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I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Düsseldorf vom 04. Dezember 2007, 7 O 509/04, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zwangsweise gegen sie durchzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin leitete im Jahr 1992 nach dem Investitionserleichterungs- und Wohnungsbaulandgesetz die städtebauliche Entwicklungsmaßnahme "N.-A." ein. Gegenstand dieser etwa 161 ha. Bodenfläche umfassenden Maßnahme war die Errichtung von rund 2.100 Wohneinheiten und die Schaffung einer zugehörigen Infrastruktur. Sie wurde von der Klägerin am 02. Juli 1993 mit einem später durch Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 01. Dezember 1997 aufgehobenen Satzungsbeschluss festgesetzt.

Mit der Durchführung der Entwicklungsmaßnahme beauftragte die Klägerin die Beklagte. Hierzu schlossen die Parteien unter dem 25. November 1993 einen schriftlichen Entwicklungsträgervertrag (Anlage K7), nach dem es unter anderem zu den Aufgaben der Beklagten gehörte, die für die Entwicklungsmaßnahme benötigten Grundstücke und grundstücksbezogenen Rechte treuhänderisch und im Einvernehmen mit der Klägerin zu erwerben, Grundstücke auszutauschen und Ersatz zu beschaffen sowie gegebenenfalls anstehende Enteignungsmaßnahmen vorzubereiten. Die betreffenden Aufgaben wurden in erheblichem Maße von dem damals bei der Beklagten beschäftigten und inzwischen verstorbenen Betriebswirt G. L. durchgeführt. Diesem erteilte die Klägerin unter dem 10. Oktober 1994 eine umfassende öffentliche Vollmacht (Anlage K1), die ihn dazu berechtigte, für die Entwicklungsmaßnahme alle Ankaufs-, Verkaufs- und Tauschverträge über Grundstücke und Erbbaurechte sowie über Wohnungs- und Teileigentum abzuschließen und alle in irgendeinem Zusammenhang mit den abgeschlossenen Verträgen stehenden Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen. Weiter sollte sich die Vollmacht auf den Abschluss aller Vereinbarungen beziehungsweise Abgabe von Erklärungen erstrecken, die in irgendeinem Zusammenhang mit dem An- und Verkauf, insbesondere der Errichtung von Gebäuden auf den verkauften Grundstücken und der Grundstückserschließung stehen.

Um die städtebauliche Entwicklungsmaßnahme durchführen zu können, benötigte die Klägerin umfangreichen Grundbesitz. Dieser sollte und durfte nur zum Teil für die Wohnbebauung genutzt werden. Wegen der mit solchen Baumaßnahmen verbundenen Bodenversiegelung musste ein weiterer Teil nach § 1 Abs. 5 S. 3 BauGB a.F. als ökologische Ausgleichsfläche bereitgehalten und hergerichtet werden.

An geeigneten Ländereien verfügte die G. v. S. Vermögensverwaltungs-KG (fortan: Veräußerer) über das südlich der früheren Wohnbebauung von N.-A. gelegene, 481.244 qm umfassende landwirtschaftliche Anwesen G. A..

In einem notariell beurkundeten Vertrag vom 13. Oktober 1994 (Anlage K3) kam die durch den Betriebswirt G. L. vertretene Klägerin mit dem Veräußerer darin überein, dass sie von dem genannten Grundbesitz näher bezeichnete Flächen und vom Aufmaß her nur annähernd festgelegte Teilflächen in einer Größe von insgesamt 174.556 qm für DM 18.151.860,00 erwirbt. Zu dem Kaufpreis heißt es in dem Notarvertrag wörtlich:

"Hierbei handelt es sich um einen Festpreis unabhängig von der tatsächlichen Größe, welche sich nach erfolgter Vermessung ergeben wird."

Weil eine Fortführung des verbleibenden Landwirtschaftsbetriebes wirtschaftlich nicht mehr möglich war, sollte die Klägerin an den Veräußerer zusätzlich DM 1.300.000,00 als sogenannte Resthofentschädigung zahlen.

Zu den benötigten ökologischen Ausgleichsflächen kamen die Parteien darin überein, dass diese im Eigentum des Veräußerers verbleiben sollten. Hierzu schlossen die durch G. L. vertretene Klägerin und der Veräußerer in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 zugleich eine als Pachtvertrag bezeichnete Vereinbarung, nach der ein etwa 87.320 qm großes Gelände, das sich südlich des zu Bauzwecken vorgesehenen Kaufgegenstandes bis zur Kreisstraße xx erstreckt, der Klägerin ausschließlich zur Erfüllung der mit der Entwicklungsmaßnahme "A." geforderten ökologischen Ausgleichsauflagen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Die Nutzungsüberlassung sollte beginnen am Ersten des Monats, der dem Monat folgt, in dem die Fläche zur Herrichtung der ökologischen Ausgleichsmaßnahme in Anspruch genommen wird, und ohne eine Kündigung enden, wenn die Fläche zur Erfüllung ökologischer Ausgleichsmaßnahmen nicht mehr benötigt wird. Die Klägerin wurde dazu ermächtigt, wegen der Inanspruchnahme der Flächen zu Ausgleichsmaßnahmen die Eintragung einer Baulast zu bewilligen. Als Wertausgleich für die Ausgleichsflächen sollte der Veräußerer einen einmaligen Betrag von DM 1.000.000,00 erhalten.

