Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Kläger wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 19. Dezember 2006 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person nach Wahl der Beklagten die vollständigen Einnahmen-/Überschussrechnungen für die Jahre 2001, 2002, 2003 und 2004 vorzulegen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Kläger 59.706,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2006 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 12.782,30 € für die Zeit vom 16. Februar 2007 bis zum 21. März 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 13 % und die Kläger zu je 21,75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 88 % und den Klägern zu je 3 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Kläger in ungeteilter Erbengemeinschaft nach ihrem am 27. Mai 1999 verstorbenen Vater und ehemaligen Gesellschafter der Beklagten, dem Patentanwalt K 5, verlangen von der Beklagten gemäß § 11 Abs. 2 des Sozietätsvertrages vom 30. Dezember 1988 (Bl. 5 ff., 8 BA) ihren Gewinnanteil für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe von insgesamt 67.782,79 € nebst Zinsen sowie Verzugszinsen für die am 15. Februar 2007 fällige und am 21. März 2007 entrichtete Abschlagszahlung von (25.000,-- DM =) 12.782,30 €. Ferner halten sie an ihrem erstinstanzlichen Begehren (Antrag 1f) gegenüber der Beklagten fest, das auf die Offenlegung aller bisherigen und künftigen den streitgegenständlichen Sozietätsvertrag ändernden oder ergänzenden Abreden gerichtet ist, insbesondere solche, die Rückschlüsse auf das Sozietätsverhältnis der jetzigen und künftigen Sozien untereinander, insbesondere deren Beteiligungsverhältnisse am Gewinn und/oder Einnahmen-Überschuss zulassen, mit der Maßgabe, dass etwaige Mandantennamen unkenntlich gemacht werden dürfen. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat u. a. den Klageantrag zu 1f, die mit dem Klageantrag zu 1a für das Jahr 2001 geltend gemachten Abschlagszahlungen sowie den auf Auszahlung des nach Abzug von Aufrechnungen und Abschlagszahlungen verbleibenden Gewinnanteils der Kläger für die Jahre 1998 bis 2004 gerichteten Klageantrag zu 1e abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und fristgerecht begründete Berufung der Kläger.

Die Kläger sind der Ansicht, dass ihnen unabhängig davon, ob der Verjährungseinwand der Beklagten durchgreifend gewesen sei, nach Ausbleiben der Abschlagszahlungen für 2001 in Höhe von 48.233,03 € (= 94.335,60 DM, Bl. 9 GA) der für dieses Jahr zustehende und noch nicht verjährte Schlusszahlungsanspruch in Höhe von 48.424,73 € gemäß § 11 Abs. 2 hätte zugesprochen werden müssen, weil sie mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1e den ihnen zustehenden Anteil am Jahresgewinn u. a. für das Jahr 2001 geltend gemacht hätten.

Auch für das Jahr 2004 stehe ihnen ein Anspruch auf 6 2/3 % des Jahresgewinns der Beklagten zu. Entgegen den Ausführungen der Beklagten habe sich im Jahre 2004 keine Änderung der Anzahl der Sozien gegenüber den Vorjahren ergeben. Denn der von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Sozietätsvertrag mit den Patentanwälten Dr. E. und Dr. F. vom 9. Dezember 2003 (Bl. 325 ff. GA) mit Wirkung zum 1. Januar 2004 (§ 14 Abs. 1) sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot für Patentanwälte, sich mit anderen als den in § 52a Abs. 1 PatAnwO genannten Berufsträgern zu assoziieren, nichtig, weil Herr Dr. F. erst mit der Eintragung in die Liste der Patentanwälte am 2. März 2004 (Bl. 343 GA) Mitglied der Patentanwaltskammer geworden sei.

Wegen der Einzelheiten der Berechnung des mit ihrem Berufungsantrag zu Ziffer 1.) geltend gemachten Gesamtzahlungsbetrages von 67.782,79 € wird auf Seite 7 der Berufungsbegründung (Bl. 265 GA) Bezug genommen.

Da die zum 15. Februar 2007 fällige Abschlagszahlung ihrem Konto nach Rechtshängigkeit am 21. März 2007 gutgeschrieben worden sei, würden mit dem Berufungsantrag zu 2.) nur noch die Verzugszinsen verlangt.

