Klägerin enthielt, Besuch von einem Mitarbeiter der Beklagten zu erhalten und mit diesem konkrete Vertragsverhandlungen zu führen, kann seinen Angaben, welche sich die Beklagte zu Eigen gemacht hat, auch nicht im Ansatz entnommen werden. Vielmehr ging es der Klägerin ersichtlich darum, Interesse zu bekunden und weitere Informationen zu beschaffen.

Auch beim Rückruf durch den Mitarbeiter der Beklagten (nach Angabe der Klägerin den Mitarbeiter S., nach Angabe der Beklagten den Zeugen P.) ging die Initiative zum Hausbesuch nicht von der Klägerin aus. Der Zeuge hat nach eigenen Angaben mitgeteilt, "dass Herr S. vorbeikommen würde". Weiter führte der Zeuge aus: "Ich habe der Klägerin dann erklärt, dass eine Verbindung zu dem Herrn in der Anzeige nur über ein persönliches Gespräch hergestellt werden kann. In diesem Gespräch ... könne sie dann mehr über den Herrn aus der Anzeige erfahren." Weiter bekundete der Zeuge P.: "Ich hatte ihr zuvor gesagt, dass der Mitarbeiter S. kommen würde, um alles mit ihr zu besprechen und den Auftrag entgegenzunehmen. Dagegen hat sie keine Einwände erhoben." Aus diesen Angaben wird hinreichend deutlich, dass die Initiative zum Besuch ausdrücklich von dem Mitarbeiter der Beklagten ausging.

Die Klägerin, die mit dem Hausbesuch einverstanden war, wollte ersichtlich hierdurch weitere Informationen erhalten. Da der Zeuge P. die weiteren Informationen über den Herrn, für den sich die Klägerin interessierte, mit dem Hausbesuch des Mitarbeiters als unabdingbar verknüpfte, blieb der Klägerin auch nichts anderes übrig als dem Hausbesuch zuzustimmen.

Zudem verfolgte das Einverständnis der Klägerin mit dem Hausbesuch nicht den eindeutigen Zweck des Führens konkreter Vertragsverhandlungen. Dies ist aber erforderlich, um das Widerrufsrecht gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB auszuschließen (OLG Köln, NJW 1988, 1985 (1986); OLG Stuttgart, NJW 1988, 1986 (1987); OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 494; WM 1989, 1184 (1185); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1269; LG Hamburg, NJW-RR 1988, VuR 1988, 102 (104); Staudinger/Thüsing, a.a.O., Rn. 157). Allein bei dieser Erwartung kann der Verbraucher die nötige Vorbereitung treffen und einer Überrumpelung entgegentreten (Staudinger/Thüsing, a.a.O., Rn. 157).

Hiervon kann jedoch zu Lasten der Klägerin aus den oben genannten Gründen nicht ausgegangen werden. Der Umstand, dass der Zeuge P. das im Falle eines Vertragsschlusses geschuldete Vermittlungshonorar nannte, reicht hierfür nicht aus. Denn auch dies lässt nur auf ein allgemeines Interesse der Klägerin an der Art der Leistungen und dem damit verbundenen Preis schließen (vgl. BGHZ 109, 127 (136); 110, 308 (309); OLG München, WM 1991, 523 (524); Staudinger, a.a.O, § 312 Rn. 158). Die pauschale Information über die Vergütung der Beklagten sollte die Klägerin zunächst in die Lage versetzen zu entscheiden, ob eventuell - zu einem späteren Zeitpunkt - konkrete Vertragsverhandlungen geführt werden sollen. Schwerpunkt des Telefongesprächs war eindeutig die Vorgehensweise der Beklagten bei der Partnervermittlung, zu welcher sich der Mitarbeiter S. beim Besuch noch vertieft äußern sollte. Zudem spricht auch der vom Zeugen genannte Preis von EUR 5.000,-- (der im Übrigen unzutreffend war, bezahlt wurden schließlich EUR 5.800,--) für die Einholung eines Angebots zu Informationszwecken. Denn dieser Betrag ist so hoch, dass damit eine nicht unerhebliche finanzielle Belastung der Klägerin verbunden war. Es spricht objektiv für die Einholung eines Angebots zu Informationszwecken, wenn es sich um ein Geschäft mit erheblichen finanziellen Belastungen handelt (vgl. hierzu auch Staudinger, a.a.O., Rn. 159 m.w.N.). Auch der unstreitige Umstand, dass zwischen den Parteien zuvor keine Geschäftsbeziehung bestand und die Klägerin zudem im Bereich der gewerblichen Partnervermittlung unerfahren und deshalb besonders aufklärungsbedürftig war, spricht gegen das von der Beklagten unterstellte konkrete Verhandlungsinteresse der Klägerin (vgl. OLG Düsseldorf, VuR 1998, 349 ff.).

Da sich schon aus den Angaben der Beklagten und der Aussage des P. keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine "Bestellung" der Klägerin gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ergeben, kommt es auf die von der Klägerin im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Anhörung gemachten Angaben nicht an.

3.

Kommt es, wie hier, zum Widerruf, wird das nur schwebend wirksame Geschäft unwirksam und die ausgetauschten Leistungen sind rückabzuwickeln, §§ 355 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 BGB. Daraus folgt, dass die Beklagte das vereinbarte und von der Klägerin unstreitig an sie gezahlte Honorar (EUR 5.800,--) zurückzuzahlen hat, während die Klägerin Wertersatz für bis zum Widerruf beanspruchte Dienste zu leisten hat.