Der Kaufpreis, die Resthofentschädigung und der Wertausgleich wurden von der Klägerin in voller Höhe bezahlt.

Die Eintragung der Baulast wurde von ihr bis heute nicht veranlasst.

Seit 1996 ließ die Klägerin das als Pachtfläche bezeichnete Gelände als ökologische Ausgleichsfläche herrichten.

Am 02. September 1996 erließ sie für ihre Entwicklungsmaßnahme den Bebauungsplan 404, in dem das Bauland mit einer geringeren Fläche ausgewiesen wird als in dem vorangegangenen Flächennutzungsplan vorgesehen.

Auf der Grundlage des Bebauungsplans ließ die Beklagte das zu Bauzwecken vorgesehene Gelände erschließen und die zugehörigen Grundstücke vermessen.

Mit notarieller Urkunde vom 11. September 1997 (Anlage K6) erklärte der Betriebswirt G. L. für die Klägerin und zugleich als vollmachtloser Vertreter des Veräußerers die Auflassung der in dem vorhergehenden Vertrag vom 13. Oktober 1994 bezeichneten Grundstücke. Hierzu heißt es unter anderem:

"...

Die Vermessung ist abweichend von den Vereinbarungen im vorerwähnten Vertrag erfolgt. Weiter entfällt die Veräußerung der Teilfläche aus dem Grundstück Flur 14, Nr. 19.

Die Vertragsparteien ändern daher den Kaufvertrag dahingehend ab, dass die Veräußerung der Teilflächen aus dem Grundstück Flur 14, Nr. 19 ersatzlos entfällt sowie folgende Teilflächen aus den Grundstücken Flur 14 Nrn. 28 und 34 vom Veräußerer an den Erwerber verkauft werden:

Flur 12 Nrn. 836 bis einschließlich 866,

Flur 13, Nrn. 309 bis einschließlich 321,

Flur 14, Nrn. 72 bis einschließlich 127,

Flur 14, Nrn. 129 bis einschließlich 131,

Flur 12, Nr. 837,

Flur 14, Nrn. 132 bis einschließlich 144,

Der Kaufpreis ändert sich hierdurch nicht."

Die Auflassung wurde am 04. November 1997 durch den Veräußerer genehmigt.

Die hierin enthaltene Abänderung des Kaufgegenstandes hatte zur Folge, dass die Klägerin 21.124 qm weniger an Grundbesitz übereignet bekam als in dem notariellen Vertrag vom 13. Oktober 1994 vorgesehen.

Hierbei handelt es sich um eine Teilfläche aus dem Grundstück Flur 14, Nr. 128, die sich zwischen dem Bauland und den ökologischen Ausgleichsflächen befindet.

Wegen dieser damals bereits mit einer Versickerungseinrichtung bebauten Teilfläche erhob der Veräußerer gegen die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Oktober 1999 vor dem Landgericht Düsseldorf Klage auf Räumung und Herausgabe. Dem Rechtsstreit trat die Beklagte auf Seiten der Klägerin als Streithelferin bei. Die Klage wurde vom Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 17. Juli 2002, 5 O 501/99, abgewiesen, weil die herausverlangte Teilfläche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dem "Pachtgegenstand" zuzuordnen sei. Die hiergegen vom Veräußerer eingelegte Berufung wurde durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 03. Juli 2003, I-10 U 16/02, zurückgewiesen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe in der notariellen Urkunde vom 11. September 1997 eigenmächtig und pflichtwidrig darauf verzichtet, wegen des beim Veräußerer verbliebenen Grundbesitzes eine Herabsetzung des Kaufpreises zu verlangen. Bei einem Kaufpreis von DM 18.151.800,00 für den ehemals mit 174.556 qm zu erwerbenden Grundbesitz habe die Beklagte ihr für die nicht an sie aufgelassenen 21.124 qm umgerechnet € 1.123.145,60 zu ersetzen. Hinzu kommen würden € 80.431,55 an anteiliger Resthofentschädigung.

