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Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28. Oktober 2004 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Duisburg aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 5.032,- Euro.

Gründe:

I.

Der Beklagte, der ein Eiscafe betreibt, bestellte am 22. Juli 2003 unter seiner Firma Eiscafe O., bei der Klägerin, Niederlassung D., einen PKW der Marke N. zum Gesamtbruttopreis von 34.069,20 Euro einschließlich 450,- Euro netto Überführungskosten. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, deren Erhalt der Beklagte schriftlich bestätigte, ist bestimmt, dass im Falle der Nichtabnahme des Fahrzeugs 15 % des Kaufpreises als Schadenersatz an die Klägerin zu zahlen sein sollten. Am selben Tag unterzeichnete der Beklagte einen Antrag auf Abschluss eines Leasingvertrages mit der D. Bank. Die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 24. Juli 2003 behielt deren Verkaufs-Mitarbeiterin, W., zunächst in ihren Akten. Nachdem der Leasingantrag von der D.-Bank abgelehnt worden war, meldete sich Frau W. am 31. Juli 2003 telefonisch bei dem Beklagten. Nach dem Telefonat übersandte sie ihm die Auftragsbestätigung. Am 27. August 2003 unterzeichnete der Beklagte in den Geschäftsräumen der Klägerin einen Darlehensantrag an die D. Bank. Die Gewährung des Darlehens wurde abgelehnt. Unter dem 29. August 2003 unterschrieb der Beklagte einen Kaufvertrag über einen M., der am 12. September 2003 auf den Beklagten zugelassen wurde. Nachdem die Klägerin den Beklagten erfolglos zur Abnahme des N. aufgefordert hatte stellte sie ihm unter dem 4. November 2003 5.032 Euro unter Fristsetzung zum 19. November 2003 in Rechnung. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.032,- Euro zuzüglich Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 20. November 2003 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgebracht, er habe bei der Bestellung des Fahrzeugs am 22. Juli 2003 erklärt, er wolle den Wagen nur abnehmen, wenn der Leasingvertrag zustande kommen würde. Frau W. sei damit einverstanden gewesen, dass der Kaufvertrag unter dieser Bedingung geschlossen würde. Bei dem Telefonat am 31. Juli 2003 habe der Beklagte Frau W. erklärt, er wolle den N. nicht abnehmen. Dahin gehend habe er sich auch bei Unterzeichnung des Darlehensantrages geäußert. Nachdem das Darlehen nicht gewährt worden sei, habe er der Klägerin schriftlich mitgeteilt, dass er das Fahrzeug nicht abnehmen wolle. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin habe der Beklagte nicht erhalten. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme den Beklagten am 28. Oktober 2004 verurteilt, an die Klägerin 5.032,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. November 2003 zu zahlen. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von mindestens 5.032,- Euro gemäß § 339 Satz 1 BGB. Die Regelung in den Verkaufsbedingungen der Klägerin, wonach im Falle der Nichtabnahme des Fahrzeugs ein Schadenersatz von 15 % des vereinbarten Kaufpreises zu zahlen sind, stelle ein Vertragsstrafeversprechen dar. Im Unterschied zu einer Vereinbarung über die Schadenshöhe setze die vom Beklagten übernommene Zahlungsverpflichtung nicht voraus, dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Verkaufsbedingungen seien wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die Vereinbarung der Vertragsstrafe sei nicht gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. Diese Vorschrift sei nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte habe den Vertrag als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB geschlossen. Als Betreiber des Einscafes sei der Beklagte Unternehmer gewesen. Er habe den N. unter seiner Firma Eiscafe O. bestellt. Schon die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB spreche für ein unternehmensbezogenes Geschäft. Sie werde durch die Angabe des Beklagten bei seiner Anhörung am 2. September 2004 bestätigt, wonach er die Mehrwertsteuer über sein Geschäft habe geltend machen wollen. Dies hätte er bei einem Privatfahrzeug nicht tun können. Auch seien Anhaltspunkte für eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, die zu einer Unwirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens nach § 307 Abs. 1 BGB führen könnten, nicht ersichtlich. Das Vertragsstrafeversprechen führe nicht zu einem vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Gefahrverteilung abweichenden Ergebnis. Dem Verkäufer stehe, wenn ihm die Kaufsache nicht abgenommen werde, ohnehin dem Grunde nach ein Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 433 Abs. 2 BGB zu. Derselbe sei auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichtet. Zwar werde die Vertragsstrafe auch verwirkt, wenn der Klägerin kein Schaden entsteht. