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2. Zur Abrechnung von Heizkosten.

I - 24 U 92/04

In dem Rechtsstreit

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung rückständiger Nebenkosten für die Jahre 1997 und 1998 für ein China-Restaurant in M. aus dem am 26.09.1988 mit der damaligen Eigentümerin des Einkaufszentrums N. Eck in M., der O-KG, (im Folgenden: Voreigentümerin) geschlossenen Mietvertrag. § 4.4 des Mietvertrags bestimmt, dass der Mieter verpflichtet ist, auf die Nebenkosten nach §§ 4.2 und 4.3 eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von 10,00 DM zuzüglich MwSt pro angemietetem Quadratmeter zu leisten.

Für den Mietzeitraum vom 01.11. bis zum 31.12.1988 rechnete die Voreigentümerin gegenüber der Beklagten Nebenkosten mit einer Nachforderung in Höhe von 621,98 DM ab. Gleichzeitig wurde der Beklagten mitgeteilt, dass die Nebenkosten bedingt durch den vorhandenen Leerstand für 1988 und 1989 auf 10,00 DM pro qm begrenzt würden und eine Nachzahlung daher entfalle.

Der Kläger erwarb das Einkaufszentrum zum 01.01.1997. Anfang 1999 rechnete er gegenüber der Beklagten Nebenkosten für das Jahr 1997 ab und forderte diese, an ihn eine Nachzahlung in Höhe von 6.516,31 DM zu überweisen.

Mit Schreiben vom 28.01.1999 erhob die Beklagte "Einspruch" gegen die Nebenkostenabrechnung und bat um eine Verlängerung der Zahlungsfrist, um die Nebenkostenabrechnung überprüfen zu können. Darauf bot der Kläger der Beklagten an, sämtliche Rechnungen in seinen Verwaltungsräumen einsehen und ggf. auf eigene Kosten kopieren zu können. Wenig später wies die Beklagte die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1997 als unverständlich und nicht den Vereinbarungen des Mietvertrages entsprechend zurück und bat darum, ihr die Abrechnungsunterlagen zur Einsichtnahme zu überlassen. Die Beklagte berief sich insbesondere auf eine mit der Voreigentümerin nachträglich vereinbarte Abänderung des Mietvertrages dahingehend, dass betreffend der Nebenkosten anstelle einer Vorauszahlung eine monatliche Pauschale in Höhe von 10,00 DM gezahlt werden sollte.

Daraufhin erläuterte der Kläger die Nebenkostenabrechnung und kündigte an, auch für das Jahr 1998 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen.

Mit Nebenkostenabrechnungen vom 20.11.2001 für die Jahre 1997 und 1998 forderte der Kläger die Beklagte erneut zu Nachzahlungen für das Jahr 1997 in Höhe von 6.516,31 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von 14.234,58 DM auf.

Nachdem der Kläger zunächst die genannten Beträge in Höhe von insgesamt 10.609,76 € geltendgemacht hatte, hat er nach Hinweisen des Landgerichts seine Abrechnungen mehrmals korrigiert und zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.912,24 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz von 2.386,06 € seit dem 1.12.2002 sowie aus 5.526,18 € seit dem 27.08.2002 zu zahlen.

Im Übrigen hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten die Klage zurückgenommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen. Zudem hat sie behauptet, in Abweichung von § 4.4 des Mietvertrages habe sie mit der Voreigentümerin eine Nebenkostenpauschale von 10 DM/qm ohne nachfolgende Abrechnung vereinbart. Da die Voreigentümerin Abrechnungen unterlassen habe, liege ein Verzicht auf etwaige Nachforderungen vor, an den der Kläger gebunden sei. Hilfsweise wendet sie sich gegen die Höhe der Abrechnungen, die nicht nachvollziehbar seien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt, zu der der nachfolgende Hinweis des Senats erfolgt ist.

Gründe:

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Die in der Berufungsinstanz nur noch zu 4 Positionen geführten Angriffe bieten keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

1.