Die ökologischen Ausgleichsflächen würden von ihr für etwa 100 Jahren benötigt. Solange werde die Wohnbebauung voraussichtlich genutzt. Die Flächen hätten daher dauerhaft gesichert werden sollen. Dies sei im Wege der Pacht nicht möglich. Die Beklagte habe den nicht abdingbaren § 594b BGB übersehen, nach dem ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Pachtvertrag nach 30 Jahren gekündigt werden könne. Nach Ablauf dieser Zeit müsse sie mit einem Pachtzins- oder Herausgabeverlangen des Veräußerers rechnen. Der hieraus hervorgehende Schaden lasse sich noch nicht absehen, so dass Feststellungsklage geboten sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte wird verurteilt, an sie € 1.203.847,15 zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2002;

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder entstehen wird, dass

a)

die Beklagte in Ihrem Namen und Auftrag für sie am 13. Oktober 1994 bei dem Notar Z. z. W., UR-Nr. 1322 für 1994, zu V. dieser Urkunde einen Pachtvertrag mit der G. v. S. Vermögensverwaltungs KG, W.-D., D. K. abgeschlossen hat zu den Flächen folgender Grundstücke:

Amtsgericht Neuss, Grundbuch von Rosellen, Blatt 0592

Gemarkung Rosellen, Flur 14, Flurstück 28 teilweise,

Gemarkung Rosellen, Flur 14, Flurstück 19 teilweise,

Größe insgesamt 87.320 qm,

nach näherer Maßgabe der Urkunde vom 13. Oktober 1994 und deren Anlagen II. und III. und

b)

eine weitere Fläche von 21.146 qm als Pachtfläche vorhanden ist, und zwar die Fläche, die nördlich der zu a) liegt und südlich der Grundstücke, die Gegenstand der Auflassung sind gemäß Urkunde des Notars Z. z. W. vom 11. September 1997 zu UR-Nr. 1395 für 1997 nach näherer Maßgabe des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2002 zu Aktenzeichen 5 O 501/99 in Verbindung mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03. Juli 2003 zu Aktenzeichen I-10 U 161/02, so dass sich eine Gesamtfläche von 108.466 qm als Pachtland ergibt gemäß notarieller Urkunde vom 13. Oktober 1994.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, nach dem notariellen Kaufvertrag vom 13. Oktober 1994 sei es der erklärte Willen des Veräußerers und der Klägerin gewesen, dass nur die Flächen in das Eigentum der Klägerin übergehen, die als Bauland genutzt werden sollten. Weil das Bauland auf die Entscheidung der Klägerin verkleinert und der Kaufpreis aus der Sicht des Veräußerers ohnehin zu gering bemessen gewesen sei, hätte dieser sich mit einer weiteren Kaufpreisherabsetzung nicht einverstanden erklärt. So habe der Veräußerer denn auch die Klägerin durch die Räumungsklage zu einer Nachbesserung des Kaufpreises drängen wollen. In keinem Fall hätte er sich dazu bereit gefunden, die Auflassung zu genehmigen, wenn die Klägerin Herabsetzung des Kaufpreises verlangt hätte.

Die Fläche, aus denen die Differenz von 21.124 qm an Grundbesitz stamme, sei - insoweit unstreitig - katastermäßig nicht erfasst worden. Auch sei für sie - gleichfalls unstreitig - kein Grundbuchblatt angelegt worden. Daher hätte sie auf die Klägerin nicht übertragen werden können. Als öffentliche Landschafts- und Parkanlagen sei die ökologischen Ausgleichsfläche ohne Wert und faktisch unveräußerbar.

Mit der Resthofentschädigung habe ein Minderwert nicht der Ausgleichsflächen, sondern des dem Veräußerer verbliebenen Grundbesitzes kompensiert werden sollen.

Eine Rechtsberatung zum Inhalt des Notarvertrages vom 13. Oktober 1994 habe sie der Klägerin nicht geschuldet. Der Betriebswirt G. L. sei kein Jurist gewesen; § 594b BGB habe dieser nicht gekannt. Er habe dem beurkundenden Notar vertraut. Entgegen der in der notariellen Urkunde benutzten Bezeichnung seien die Ausgleichsflächen an die Klägerin nicht im rechtstechnischen Sinne verpachtet worden. Es handele sich vielmehr um einen Gestattungsvertrag zur Flächennutzung für Ausgleichsmaßnahmen.

Hierauf hat die Klägerin erwidert, die katastermäßige und grundbuchmäßige Erfassung der nicht aufgelassenen 21.124 qm sei innerhalb kurzer Zeit möglich gewesen. Die Fläche könne jederzeit als Bauland ausgewiesen werden.

Die Beklagte habe - insoweit unstreitig - eine Rechtsabteilung. Dieser hätten die im Notarvertrag vom 13. Oktober 1994 zu den Ausgleichsflächen enthaltenen Regelungen zur Überprüfung vorgelegt werden müssen.

Das Landgericht Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom 04. Dezember 2007 abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Entwicklungsträgervertrag nicht verletzt. Aus einem Sitzungsprotokoll vom 30. Juni 1994 (Anlage K2) und einer Beschlussempfehlung vom 23. September 1994 (Anlage SW3) lasse sich ersehen, dass die Klägerin über die Höhe des Kaufpreises und die Vorgehensweise, mit der die Ausgleichsflächen sicher gestellt werden sollten, informiert worden sei und dem zugestimmt habe. Von einer Herabsetzung des Kaufpreises habe die Beklagte in der notariellen Urkunde vom 11. September 1997 absehen dürfen, weil die Klägerin den zuvor beurkundeten Festpreis nicht beanstandet gehabt habe. Auf eine Kaufpreisreduzierung habe sich der Erwerber nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage einlassen müssen. Ein Schaden der Klägerin habe allenfalls darin bestehen können, dass sie kein Eigentum an 21.124 qm ökologischer Ausgleichsfläche erhalten habe. Diesen Schaden habe die Klägerin nicht geltend gemacht. Dessen ungeachtet werde er dadurch ausgeglichen, dass der Klägerin an den Flächen ein dauerhaftes Nutzungsrecht zugesprochen worden sei.