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erziele die Klägerin mit dem Verkauf eines Kraftfahrzeuges aber einen Gewinn. Zu diesem Zweck betreibe sie ihr Geschäft. Unter normalen Umständen ergebe sich deshalb kein wesentlicher Nachteil für den Kunden, wenn die Klägerin statt entgangenen Gewinns die Vertragsstrafe verlange. Das gelte im Falle des Kaufvertrages mit dem Beklagten schon deshalb, weil der Vertrag zum Listenpreis geschlossen worden sei, die Klägerin also den regulären Gewinn erzielt hätte. Die Abnahmeverpflichtung nach § 433 Abs. 2 BGB sei wirksam zustande gekommen. Den schriftlichen Antrag des Beklagten auf Abschluss eines Kaufvertrages vom 22. Juli 2003 habe die Klägerin mit der Auftragsbestätigung vom 24. Juli 2003 angenommen. Dem Beklagten sei der Nachweis seiner Behauptung, er habe seine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Erklärung nur unter der Bedingung abgegeben, dass die Finanzierung des Kaufpreises durch die D. Bank erfolgen würde, nicht gelungen. Die Beweisaufnahme habe nicht zu einem eindeutigen Ergebnis geführt. Auf Grund der Aussage der Zeugin C. sei das Gericht zwar davon überzeugt, dass der Beklagte und die Zeugin, seine Ehefrau, das Fahrzeug nur kaufen wollten, wenn der Kaufpreis finanziert würde. Die Zeugin habe die Motive hierfür ausführlich dargelegt. Insbesondere hätten der Beklagte und seine Ehefrau den Kaufpreis überhaupt nicht auf einmal bezahlen können. Das Beweisergebnis lasse jedoch nicht den Schluss zu, dass diese Motivation gegenüber der Verkaufs-Mitarbeiterin der Klägerin, Frau W., hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen sei. Der Beklagte sei beweisbelastet für seine Behauptung, schon die Bestellung des Wagens habe unter der Bedingung gestanden, dass der Kaufpreis durch die D. Bank finanziert würde. Denn es handele sich um eine Abweichung von den schriftlich niedergelegten und vom Beklagten unterzeichneten Vertragsbedingungen. Dass der Beklagte den N. möglicherweise tatsächlich nur kaufen wollte, wenn die Finanzierung zustande kommen würde, sei als geheimer Vorbehalt nach § 116 Satz 1 BGB für die Wirksamkeit der gegenüber Frau W. abgegebenen Erklärung ohne Bedeutung. Mit Zugang der Auftragsbestätigung vom 24. Juli 2003 beim Beklagten sei der Kaufvertrag zustande gekommen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Antrag wirksam und annahmefähig gewesen. Der Antrag sei nicht dadurch unwirksam geworden, dass der Beklagte erklärt habe, den N. nicht abnehmen zu wollen. Zum Einen habe der Beklagte selbst bei seiner Anhörung und bei der späteren Vernehmung am 2. September 2004 nicht erklärt, er habe sich bei dem Telefonat am 31. Juli 2003 in dieser Weise geäußert. Eine solche Äußerung sei auch nicht mit dem Umstand zu vereinbaren, dass der Beklagte einige Wochen später, am 27. August 2003 einen Darlehensantrag an die D. Bank unterzeichnete. Es würde hierzu kein Anlass mehr bestanden haben, wenn der Beklagte nicht doch noch mit der Lieferung des Fahrzeugs gerechnet hätte. Zudem habe die Zeugin W. ausgesagt, dass der Beklagte sich bei dem Gespräch am 31. Juli 2003 dahin erklärt habe, dass er das Fahrzeug nehmen werde. Weiter seien die Angaben der Zeugin W. durch seitens der Zeugin J. bekundete Indiztatsachen bestätigt worden. Zum Anderen sei nicht ersichtlich, dass eine Erklärung des Beklagten, er wolle das Fahrzeug nicht mehr abnehmen, zu einem Erlöschen seines Auftrages hätte führen können. Einen dahin gehenden Vorbehalt hätten die Parteien nicht vereinbart. Einziger Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien eine Bindung des Beklagten an den Antrag bis zu seiner Annahme möglicherweise nicht gewollt haben