Das Landgericht hat die Nebenkostennachforderung für das Jahr 1997 zu Recht als verwirkt beurteilt. Die Kammer hat bei ihren Erwägungen ausreichend berücksichtigt, dass eine Verwirkung von Nebenkosten-Forderungen nur unter besonderen Umständen angenommen werden kann. Das Zeitmoment ist bei einer gerichtlichen Geltendmachung erst im Jahre 2002 erfüllt, aber entgegen der Auffassung des Klägers auch das sog. Umstandsmoment. Zwar hat der Kläger die Nebenkostennachforderung für die Abrechnungsperiode erstmals Anfang 1999 geltend gemacht, was allein noch keinen Anhaltspunkt für eine Verwirkung bietet. Das Landgericht hat aber zutreffend hervorgehoben, dass der Voreigentümer seit dem Jahre 1988 keine Nebenkosten-Abrechnungen erteilt und keine Nachforderungen geltend gemacht hat, und zwar ausdrücklich aufgrund der wirtschaftlich schwierigen Lage der Mieter des Einkaufszentrums, wie der Zeuge W. bekundet hat. Der Zeuge O. hat dies bestätigt und überdies ausgesagt, einige Mieter hätten angekündigt, bei eventuellen Nachforderungen von Nebenkosten das Mietobjekt zu verlassen. Bei dieser Sachlage durften sich die Mieter des Einkaufszentrums darauf verlassen, dass eine Änderung der Haltung des Vermieters ihnen rechtzeitig mitgeteilt wurde, damit sie sich in ihren wirtschaftlichen Planungen darauf einstellen konnten. Es bedarf hier nicht der Erörterung, ob dies bereits im Laufe einer neuen Abrechnungsperiode notwendig war, aber dies musste jedenfalls zeitnah geschehen, was in Anlehnung an die obergerichtliche Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Abrechnung spätestens ein Jahr nach Ablauf einer Abrechnungsmethode (vgl. Senat ZMR 1998, 219; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 2000, 287 und Überblick bei Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 535 Rdnr. 94 f.) hier Ende des Jahres 1998 der Fall war.

Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, so wäre die Verwirkung der Forderung noch aus einem anderen Grunde anzunehmen. In den ersten 3 Monaten des Jahres 1999 haben die Parteien einen intensiven Schriftwechsel über die Berechtigung des Klägers zur Nachforderung von Nebenkosten für das Jahr 1997 geführt. Darin hat die Beklagte entgegen der Behauptung des Klägers sehr wohl eine Fülle von konkreten Einwendungen gegen die Berechtigung zur Geltendmachung überhaupt, aber auch zu einzelnen Positionen erhoben. Wenn dann der Kläger weitere nahezu drei Jahre verstreichen lässt, bevor er die Nachforderung wieder geltend macht, nunmehr durch Einreichung eines Mahnbescheids, und das nach dem vorerwähnten tatsächlichen Verzicht auf Nachforderungen für einen Zeitraum von neun Jahren, so ist das Umstandsmoment jedenfalls dadurch erfüllt.

2.

Der Kläger kann auch nicht die verlangten Heizkosten für das Jahr 1998 in Höhe von 1.407,90 € einfordern. Allerdings ist ihm zuzugeben, dass grundsätzlich gem. § 12 HKV a.F. von dem tatsächlichen Verbrauch auf Basis der Quadratmeter nur ein Abschlag von 15 % vorzunehmen ist, wenn eine Abrechnung nach Verbrauch - wie hier - nicht möglich ist. Eine Berechnung nach § 9 a HKV a.F. im Vergleich zu den Kosten des Vorjahreszeitraums kommt dagegen hier nicht in Frage, weil diese Summe ebenfalls nicht nach dem tatsächlichen Verbrauch errechnet worden ist.

Eine Berechnung nach § 12 HKV setzt aber voraus, dass der Vermieter die Aufteilung nach Quadratmetern in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen hat. Das ist hier nicht der Fall. Abgesehen davon, dass der Kläger die Gesamt-Quadratmeterzahl im Laufe des Rechtsstreits mehrfach geändert hat, ist ihm entgegen zu halten, dass nach seinem eigenen Vortrag auch die Einkaufsstraßen zwischen den Läden beheizt wurden und nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten auch weitere gemeinschaftliche Anlagen (z.B. Toiletten und sonstige Sanitäranlagen) beheizt werden mussten. Diese Gemeinschaftsanlagen finden sich in den Quadratmeter-Aufstellungen des Klägers jedoch an keiner Stelle wieder. Er hat demgegenüber nur substanzlos behauptet, der Beklagten Heizkosten für Gemeinschaftsanlagen nicht in Rechnung gestellt zu haben. Das widerspricht aber seiner Abrechnung der insgesamt angefallenen Heizkosten auf die Nutzer gem. der vorgelegten Quadratmeter-Aufstellung. Es kommt hinzu, dass der Kläger entgegen der Auflage in I. 1. a) des Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Landgerichts vom 15. Oktober 2003 die in § 4.2 des Mietvertrages in Bezug genommene Anlage 2 zur für die Nebenkosten relevanten Gesamtfläche nicht vorgelegt hat. Seine Begründung, diese befinde sich bei dem Voreigentümer, kann ihn nicht entlasten.