Für die Resthofentschädigung sei es nicht maßgebend, in welchem Ausmaß der Kaufgegenstand nicht auf die Klägerin übereignet worden sei.

Im Hinblick auf die Regelungen zu den ökologischen Ausgleichsflächen habe die Beklagte der Klägerin keine Rechtsberatung geschuldet. Entgegen der in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 verwendeten Bezeichnung seien diese Abreden kein Pachtvertrag, sondern würden einer Enteignung nahe kommen. Obgleich die Beklagte dem betreffenden Rechtsstreit als Streithelferin beigetreten sei, hätten die Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2002 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03. Juli 2003 zu dieser Frage keine Bindungswirkung. Selbst wenn es sich bei der Bereitstellung der Ausgleichsflächen um eine kündbare Pacht gehandelt hätte, treffe die Klägerin ein den geforderten Schadensersatz ausschließendes Mitverschulden, weil sie es versäumt habe, die ökologischen Ausgleichszwecke durch die Eintragung einer Baulast dauerhaft sicherzustellen.

Gegen das ihr am 10. Dezember 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin mit am 08. Januar 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit am 04. März 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie wendet im wesentlichen ein, die Beklagte habe es bereits pflichtwidrig unterlassen, sie vorab über den im Notarvertrag vom 13. Oktober 1994 bezeichneten Festpreis zu unterrichten. Später habe sie übersehen, dass die übereignete Fläche erheblich geringer gewesen sei, als im Vertrag vom 13. Oktober 1994 vorgesehen. Ohne eine anteilige Erstattung des Kaufpreises habe sie auf diese Differenz nicht verzichten dürfen. Etwas anderes folge nicht daraus, dass die beim Veräußerer verbliebene Fläche nicht mehr als Bauland vorgesehen gewesen sei. Die kaufvertragliche Frage, welcher Grundbesitz an sie zu übereignen sei, müsse unterschieden werden von der öffentlich-rechtlichen Entscheidung, wofür sie ihr Eigentum verwende. Die nicht übereigneten 21.124 qm hätten jederzeit erschlossen und dem Bauland zugeführt werden können.

Hilfsweise macht sie geltend, bei einem Wertausgleich von DM 1.000.000,00 für zunächst 83.320 qm an ökologischer Ausgleichsfläche liege der schadensmindernd anzurechnende Zugewinn für die ihr später übereigneten 21.124 qm bei umgerechnet € 123.687,66. Daher habe die Beklagte ihr in jedem Fall € 999.457,94 zu ersetzen.

Die rechtliche Qualifikation der ökologischen Ausgleichsflächen als Pachtgegen stand folge aus der vorangegangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03. Juli 2003. Der Abschluss eines Pachtvertrages sei mit ihr vor dem Notartermin vom 13. Oktober 1994 nicht abgesprochen worden. An dem Kündigungsrecht, das dem Veräußerer nach § 594b BGB zustehe, treffe sie kein Mitverschulden. Durch eine Baulast lasse sich ein privatrechtliches Nutzungsrecht nicht sichern.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2007, 7 O 509/04, abzuändern und

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 1.123.145,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2002 zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder entstehen wird, dass

a)

die Beklagte in ihrem Namen und Auftrag für sie am 13. Oktober 1994 bei dem Notar Z. z. W., UR-Nr. xx für 1994, zu V. dieser Urkunde einen Pachtvertrag mit der G. v. S. Vermögensverwaltungs KG, W.-D., D. K. abgeschlossen hat zu den Flächen folgender Grundstücke:

Amtsgericht Neuss, Grundbuch von Rosellen, Blatt 0592

Gemarkung Rosellen, Flur 14, Flurstück 28 teilweise,

Gemarkung Rosellen, Flur 14, Flurstück 19 teilweise,

Größe insgesamt 87.320 qm,

nach näherer Maßgabe der Urkunde vom 13. Oktober 1994 und deren Anlagen II. und III.