könnten, sei die Zurückhaltung der Auftragsbestätigung durch Frau W. zu dem Zweck, dem Beklagten die Loslösung vom Kaufvertrag zu ermöglichen. Selbst wenn aber die Parteien vereinbart hätten, dass der Auftrag erst mit Annahme durch die Klägerin habe verbindlich werden sollen, wäre dies mit Zugang der Auftragsbestätigung geschehen. Beim Eingang der Auftragsbestätigung, die am 31. Juli 2003 nach dem Telefonat des Beklagten mit Frau W. von dieser versandt worden sei, sei die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB noch nicht abgelaufen gewesen. Zwei Wochen nach Unterzeichnung des Auftrages habe der Beklagte noch mit dem Eingang der Auftragsbestätigung rechnen dürfen. Mögliche spätere Erklärungen des Beklagten, wonach er den N. nicht abnehmen wollte, könnten die Wirksamkeit des Kaufvertrages nicht beseitigt haben. Selbst wenn, wie der Beklagte ausgesagt habe, Frau W. auf seine Äußerung, er wolle den Wagen nicht abnehmen, um eine schriftliche Bestätigung gebeten haben sollte, läge hierin keine auf ein Einverständnis mit der Aufhebung des Kaufvertrages gerichtete Erklärung für die Klägerin. Angesichts der für den Fall der Nichtabnahme getroffenen Vertragsstraferegelung habe der Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin nach Annahme des Auftrages noch bereit war, einer Vertragsauflösung zuzustimmen. Auf das Datum des Kaufs des statt des N. angeschafften M. als Indiztatsache in Bezug auf eine Vereinbarung über die Auflösung des streitgegenständlichen Kaufvertrages komme es danach nicht mehr an. Mit der Erklärung des Beklagten, das Fahrzeug nicht abnehmen zu wollen, sei die Vertragsstrafe verwirkt. Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein ursprüngliches Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Auch sie wiederholt und vertieft ihren früheren Vortrag. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein Kaufvertrag über die Lieferung des N.-Fahrzeugs, an dessen Nichtabnahme der geltend gemachte und von der Kammer zugesprochene Schadensersatzanspruch der Klägerin anknüpft, nicht zustande gekommen. 1. Nach verbreiteter Meinung, der der Senat folgt (Reinking/Eggert, Autokauf 8. Auflage 2003 Rdz. 739), ist der Kaufvertrag über ein Neufahrzeug auflösend bedingt durch das Zustandekommen des Darlehensvertrages, wenn im Einzelfall keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Es macht allerdings im Ergebnis keinen wesentlichen Unterschied, ob man statt einer auflösenden Bedingung eine aufschiebende Bedingung annimmt, ob man die Rechtskonstruktion der Störung der Geschäftsgrundlage bemüht oder davon ausgeht, die Finanzierung sei ein Regelungspunkt des Kaufvertrages, der nicht zustande kommt, solange der Verkäufer die Bedingungen der Bank, mit welcher der Verkäufer zusammenarbeitet, nicht akzeptiert hat. In allen Fällen wird der Kaufvertrag hinfällig, wenn es - ohne dass der Käufer dies zu vertreten hat - nicht zum Abschluss des Darlehensvertrages kommt (so Reinking/Eggert, a.a.O.). 2. Dies vorausgeschickt ist ein Kaufvertrag zwischen den Parteien über die Lieferung des in Rede stehenden Fahrzeugs nicht wirksam zustande gekommen. a) Am 22. Juli 2003 hat der Beklagte bei der Klägerin einen N. bestellt, das heißt ein Angebot im Rechtssinne gemacht. Dass die Bestellung noch nicht die Annahme eines Vertragsangebots der Klägerin war, liegt auf der Hand. Denn sie wollte den Kaufvertrag erst im Wege der Auftragsbestätigung zustande bringen. Die Auftragsbestätigung ist die schriftliche Annahme eines Vertragsangebots (Palandt-Heinrichs BGB 64. Auflage 2005 § 148 Rdz. 12). Dieses lautete vorliegend auf Abschluss eines im Wege des Leasings finanzierten Kaufvertrages. Denn zeitgleich wurde mit Wissen und im Einverständnis der Klägerin der Leasing-Antrag gestellt. Damit stand der Kaufantrag bzw. ein eventueller späterer Kaufvertrag unter der auflösenden Bedingung des Gelingens der Finanzierung. Hierfür spricht auch, dass die Zeugin W. die Auftragsbestätigung zunächst zurückgehalten hat. b) Die Ablehnung der Kaufpreisfinanzierung im Wege des Leasing durch die D.