Die von der Beklagten bis zum Widerruf erbrachten Leistungen waren jedoch wertlos, weshalb die Klägerin keinen Wertersatz schuldet. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin nur die Bekanntschaft von Herren aus D. wünschte. Denn unstreitig ist, dass die Klägerin zur Voraussetzung gemacht hatte, dass die von der Beklagten auszuwählenden Herren mit ihr Kontakt aufnehmen. Dies gesteht die Beklagte in der Klageerwiderung ausdrücklich zu. Die Beklagte ist bis zum Widerruf jedoch nicht in dieser Weise verfahren, sondern hat der Klägerin mit Schreiben vom 13. September 2005 eine Liste übersandt und ausgeführt: "Wie mit Herrn S. vereinbart, haben wir Ihre persönlichen Daten wunschgemäß nicht an die Herren weitergeleitet. Sollten Sie dies indes nun doch wünschen, informieren Sie uns bitte." (Hervorhebung durch den Senat). Die von der Beklagten vertragswidrig eingeleitete Vorgehensweise konnte deshalb zu Kontaktaufnahmen möglicher Partner nicht führen und war für die Klägerin somit wertlos.

Durch den Widerruf der Klägerin vom 18. September 2005, von dessen Zugang bei der Beklagten - unter Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten - am 19. bzw. spätestens 20. September 2005 auszugehen ist, konnte das danach entfaltete Vorgehen der Beklagten (welches offensichtlich auch eine Reaktion auf den Widerruf darstellte) keine Vergütungspflicht mehr auslösen. Die unter dem 20. September 2005 an die Herren gesandten Daten der Klägerin, die im Folgenden zu - unstreitig ergebnislosen - Kontaktaufnahmen führten, lösten demgemäss keine Wertersatzansprüche aus.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten vom Bestehen von Wertersatzansprüchen ausgeht, sind diese - nicht einmal im Ansatz - von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 346 Rn. 21) dargetan worden.

Zu berücksichtigen ist, dass nach ganz herrschender Meinung der Dienstleister im Falle des Widerrufs keinen Anspruch auf Gewinn für geleistete Dienste hat (OLG Köln, NJW-RR 1995, 1008; OLG Hamburg, NJW-RR 1989, 1521 (1522); Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 357 Rn. 15 und § 346 Rn. 10). Gleiches gilt für eventuelle Provisionsansprüche der Mitarbeiter. Solche Provisionen werden nach dem Gesetz nicht geschuldet. Mit dem Widerruf erlischt der vermittelte Vertrag als wäre er niemals geschlossen worden, so dass auch Vermittlungsprovisionsansprüche erlöschen. Sollte die Beklagte mit ihren Vermittlern vom Gesetz abweichende Vereinbarungen über die Aufrechterhaltung von Provisionsansprüchen im Widerrufsfall geschlossen haben, ginge dies nach dem Schutzzweck des § 312 Abs. 1 BGB allein zu ihren Lasten (vgl. hierzu auch Senat im n.v. Beschluss vom 13.3.2007, I-24 U 146/06).

Zu Grundlagen, die eine Schätzung des Werts der Partnervorschläge ermöglichen würden (§ 287 ZPO), hat die Beklagte nichts vorgetragen. Es ist deshalb völlig unklar, welcher Zeit-, Personal- und sonstiger Aufwand für sie mit der Auswahl der Partnervorschläge verbunden war. Da sie entsprechende Ausführungen im angefochtenen Urteil vermisst, hätte sie dazu in der Berufungsbegründung vortragen müssen. Sollte nunmehr von der Beklagten noch ergänzend vorgetragen werden, könnte dieses - sofern es von der Klägerin bestritten wird - entsprechend §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann von einem Erfolg der Berufung folglich nicht ausgegangen werden."

B.

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 24. September 2007 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch diesen Ausführungen muss entnommen werden, dass der Hausbesuch des Mitarbeiters der Beklagten nicht auf einer Initiative der Klägerin mit dem Ziel konkreter Vertragsverhandlungen beruhte. Wie der Senat bereits in dem genannten Beschluss ausführte, ändert sich an dieser Einschätzung nichts dadurch, dass der Zeuge P. - auf Frage der Klägerin nach den voraussichtlichen Kosten - den Betrag von EUR 5.000,-- nannte. Hier wird auf die Ausführungen unter A.I.2.c. vorletzter Absatz verwiesen. Wesentlich ist vielmehr, dass nach Auskunft des Zeugen P. weitere Informationen über den Herrn, für den sich die Klägerin interessierte, mit der Durchführung eines Hausbesuches unabdingbar verknüpft wurden. Da diese der Klägerin in Aussicht gestellten Informationen jedoch erst ihre Entscheidung herbeiführen sollten, ob sie überhaupt konkrete Vertragsverhandlungen führen wollte, diente ihr Einverständnis mit dem Hausbesuch vordringlich der weiteren Informationsbeschaffung. Von einer "Bestellung" durch die Klägerin im Sinne § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB darf mithin nicht ausgegangen werden.

Soweit die Beklagte auch zum Inhalt des zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter S. anlässlich des Hausbesuchs geführten Gesprächs vorträgt, ist dies für die Beurteilung der Frage, auf wessen Initiative der Hausbesuch erfolgte, ohne rechtliche Relevanz.

C.

Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 5.800,--.

Ende der Entscheidung