und

b)

eine weitere Fläche von 21.146 qm als Pachtfläche vorhanden ist, und zwar die Fläche, die nördlich der zu a) liegt und südlich der Grundstücke, die Gegenstand der Auflassung sind gemäß Urkunde des Notars Z. z. W. vom 11. September 1997 zu UR-Nr. xx für 1997

nach näherer Maßgabe des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2002 zu Aktenzeichen 5 O 501/99 in Verbindung mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03. Juli 2003 zu Aktenzeichen I-10 U 161/02,

so dass sich eine Gesamtfläche von 108.466 qm als Pachtland ergibt gemäß notarieller Urkunde vom 13. Oktober 1994;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte wegen des als Pachtvertrag bezeichneten Vertrages gemäß notarieller Urkunde vom 13. Oktober 1994 nach Maßgabe des vorstehenden Antrages zu Ziffer 2. zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil eine weitere Fläche von 21.146 qm vorhanden ist, die dieser als Pachtfläche bezeichneten Fläche hinzuzurechnen ist und sie - die Klägerin - für die Nutzung der Gesamtfläche nach 30 Jahren nach Vertragsbeginn zur Zahlung eines Entgelts an die derzeitige oder jeweilige Eigentümerin verpflichtet werden könnte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, zu der sie ergänzend ausführt, es sei in dem Entwicklungsträgervertrag nicht vorgeschrieben gewesen, dass die Klägerin eine Festpreisabrede vorab genehmigen müsse. Die Angemessenheit von geforderten Kaufpreisen habe sie eigen- und alleinverantwortlich prüfen sollen. Seit dem Bebauungsplan 404 seien die nicht übereigneten 21.124 qm als beim Veräußerer verbleibende ökologische Ausgleichsflächen ausgewiesen worden. Diese Vorgabe habe sie umgesetzt. Auf die Kaufpreishöhe habe dies keinen Einfluss gehabt. Das Gelände werde als ökologische Ausgleichsfläche benötigt. Die inhaltlich nicht belegte Hypothese, es könne in der Zukunft als Bauland umgewidmet werden, führe zu einer hier unzulässigen abstrakten Schadensberechnung.

Die Flächen seien nicht Gegenstand eines Pacht-, sondern eines Gestattungsvertrages zu Augleichszwecken. Ihre dauernde Zuweisung als ökologische Ausgleichsflächen habe die Klägerin durch die Eintragung der vom Veräußerer bewilligten Baulast sicherstellen können.

Dem als unzulässige Klageerweiterung aufgefassten Hilfsantrag schließlich verweigert sie die Zustimmung.

Die Akte 5 O 501/99 des Landgerichts Düsseldorf wurde dem Rechtsstreit zu Informationszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet, so dass sie zurückzuweisen ist.

1.

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist der Zivilrechtsweg eröffnet.

Das Landgericht Düsseldorf hat durch Beschluss vom 23. Mai 2006 nach § 17a Abs. 3 S. 2 GVG entschieden, dass es sich bei der vorliegenden Klage um einen Zivilrechtsstreit handelt. Diese Entscheidung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 01. September 2006 abschließend bestätigt. Hieran ist der Senat nach § 17a Abs. 5 GVG gebunden.

2.

Auf den vorliegenden Rechtsstreit finden nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der vor dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 bestehenden Fassung Anwendung.

Hiernach ist die Beklagte unter keinem tatsächlichen Gesichtspunkt nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (pVV) in Verbindung mit § 675, 278 BGB zu dem von der Klägerin verlangten Schadensersatz verpflichtet.

Die Klägerin hat die Beklagte mit schriftlichem Vertrag vom 25. November 1993 damit beauftragt, näher bezeichnete Aufgaben bei der von ihr beabsichtigten städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme "N.-A.", insbesondere den Erwerb der für die Entwicklungsmaßnahme benötigten Bodenflächen durchzuführen. Nach § 167 Abs. 1 BauGB kann sich die Gemeinde zur Erfüllung von Aufgaben, die ihr bei der Vorbereitung oder Durchführung von städtebaulichen Entwicklungsmaßnahmen obliegen, eines geeigneten Beauftragten, insbesondere eines Entwicklungsträgers bedienen. Der Entwicklungsträger erfüllt nach § 167 Abs. 2 BauGB in einem solchen Fall die ihm übertragenen Aufgaben in eigenem Namen für die Gemeinde als deren Treuhänder. Ein solcher - wie hier - entgeltlicher Treuhändervertrag hat in der Regel eine Geschäftsbesorgung im Sinne der §§ 675, 611 BGB zum Gegenstand (Palandt/Sprau, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 67. Aufl., § 675 BGB, Rdnr. 21).

Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Betriebswirt G. L., dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, eigenmächtig und entgegen dem Treuhändervertrag gehandelt hat, indem er dem Veräußerer in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 einen Festpreis für den von der Klägerin zu erwerbenden Grundbesitz zugesagt hat, ohne hierzu vorab die Einwilligung der Klägerin eingeholt zu haben.

Zum einen hat die Klägerin die am 13. Oktober 1994 beurkundete Festpreisabrede und eine möglicherweise eigenmächtige Zusage der Beklagten im Nachhinein nach § 185 Abs. 2 BGB genehmigt, indem sie den ausbedungenen Kaufpreis bezahlt hat, ohne der Preisbindung zu widersprechen oder sich Schadensersatzansprüche vorzubehalten. Durch die Genehmigung ist eine mögliche Pflichtwidrigkeit der Festpreisabrede entfallen.