-Bank am 30. Juli 2003 führte somit zum Bedingungseintritt und damit zur Unwirksamkeit des Angebots (§ 158 Abs. 2 BGB). Dass es nicht zur Kreditfinanzierung in Gestalt des Leasing gekommen ist, hat der Beklagte nicht zu vertreten. Zwar waren seine Vermögensverhältnisse bei Vertragsschluss nicht rosig. Andererseits spricht nichts dafür, dass er sie beschönigend dargestellt hat, und immerhin hat er für den M. später eine Kreditfinanzierung erhalten. Hiernach hat der Beklagte es nicht zu vertreten, dass es nicht zur Kreditierung des Kaufpreises gekommen ist, § 162 BGB. Deshalb ist der an die Klägerin gerichtete Kaufantrag hinfällig geworden. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen zunächst nicht vor. c) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte bei dem Telefongespräch vom 31. Juli 2003 die von der Zeugin W. bekundete Erklärung (Aktennotiz: "H. C. telef, bleibt alles bestellt, zahlt bar oder finanziert, nimmt FZG auf jeden Fall AB versandt.") abgegeben hat und ob hierin das mündliche Angebot zum Abschluss eines - von der Finanzierung durch Leasing unabhängigen - Kaufvertrages gesehen werden kann. Denn hierbei würde es sich um ein mündliches Angebot unter Anwesenden gehandelt haben, das, mangels der Bestimmung einer Annahmefrist - ob dies ggf. auch durch Bezugnahme auf die AGB der Beklagten hätte geschehen können (§ 148 BGB) mag offen bleiben, da kein Anhalt dafür besteht, dass eine solche erfolgt ist - nur sofort hätte angenommen werden können (§§ 146, 147 Abs. 1 BGB). Dies aber hat die Klägerin nicht getan. Denn die Zeugin W. hat nicht sofort den Abschluss eines Kaufvertrages mündlich bestätigt, sondern erst nach Rücksprache mit der Zeugin J. die Auftragsbestätigung abgeschickt. Dass der Beklagte diese widerspruchslos hingenommen hat, bringt einen von der Finanzierung unabhängigen Kaufvertrag nach den Grundsätzen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht zustande. Denn - abgesehen von der Frage, ob der Beklagte, der ein Eiscafe betreibt, wie ein Kaufmann in größerem Umfang selbständig am Rechtsverkehr teilnahm (vgl. Palandt-Heinrichs BGB 64. Auflage 2005, § 148 Rdz. 9) und deshalb der persönliche Anwendungsbereich für diese Grundsätze eröffnet ist - war der Beklagte nicht Adressat eines solchen Bestätigungsschreibens. Bei der ihm übersandten Auftragsbestätigung handelt es sich um ein lange vor dem Telefonat vom 31. Juli 2003 vorbereitetes, von der Beklagten zunächst zurückgehaltenes Schriftstück, das auf den von der Beklagten behaupteten Inhalt des Telefonats, mit dem angeblichen Ergebnis einer einverständlichen Lösung des Kaufs über den N. aus dem Finanzierungszusammenhang nicht einmal Bezug nahm, geschweige denn diesen bestätigte. Außerhalb des Bereichs des kaufmännischen Bestätigungsschreibens kommt dem Schweigen im Rechtsverkehr - auch unter Kaufleuten - im Allgemeinen eine Einwilligungswirkung nicht zu. Die Zurechnung von Schweigen als Zustimmung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn besondere Umstände, insbesondere ein zugunsten des anderen Teils entstandener Vertrauenstatbestand dies rechtfertigt (Palandt-Heinrichs a.a.O. Einf v § 116 Rdz. 10). Hierfür besteht vorliegend kein Anhalt. Dies gilt um so mehr als es für die Beklagte nahe gelegen hätte, ihre Bewertung des Ergebnisses der telefonischen Besprechung dem Beklagten zusammen mit der Auftragsbestätigung bekannt zu geben. Aus alledem ergibt sich, dass die Auftragsbestätigung nicht als Annahme eines aktuellen Angebots, sondern nur als neues Angebot, gerichtet auf den Abschluss eines von der Finanzierung unabhängigen Kaufvertrages gelten konnte (§ 150 Abs. 1 BGB). Ein solches hat der Beklagte indes nicht angenommen. Er hat im Gegenteil später erneut eine Finanzierung versucht, indem er am 27. August 2003 den Darlehensantrag an die D.-Bank unterzeichnete, den dieses Finanzierungsinstitut der Klägerin ebenfalls ablehnte. Hiernach bleibt festzuhalten, dass ein wirksamer Kaufvertrag über das in Rede stehende N.-Fahrzeug zwischen den Beteiligten nicht zustande gekommen ist und der Beklagte der Klägerin - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - aus einem solchen in Verbindung mit den AGB der Klägerin Schadensersatz nicht schuldet. Auf das Rechtsmittel des Beklagten war das landgerichtliche Urteil hiernach zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1/2 ZPO).

Ende der Entscheidung