3.

Ferner kann der Kläger nicht die von ihm aufgewendeten Kosten zur Schädlingsbekämpfung von der Beklagten beanspruchen. Diese sind keine nach dem Vertrag umlegbaren Nebenkosten. Außerdem hat der Kläger die Kosten gerade nicht auf die einzelnen Mieter umgelegt, sondern sie ausschließlich der Beklagten in Rechnung gestellt. Dies würde aber, auch wenn der Anspruch aus Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag oder als Schadensersatz geltend gemacht wird, voraussetzen, dass das unstreitig in den von der Beklagten gemieteten Räumlichkeiten aufgetretene Ungeziefer dort auch seinen Ursprung hatte bzw. die Verursachung dessen der Beklagten zuzurechnen ist. Hierzu hat das Landgericht zutreffend im Einzelnen aufgeführt, dass die vorgelegten Unterlagen keinen Rückschluss hierauf zulassen. Dem Senat ist auch aus eigener Anschauung in diversen Mietrechtsfällen bekannt, dass beispielsweise ein Schabenbefall, wie er hier in Rede steht, durchaus eine Grundursache an einem ganz anderen Ort haben kann, als an demjenigen, an dem die Schaben gehäuft gefunden werden, so z.B. eine unerkannt gebliebene Feuchtigkeitsstelle, die weit entfernt von dem befallenen Mietobjekt liegt, weil die Schaben sich in der Regel ihren Weg über das Rohrsystem dorthin suchen, wo sie eine Futterquelle wahrnehmen. Die wirkliche Ursache muss dann, wenn sich Mieter und Vermieter - wie hier - über die Ursache streiten, verhältnismäßig zeitnah durch einen Sachverständigen festgestellt werden. Dies ist, wenn - ebenfalls wie hier - andere Räumlichkeiten als diejenigen des beklagten Mieters nicht als Ursachenquelle ausgeschlossen werden können, Sache des Vermieters. Dieser Obliegenheit ist er aber nicht nachgekommen und hat demzufolge den Nachteil hieraus zu tragen. Die von ihm angebotenen Beweise waren nicht zu erheben, weil sie sich nur darauf beziehen, wo der Schädlingsbefall erkennbar war, was, wie ausgeführt, aber nicht entscheidungserheblich ist.

4.

Schließlich hat das Landgericht zu Recht die Position Verwaltung/Hausmeister in Höhe von 196.486,48 DM als nicht berechtigt beurteilt. Trotz hierzu ergangener Hinweise im bereits erwähnten Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 15. Oktober 2003 hat der Kläger nicht die Kosten aus dem Betreuungsvertrag nach solchen des gesamten Mietobjekts und des angeschlossenen, aber nicht zum Objekt gehörenden Parkhauses getrennt, obwohl der Betreuungsvertrag beides abdeckte, und hat er ferner nicht die von dem Vertrag ebenfalls abgedeckten Instandhaltungskosten von den zusätzlich geltend gemachten entsprechenden Kosten gesondert. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung geltend macht, es habe an einem Hinweis hierzu gefehlt, ist das angesichts der ausführlichen Hinweise des Landgerichts gerade auch zu den genannten beiden Punkten nicht verständlich. Im Übrigen hat er auch in der Berufungsbegründung keine detaillierten weiteren Angaben gemacht, die dem Senat ausreichende Grundlagen zu der von ihm gewünschten Schätzung geben könnten.

5.

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO (Ziff. 2 und 3) liegen vor.

6.

Der Senat weist darauf hin, dass eine Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist.

Ende der Entscheidung