In jedem Fall hätte sich ein entsprechender Pflichtverstoß nicht schadensursächlich ausgewirkt. Denn die durch notarielle Auflassung vom 11. September 1997 erfolgte Umverteilung des Kaufgegenstandes, aus der die Klägerin den geforderten Schadensersatz herleitet, weil ihr per Saldo 21.124 qm weniger an Grundbesitz zuteil geworden sind als in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 vorgesehen, wird von der Festpreisabrede nicht umfasst. Dafür, dass die Vertragsparteien im Beurkundungstermin vom 13. Oktober 1994 die Möglichkeit einer zukünftigen Umverteilung des Kaufgegenstandes bedacht und gewollt haben, dass auch in einem solchen Fall der ausbedungene Kaufpreis trotz einer möglichen Änderung des Flächenaufmaßes bestehen bleiben sollte, gibt der beurkundete Vertragswortlaut keinen Hinweis. Für eine solche Absicht lässt sich auch im übrigen nichts ersehen. Eine entsprechende Einbeziehung folgt insbesondere nicht daraus, dass der Festpreis unabhängig von der tatsächlichen Größe des zu veräußernden Grundbesitzes sein sollte, die sich erst nach einer Vermessung ergeben würde. Wie sich aus der vorhergehenden Beschreibung des Kaufgegenstandes erschließt, sollte die Klägerin nämlich unter anderem katastermäßig noch nicht erfasste Teilflächen aus dem Grundbesitz des Veräußerers erhalten, deren Größe in dem Notarvertrag nur annähernd angegeben worden ist. In diesem Lichte lässt sich der Umstand, dass der Festpreis unabhängig von der tatsächlichen Größe des veräußerten Grundbesitzes gelten sollte, nur so verstehen, dass die Vertragsparteien keine Rechte daraus herleiten sollten, wenn der Kaufgegenstand nach Vermessung der Teilflächen größer oder kleiner sein sollte, als in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 zugrunde gelegt. Eine Einbeziehung von Flächenabweichungen, die sich aus einer Umverteilung des Kaufgegenstandes ergeben, folgt hieraus nicht. Daher wäre die Klägerin auch nicht allein schon wegen der Festpreisabrede daran gehindert gewesen, vom Veräußerer Herabsetzung des Kaufpreises zu verlangen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass ihr durch die erfolgte Umverteilung des Kaufgegenstandes weniger Quadratmeter an Bodenfläche übereignet worden sind als in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 vorgesehen.

Auch dadurch, dass sie in der notariellen Auflassung vom 11. September 1997 darauf verzichtet hat, wegen des zum Notarvertrag vom 13. Oktober 1994 geringer bemessenen Kaufgegenstandes Herabsetzung des Kaufpreises zu verlangen, hat die Beklagte keinen zum Schadensersatz führenden Pflichtverstoß begangen.

Denn es lässt sich nicht erkennen, warum sich der Veräußerer auf ein solches Verlangen hätte einlassen müssen. Die Klägerin wäre nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - andere Anspruchsgrundlagen kommen ohnehin nicht in Betracht - dazu berechtigt gewesen, vom Veräußerer Kaufpreisherabsetzung zu fordern. Nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kann in Fällen, in denen sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, schwerwiegend verändert haben und in denen die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, Vertragsanpassung verlangt werden, wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier aus Gründen der vertraglichen Risikoverteilung nicht erfüllt. Allein der Umstand, dass die Klägerin mit dem am 02. September 1996 beschlossenen Bebauungsplan 404 die Vorgaben des vorhergehenden Flächennutzungsplanes dahin abgeändert hat, dass sie weniger Bodenfläche als Bauland ausgewiesen hat und hierfür die bereits mit notariellem Vertrag vom 13. Oktober 1994 erworbenen 174.556 qm nicht mehr in vollem Umfang benötigte, gebot es nicht, den Kaufpreis im Wege der Vertragsanpassung herabzusetzen. Denn als Sachleistungsgläubiger hatte die Klägerin das Verwendungsrisiko für den erworbenen Grundbesitz zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 01. Juni 1979, V ZR 80/77, BGHZ 74, 374; BGH, Urteil vom 16. Februar 2000, XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714).

Weiter kann es dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Pflichten aus dem Entwicklungsträgervertrag dadurch verletzt hat, dass ihr Betriebswirt G. L. in der notariellen Auflassung vom 11. September 1997 eine Umverteilung des im Notarvertrag vom 13. Oktober 1994 bezeichneten Kaufgegenstandes beurkunden ließ, die zur Folge hatte, dass die Klägerin 21.124 qm weniger an Grundbesitz zu Eigentum erhalten hat als in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 vorgesehen.