Was den Berufungsantrag zu Ziffer 3.) betreffe, hätten sie ein dringendes rechtliches Interesse an der Offenlegung der im Antrag definierten Abreden zum Sozietätsvertrag, weil die Berechnungsformel in § 11 Abs. 2 u. a. auf "die Zahl der in der Sozietät tätigen Partner", also auf "echte" Sozien und nicht auf "Scheinsozien" abstelle. Da die Beklagte durch die Aufnahme von Patentanwälten auf dem Briefkopf die Zahl der (vermeintlichen) Partner beliebig vermehren könnte, obwohl diese Patentanwälte lediglich im Anstellungsverhältnis zur Sozietät stünden, wäre die Gewinnquote ohne dieses Einsichtsrecht beliebig nach unten manipulierbar.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2006 die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 67.782,79 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2006 zu zahlen;

2. an sie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 12.782,30 € für die Zeit vom 16. Februar 2007 bis zum 21. März 2007 zu zahlen;

3. ihnen alle bisherigen und künftigen den Sozietätsvertrag vom 30. Dezember 1988 ändernden oder ergänzenden Abreden offen zu legen, insbesondere solche, die Rückschlüsse auf das Sozietätsverhältnis der jetzigen und künftigen Sozien untereinander, insbesondere deren Beteiligungsverhältnisse am Gewinn und/oder Einnahme-Überschuss zulassen, mit der Maßgabe, dass etwaige Mandantennamen unkenntlich gemacht werden dürfen.

Die Beklagte schließt sich der im Berufungsantrag zu 2.) enthaltenen Teilerledigungserklärung der Kläger an und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Beim ursprünglichen Berufungsantrag zu 2.) habe es sich um eine unzulässige Klageerweiterung gehandelt, die einen ganz anderen Streitgegenstand habe.

Da aufgrund des Anerkenntnisses ohnehin die Verpflichtung bestehe, einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person die vollständige Einnahmen-/Überschussrechnung vorzulegen, bestehe kein Bedürfnis für eine zusätzliche Titulierung hinsichtlich der Sozietätsverträge. Hier wolle der Kläger zu 1.) lediglich Interna der Beklagten erfahren, die für die Bezifferung seines Versorgungsanspruchs keinerlei Bedeutung hätten, ihm aber als Konkurrenten wichtige und nützliche Informationen geben könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

Die Akten des Landgerichts Düsseldorf - 5 O 421/99 - (= Oberlandesgericht Düsseldorf - I-11 U 12/03 - = BGH - II ZR 44/04 -) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1. Die Berufung ist zulässig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt (BGH, NJW 2001, 226; NJW-RR 1996, 765 u. 1276; NJW 1994, 2098, 2099).

Im vorliegenden Fall verfolgen die Kläger mit dem Berufungsantrag zu 1.) ihren vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag zu 1e teilweise weiter, dessen Hauptantrag darauf gerichtet war, die Beklagte zu verurteilen, an sie 20 % des Jahresgewinns der Beklagten u. a. für die Jahre 2001 bis 2004 abzüglich erfolgter Aufrechnungen und abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen nebst Zinsen zu zahlen, und mit dessen Hilfsantrag sie diesen Anspruch bezifferten. Dabei bleibt der zugrundeliegende Lebenssachverhalt, auf den die Kläger ihren Anspruch stützen, nämlich ihr Versorgungsanspruch aus § 11 Abs. 2 des streitgegenständlichen Sozietätsvertrages für die Jahre 2001 bis 2004, derselbe.

2. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

a) Die Klage ist zulässig.

aa) Da die Kläger mit ihrem Berufungsantrag zu 1.) ihren vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag zu 1e teilweise weiterverfolgen, ist dieser neue Zahlungsantrag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen, so dass es weder auf eine Zustimmung der Beklagten noch darauf ankommt, ob die Klageänderung gemäß § 533 Nr. 1 2. Alt., Nr. 2 ZPO für sachdienlich erachtet und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Es handelt sich lediglich um eine quantitative Antragsänderung bei gleich bleibendem Klagegrund.

bb) Zulässig war auch der ursprüngliche Berufungsantrag zu 2.), mit dem die Kläger von der Beklagten bis zur Kontogutschrift am 21. März 2007 erstmals die Abschlagszahlung für das erste Quartal 2007 in Höhe von 12.782,30 € (= 25.000,-- DM) nebst Zinsen verlangt haben.