Es mag sein, dass die Klägerin durch diese Umverteilung in rechtlicher Hinsicht benachteiligt worden ist, weil sie über die nicht an sie übereigneten 21.124 qm Grundbesitz nicht wie ein Eigentümer (§ 903 BGB) verfügen kann. Aus diesem rein rechtlichen Nachteil geht allerdings kein greibarer wirtschaftlicher Schaden hervor, den die Beklagte zu ersetzen hätte. Insbesondere kann der Nachteil nicht mit dem auf den nicht aufgelassenen Grundbesitz entfallenden Kaufpreisanteil gleichgesetzt werden. Wie bereits ausgeführt, konnte die Klägerin nämlich von dem Veräußerer wegen der nicht an sie übereigneten 21.124 qm Bodenfläche keine Herabsetzung des Kaufpreises verlangen. Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte beurkunden ließ, dass der in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 bezeichnete Kaufgegenstand abgeändert werden sollte, hatte sich die Klägerin durch ihre Bauleitplanung, nämlich den Bebauungsplan 404 darin festgelegt, dass die nunmehr beim Veräußerer verbleibende Fläche nicht mehr als Bauland, sondern als ökologische Ausgleichsfläche verwendet werden sollte. Der Nachteil, der ihr durch den Wegfall dieser Fläche entstanden ist, hat daher darin bestanden, dass ihr 21.124 qm an ökologischer Ausgleichsfläche als Eigentum entgangen sind. Für die Bemessung eines hieraus hervorgehenden Schadens ist die gesamte wirtschaftliche und rechtliche Entwicklung bis zum prozessual spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich dem der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, einzubeziehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 1996, V ZR 117/95, NJW 1996, 2654; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, IX ZR 249/02, NJW 2004, 445).

Hiernach ist der Klägerin daraus, dass die beim Veräußerer verbliebenen 21.124 qm Grundbesitz nicht an sie übereignet worden sind, kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil ihr durch das inzwischen rechtskräftige Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2002, 5 O 501/99, an der betreffenden Fläche ein unentgeltliches Nutzungsrecht für ökologische Ausgleichsmaßnahmen zuerkannt worden ist, das den rechtlichen Nachteil fehlenden Eigentums in wirtschaftlicher Hinsicht umfassend kompensiert, weil es unbefristet und nicht gemäß § 594b BGB nach Ablauf von 30 Jahren kündbar ist.

Etwas anderes folgt nicht nach § 68 ZPO daraus, dass der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 03. Juli 2003 zum Räumungs- und Herausgabeverlangen des Veräußerers, dessentwegen die Beklagte der Klägerin als Streithelferin beigetreten war, die Zuweisung der ökologischen Ausgleichsflächen wiederholt als "Pachtvertrag" bezeichnet hat. Durch diese Formulierung ist der hier erkennende Senat in seiner rechtlichen Bewertung nicht daran gebunden, dass es sich bei den ökologischen Ausgleichsflächen tatsächlich um eine Pachtsache im Sinne der §§ 581, 586 BGB handelt. Denn der Umfang der in § 68 ZPO bezeichneten Interventionswirkung ist auf die tragenden Feststellungen des Ersturteils beschränkt (BGH, Urteil vom 09. November 1982, VI ZR 293/79, BGHZ 85, 255; BGH, Beschluss vom 27. November 2003, V ZB 43/03, MDR 2004, 464). Tragende Feststellungen sind jedoch nur die zur Erstentscheidung gehörenden hinreichenden und notwendigen Bedingungen (OLG Köln, Urteil vom 22. Februar 1991, 19 U 159/90, NJW-RR 1992, 120). Davon wird die Frage, wie die Zuweisung der ökologischen Ausgleichsflächen rechtlich zu qualifizieren ist, hier nicht umfasst. Denn entscheidend für das Urteil des 10. Zivilsenats ist allein der Umstand gewesen, dass der Klägerin an der damals streitgegenständlichen Fläche ein vertragliches Besitzrecht im Sinne von § 986 Abs. 1 BGB zusteht, kraft dem sie das Herausgabeverlangen des Veräußerers hat verweigern dürfen. An keiner Stelle seines Urteils kam es für den 10. Zivilsenat darauf an, ob es sich um einen Pachtvertrag im Rechtssinne handelt.

Entgegen der im Urteil vom 03. Juli 2003 und im notariellen Vertrag vom 13. Oktober 1994 enthaltenen Bezeichnung findet das Besitzrecht der Klägerin nicht in einer Landpacht nach §§ 581, 586 BGB, sondern in einer unbefristeten Gestattungsvereinbarung zur Nutzung von Grundbesitz zu ökologischen Ausgleichszwecken seine Grundlage, die sich auch nach Ablauf von 30 Jahren nicht nach § 594b BGB kündigen lässt. Daher ist die Beklagte der Klägerin auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie mit dem Veräußerer in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 über die ökologischen Ausgleichsflächen eine als "Pachtvertrag" bezeichnete Vereinbarung getroffen hat, mit der nicht sichergestellt ist, dass die Flächen der Klägerin so lange unentgeltlich zur Verfügung stehen, wie sie diese für ihre städtebauliche Entwicklungsmaßnahme zu ökologischen Ausgleichszwecken benötigt.

Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen nicht am buchstäblichen Willen des gewählten Ausdrucks zu haften. Vielmehr ist der wirkliche Wille zu erforschen. Besteht ein übereinstimmender Wille der Parteien, so ist dieser rechtlich auch dann allein maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH, Urteil vom 29. März 1996, II ZR 263/94, NJW 1996, 1679; BGH, Urteil vom 20. November 1997, IX ZR 152/96, NJW 1998, 746; BGH, Urteil vom 07. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038). Das übereinstimmend Gewollte hat in einem solchen Fall Vorrang vor einer irrtümlichen oder absichtlichen Falschbezeichnung, sogenannte falsa demonstratio non nocet (Palandt/Heinrichs, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 67. Aufl., § 133 BGB, Rdnr. 8).

Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die durch die Beklagte vertretene Klägerin mit dem Veräußerer wegen der ökologischen Ausgleichsflächen keinen Landpacht-, sondern einen Gestattungsvertrag abgeschlossen hat.

Gegen die Annahme eines Pachtvertrages spricht bereits, dass die Dauer der Vertragsbindung nach dem im notariellen Vertrag vom 13. Oktober 1994 unter § 2 unmissverständlich zum Ausdruck gekommenen Willen davon abhängen soll, wie lange der Grundbesitz von der Klägerin zu ökologischen Ausgleichszwecken benötigt wird. Weil der Bestand einer Wohnbebauung und der hierfür gebotene Nachweis von ökologischen Ausgleichsflächen über einen Zeitraum von 30 Jahren weit hinausgeht, lässt sich der Abschluss eines Pachtvertrages, insbesondere das unabdingbare Kündigungsrecht nach § 594b BGB (Palandt/Weidenkaff, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 67. Aufl., § 594b BGB, Rdnr. 1) mit diesem erklärten Vertragswillen nicht in Einklang bringen.

Hinzu kommt, dass es nach § 581 BGB zu den typischen Pflichten der Landpacht gehört, dass der Verpächter dem Pächter den Gebrauch des gepachteten Gegenstandes und den Genuss der Früchte gewährt. Als Früchte gelten gemäß § 99 Abs. 1 BGB die Erzeugnisse der zugewiesenen Sache und sonstige hieraus bestimmungsgemäß gewonnene Ausbeute. Im Gegenzug ist der Pächter verpflichtet, dem Verpächter die vereinbarte Pacht zu zahlen.

Solche Vertragspflichten werden in der notariellen Urkunde vom 13. Oktober 1994 nicht bezeichnet. Hiernach ist es der Klägerin gestattet, die zugewiesenen Flächen als ökologische Grünfläche nach den gesetzlichen Vorschriften anzulegen. Wenngleich sie für ihre städtebauliche Entwicklungsmaßnahme auf solche Flächen angewiesen ist, da sie andernfalls in ihrer Bauleitplanung kein Bauland ausweisen dürfte, stellen die mit der Veräußerung des Baulands erwirtschafteten Erlöse keine aus den Ausgleichsflächen gewonnenen Früchte dar. Denn zur Bebaubarkeit der inzwischen veräußerten Parzellen hat der Nachweis von ökologischen Ausgleichsflächen nur mittelbar beigetragen, das reicht für Fruchtzuhang nicht. Mit dem Kaufpreis, den die Klägerin für die veräußerten Parzellen eingenommen hat, ist allein das Bauland, nicht aber die ökologischen Ausgleichsflächen abgegolten worden.

Gegen die Annahme eines Pachtvertrages spricht schließlich, dass der notarielle Vertrag vom 13. Oktober 1994 keine Verpflichtung der Klägerin enthält, für die ökologischen Ausgleichsflächen Pachtzins zu zahlen. Im Gegenteil ist in § 4 geregelt, dass die Flächen der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei den in der notariellen Urkunde unter Nr. VII. ausbedungenen DM 1.000.000,00 nicht um einen vorab zu leistenden, einmaligen Pachtzins, zumal die Zahlung ausdrücklich als Wertausgleich für die Ausgleichsflächen bezeichnet wird.

Weil der Veräußerer daher auch nach Ablauf von 30 Jahren nicht nach § 594b BGB dazu berechtigt ist, den mit der Klägerin abgeschlossenen Nutzungsvertrag zu kündigen, und die Klägerin auch für die Folgezeit nicht befürchten muss, für die vormals unentgeltliche Gebrauchsüberlassung fortan Zahlung leisten zu müssen, ist der hierzu hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gleichfalls unbegründet. Allein die bis heute durch nichts belegte Befürchtung, der Veräußerer oder ein möglicher Rechtsnachfolger könnten die Klägerin zukünftig mit nicht berechtigten Herausgabe- oder Zahlungsverlangen überziehen, führt nicht die Gefahr eines von der Beklagten auszugleichenden Schadens mit sich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

V.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 1.243.145,60 festgesetzt, (Zahlung: € 1.123.145,60, Feststellung: € 120.000,00, § 45 Abs. 1 S. 3 GKG)

Ende der Entscheidung