Zwar haben sie damit im Wege der Klageerweiterung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung gestellt, weil Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens nur die Abschlagszahlungen für die Jahre 2001 bis 2005 waren. Aber dabei handelt es sich um eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO, die gemäß § 533 Nr. 1 2. Alt., Nr. 2 ZPO für sachdienlich erachtet und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

b) Die Klage ist teilweise begründet.

aa) Den Klägern steht als Miterbengemeinschaft gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auszahlung eines anteiligen Gewinnanteils für die Jahre 2001 bis 2004 aus der Versorgungszusage gemäß Ziffer 11 Abs. 2 des Sozietätsvertrages vom 30. Dezember 1988 (Bl. 5 ff., 8 BA) i. V. m. § 1922 Abs. 1 BGB in Höhe von 59.706,50 € zu.

Mit dem Tod des Vaters der Kläger am 27. Mai 1999 fiel nach § 11 Abs. 2 dessen Praxisanteil an die verbleibenden Partner, die für die Dauer von 15 Jahren verpflichtet waren, dafür 20 % des jeweiligen Jahresgewinns für die Versorgung der Erben bereitzustellen. Da dieser Betrag gleichmäßig auf alle Erben verstorbener Partner verteilt werden soll, erhält jeder Erbe bzw. jede Erbengemeinschaft höchstens ein x-tel dieses Betrages, wobei x die Zahl der in der Sozietät (noch) tätigen Partner, vermehrt um eins, angibt. Die maßgebliche Formel lautet daher:

20 % des Reingewinns x {1 : (1 + Anzahl Sozien)}.

Da die Beklagte unstreitig in den Jahren 2001 bis 2003 nur zwei Sozietätsmitglieder hatte, errechnet sich der Versorgungsanspruch der Kläger unter Berücksichtigung der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 14. August 2006 (Bl. 135 ff. GA) vorgelegten Aufstellung ihres Steuerberaters (Bl. 139 GA) nebst Jahresabschlüssen für diesen Zeitraum (Bl. 147 - 158 GA) sowie unter Zugrundelegung einer Quote von 6, 666666 % [20 % x {1 : (1 + 2)}] wie folgt:

Der darüber hinaus geltend gemachte Restanspruch für das Jahr 2004 in Höhe von 22.965,21 € (6,666666 % von 1.111.416,-- €, Bl. 139, 161 GA, = 74.094,40 € - 51.129,19 € Abschlagszahlungen) besteht nur in Höhe von 14.888,92 €.

Aufgrund des von der Beklagten vorgelegten Sozietätsvertrages mit den Patentanwälten Dr. E. und Dr. F. vom 9. Dezember 2003 (Bl 325 ff. GA) ist davon auszugehen, dass die Beklagte ab dem 1. Januar 2004 (§ 14 Abs. 1) drei und ab dem 2. März 2004 insgesamt vier Sozietätsmitglieder hatte.

Entgegen der Ansicht der Kläger ist der vorgenannte Sozietätsvertrag nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

Zwar ist es unstreitig, dass Herr Dr. F., der schon früher als Patentanwaltskandidat in der Praxis der Beklagten tätig gewesen war und seine Patentanwaltsprüfung Ende Oktober 2003 bestanden hatte, erst am 2. März 2004 zugelassen und in die Liste der Patentanwälte (Bl. 343 GA) eingetragen wurde, so dass er die Tätigkeit als Patentanwalt nach § 30 Abs. 1 PatAnwO erst ab diesem Tage ausüben durfte. Aber dieser Umstand könnte höchstens wie beim Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz zur Nichtigkeit von ohne Zulassung zur Patentanwaltschaft mit Mandanten abgeschlossenen Verträgen führen. Der Abschluss eines Sozietätsvertrages wird mangels Außenwirkung vom Schutzzweck des § 30 Abs. 1 PatAnwO, die Rechtssuchenden vor unausgebildeten und/oder unzuverlässigen patentanwaltlichen Beratern zu schützen, nicht erfasst.

Eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot für Patentanwälte, sich mit anderen als den in § 52a Abs. 1 PatAnwO genannten Berufsträgern zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zu verbinden, kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Denn es ist unstreitig, dass Herr Dr. F. zum Unterzeichnungszeitpunkt seine Patentanwaltsprüfung bereits seit über einem Monat bestanden und mangels erkennbarer Versagungsgründe nach § 14 PatAnwO einen Anspruch auf die gemäß § 13 PatAnwO beantragte Zulassung zur Patentanwaltschaft hatte. Er hatte mit seinem Antrag alles Erforderliche getan, um das Zulassungsverfahren in Gang zu setzen. Es stand daher fest, dass er in naher Zukunft Mitglied der Patentanwaltskammer sein und damit einen sozietätsfähigen Beruf im Sinne des § 52a Abs. 1 PatAnwO ausüben würde.

Aber selbst wenn man die Auffassung verträte, der Vertrag mit ihm sei mangels Berufsausübungsmöglichkeit unwirksam, wäre er am Tag seiner Zulassung am 2. März 2004 wirksam geworden bzw. der Vertrag wäre dahingehend auslegbar, dass er erst zum Zeitpunkt der Zulassung begonnen hätte.

Der Umstand, dass Herr Dr. F. seinen Beruf erst ab seiner Zulassung am 2. März 2004 ausüben konnte, ist für den Versorgungsanspruch der Kläger von Bedeutung, weil es dort auf die "Zahl der in der Sozietät tätigen Partner" ankommt. Tätig konnte er aber als Patentanwalt und Sozius erst ab dem 2. März 2004 werden, so dass er auch erst ab diesem Zeitpunkt bei der Berechnung berücksichtigt werden kann.

Im Jahre 2004 waren somit drei Sozietätsmitglieder ganzjährig und eines nur für einen Zeitraum von 10 Monaten für die Beklagte tätig. Allerdings entfielen auf die beiden neuen Sozietätsmitglieder Dr. E. und Dr. F. nach § 11 Abs. 5 des vorgenannten Vertrages im Jahre 2004 nicht sofort jeweils 1/4 des verteilungsfähigen Gewinns, sondern jeder von ihnen erhielt nur 20 % von seinem Viertel, so dass sie keine gleichberechtigten Sozietätsmitglieder der Beklagten waren. Wenn in § 11 Abs. 2 des den Versorgungsanspruch der Kläger begründenden Sozietätsvertrages von "in der Sozietät tätigen Partnern" die Rede ist, können nach Sinn und Zweck der Regelung nur vollwertige, also zu gleichen Teilen am Gewinn beteiligte Partner damit gemeint sein. Andernfalls könnte die Beklagte durch schlichte Erhöhung der Anzahl der Sozietätsmitglieder den Versorgungsanspruch der Kläger reduzieren, auch wenn der Gewinn gar nicht paritätisch unter ihnen aufgeteilt wird. Nur soweit der Gewinn tatsächlich an hinzukommende Sozietätsmitglieder verteilt wird, ist es gerechtfertigt, den Versorgungsanspruch der ausgeschiedenen Sozietätspartner bzw. deren Erben zu verringern. Die Höhe der Gewinnbeteiligung der einzelnen Sozietätsmitglieder ist daher ebenfalls in die Berechnung einzubeziehen. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass die Jungsozien den nicht ausgezahlten Teil ihres Gewinnanteils als Eintrittsgeld in der Gesellschaft belassen hätten, ändert dies nichts an der Berechnung, weil es sich bei dem Eintrittsgeld um die Gegenleistung für die Verschaffung der Teilhaberschaft, also der Vermarktung des von den Altsozien erarbeiteten "good will", und damit um Gewinn handelt, an welchem die Kläger zu beteiligen sind.

Im Jahre 2004 sind bei der Berechnung also die beiden vollwertigen (2) sowie die beiden nur zu 20 %, also zu 1/5, am Gewinn beteiligten neuen Sozietätsmitglieder zu berücksichtigen, wobei die Beteiligung von Herrn Dr. F. sich nur auf 10 Monate des Jahres 2004 erstreckt hat (1/5 von 10/12 = 5/30). Die Anzahl der Sozien beträgt also für das Jahr 2004 [2 + 1/5 + 5/30 =] 2 11/30. Die Quote für die Kläger reduziert sich daher für das Jahr 2004 auf 5,94 % [20 % x {1 : (1 + 2 11/30)}], so dass ihnen für das Jahr 2004 nur ein Versorgungsanspruch von 66.018,11 € (5,94 % von 1.111.416,-- €, Bl. 139, 161 GA) zusteht. Nach Abzug der in diesem Rechtsstreit geleisteten Abschlagszahlungen für das Jahr 2004 in Höhe von 51.129,19 € verbleibt eine Forderung der Kläger für das Jahr 2004 von 14.888,92 €, so dass sich eine Gesamtforderung für die Jahre 2001 bis 2004 von 59.706,50 € (44.817,58 € + 14.888,92 €) ergibt.

bb) Dem vorstehenden Gewinnanteilsanspruch für das Jahr 2001 steht die von der Beklagten - insbesondere gegenüber der ursprünglich geltend gemachten Abschlagszahlung - erhobene Verjährungseinrede nicht entgegen (§ 214 Abs. 1 BGB).

Denn der Anspruch aus der Schlussabrechnung ist eine neue eigenständige Forderung, für die einheitlich eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt (BGH, NJW 1999, 713). Da die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 14. August 2006 (Bl. 135 ff. GA) in Verbindung mit der Aufstellung des Steuerberaters G. aus Düsseldorf (Bl. 139 GA) und dem vorgelegten Jahresabschluss 2001 (Bl. 147 - 150 GA) über den Gewinnanteilsanspruch der Kläger für das Jahr 2001 abgerechnet hat, ist dieser Anspruch gemäß § 11 Abs. 2 Satz 4 2. Halbsatz des Sozietätsvertrages vom 30. Dezember 1988 erst zu diesem Zeitpunkt fällig geworden, so dass die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 31. Dezember 2006 zu laufen begonnen hat. Da der Anspruch zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängig war, ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

cc) Die Kläger sind jedoch nicht berechtigt, von der Beklagten aufgrund Ziffer 11 Abs. 2 i. V. m. § 242 BGB zu verlangen, ihnen alle bisherigen und zukünftigen den Sozietätsvertrag vom 30. Dezember 1988 ändernden oder ergänzenden Abreden offen zu legen, welche Rückschlüsse auf das Sozietätsverhältnis der Sozien untereinander, insbesondere deren Beteiligungsverhältnisse am Gewinn und/oder Einnahme-Überschuss zulassen, mit der Maßgabe, dass etwaige Mandantennamen unkenntlich gemacht werden dürfen.

Denn sie sind zwar aufgrund des vorgenannten Vertrages im Hinblick auf die Anzahl der in der Sozietät tätigen Partner und deren Beteiligungsverhältnisse am Gewinn und/oder Einnahme-Überschuss auskunftsberechtigt, aber für die Überprüfung, ob die erteilte Auskunft zutreffend ist, wozu dieser Klageantrag (1f) ausschließlich dient, steht den Klägern bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen analog § 259 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte nur ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung (§ 261 BGB) zu.

dd) Die Kläger können von der Beklagten Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 12.782,30 € für die Zeit vom 16. Februar 2007 bis zum 21. März 2007 gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen.

Denn die Beklagte schuldete den Klägern unstreitig vierteljährliche Abschlagszahlungen von 25.000,-- DM = 12.782,30 € und damit auch diejenige für das erste Quartal 2007. Die vierteljährlichen Abschlagszahlungen sind in der Mitte des Quartals zum 15. des Monats fällig. Dies war in der ersten Instanz unstreitig. Soweit die Beklagte dies erstmals in der Berufungsinstanz bestreitet und das Ende des Quartals für maßgeblich hält, ist dieses neue Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Die Abschlagszahlung für das erste Quartal 2007 in Höhe von 12.782,30 € ist daher am 15. Februar 2007 fällig gewesen. Da dieser am 20. März 2007 (Bl. 288 GA) von der Beklagten überwiesene Betrag erst am 21. März 2007 dem Konto der Kläger gutgeschrieben wurde, schuldet die Beklagte den Klägern Verzugszinsen vom 16. Februar 2007 (entsprechend § 187 Abs. 1 BGB; vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. § 187 BGB Rdnr. 1 a. E., § 286 BGB Rdnr. 32) bis zum 21. März 2007 (vgl. Palandt/Heinrichs, aaO, § 286 BGB Rdnr. 33).

ee) Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 59.706,50 € seit dem 3. August 2006 ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB gerechtfertigt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Abschlagszahlung für das erste Quartal 2007 in Höhe von 12.782,30 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind nach § 91a Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen. Das entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Denn die Klage ist insoweit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen, wie bereits bei der rechtshängig gebliebenen Zinsforderung aus diesem Betrag ausgeführt worden ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

bis zum 22. November 2007: bis zu 95.000,-- €

ab dem 23. November 2007: bis zu 80.000,-- €

(§§ 47, 48 Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO).

Ende der Entscheidung