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Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. März 2007 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

A.

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil sowie den Beschluss des Landgerichts vom 16. April 2007, mit dem der Tenor dieser Entscheidung um den Kostenpunkt ergänzt worden ist, Bezug genommen. Mit ihrer Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Sie hält die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars A. in XY vom 2. Januar 1995, Urkundennr. A2, für zulässig. Die darin vom Kläger und seiner Ehefrau übernommene persönliche Haftung sei ebenso wie die darin erklärte Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen wirksam. Denn die Grundschuldbestellungsurkunde sei von der Notargehilfin B. in Vollmacht des Klägers und seiner Ehefrau wirksam unterschrieben worden. Die von diesen in § 13 (2) des notariellen Kaufvertrages des Notars A. vom 21. Dezember 1994, Urkundennr. A1, erteilte Vollmacht umfasse die Abgabe der in der Grundschuldbestellungsurkunde abgegebenen Erklärungen und sei wirksam. Sie verstoße insbesondere nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG, da sie weder überraschend sei, noch den Kläger und seine Ehefrau unangemessen benachteilige. Es sei bereits fraglich, ob es sich bei der unter § 13 (2) der Kaufvertragsurkunde erteilten Vollmacht um eine den Schutzvorschriften des AGBG unterfallende allgemeine Geschäftsbedingung handele. Fraglich sei auch, ob sich der Kläger auf diese Schutzvorschriften berufen dürfe, da die erteilte Vollmacht Bestandteil eines vor einem Notar geschlossenen Vertrages sei, der ihn und seine Ehefrau nach §§ 13, 17 BeurkG zu belehren gehabt habe und seiner Belehrungspflicht ausweislich der Niederschrift auch nachgekommen sei.

Die Grundschuldbestellung sowie die persönliche Haftungsübernahme des Klägers und seiner Ehefrau samt Vollstreckungsunterwerfung sei jedenfalls nach den Grundsätzen über eine Rechtsscheinhaftung der §§ 171, 172 BGB wirksam, da der Notargehilfin B. bei Unterzeichnung der Grundschuldbestellungsurkunde nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises die Kaufvertragsurkunde vorgelegen habe.

Die vom Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz erhobenen Einwendungen seien unerheblich, da bei Abschluss der Darlehensverträge bereits keine Haustürsituation vorgelegen habe. Ebenso wenig sei eine etwaige Haustürsituation für den späteren Darlehensvertragsschluss kausal geworden.

Mit ihrer Berufungsbegründung legt die Beklagte als Anlage BB1 in Kopie erstmals ein Schreiben der Beklagten an den Kläger und seine Ehefrau vom 20. Dezember 1994 vor, in dem sie den Abschluss der strittigen Darlehensverträge anbietet und in dem ausgeführt wird:

"Vereinbarungsgemäß ist zur Sicherstellung ein Grundpfandrecht nach der Maßgabe des beigefügten/bereits ausgehändigten Urkundenentwurfes, der vor einem Notar Ihrer Wahl zu unterzeichnen ist, im Grundbuch einzutragen ..."

Hierzu trägt sie vor, der Kläger und seine Ehefrau hätten von dem Inhalt der Grundschuldbestellungsurkunde in jedem Fall Kenntnis gehabt. Die Grundschuldbestellung sei am Tag des Abschlusses der Darlehensverträge von der Beklagten unterschrieben worden. Aus dem vorgenannten Schreiben vom 20. Dezember 1994 ergebe sich, dass dem Kläger und seiner Ehefrau das gesamte Unterlagenpaket einschließlich Darlehensvertrag und Grundschuldbestellungsurkunde am 21. Dezember 1994 übergeben worden sei.

Soweit der Kläger sich schließlich auf Einwendungen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben berufe, weil ihm durch einen "Drücker" im Wege arglistiger Täuschung eine "Schrottimmobilie" verkauft worden sei, sei sein Vorbringen substanzlos.

Auf Einwendungen aus dem Kaufvertrag könne er sich nicht berufen, da kein verbundenes Geschäft im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes vorliege.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 23. März 2007 - 13 O 24/06 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die in der Kaufvertragsurkunde erteilte Vollmacht für unwirksam, da sie gegen Schutzvorschriften des AGBG verstoße. Bei § 13 (2) der Kaufvertragsurkunde handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die einseitig von der Bauträgerin gestellt worden sei. Durch sie würden der Kläger und seine Ehefrau unangemessen benachteiligt. Die Grundsätze einer Rechtsscheinhaftung nach §§ 171, 172 BGB fänden im Streitfall keine Anwendung. Außerdem stünden dem Kläger und seiner Ehefrau Ersatzansprüche nach Treu und Glauben zu.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

B.

Die vom Kläger - wie im Senatstermin vom 18. Dezember 2008 klargestellt - mit seinem Hauptantrag analog §§ 767, 794 Nr. 5, 795 ZPO verfolgte prozessuale Gestaltungsklage ist begründet.

I.

Die mit notarieller Urkunde vom 2. Januar 1995 erklärte Vollstreckungsunterwerfung ist unwirksam mit der Folge, dass hierdurch kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Denn die der Unterwerfungserklärung zugrunde liegende und vom Kläger in der notariellen Urkunde vom 21. Dezember 1994 den Notariatsangestellten B. und C. erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Dem Kläger ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, sich hierauf zu berufen.

Auf den Streitfall ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das AGBG anzuwenden.

1.

Bei der in § 13 (2) der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Vollmacht handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung der damaligen Verkäuferin, der D-GmbH. Nach § 1 Abs. 1 AGBG sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrages stellt. Unabhängig davon, ob die von der D-GmbH verwendeten Kaufverträge einem Mustervertrag entsprechen, den der Notar A. bei der E-GmbH bezogen hat, handelt es sich bei § 13 (2) des Vertrages um eine allgemeine Geschäftsbedingung der D-GmbH, da diese die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klausel ihren Kaufverträgen im Rahmen ihres Bauträgerprojektes F-Straße in der Gemeinde XY serienmäßig zugrunde gelegt hat. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich auch aus der Erklärung der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. Januar 2007, nach der die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, dass diese Klausel in den Kaufverträgen der D-GmbH formularmäßig verwendet wurde.

Auch wenn die Vermutung des erst mit Wirkung vom 25. Juli 1996 in das AGBG eingefügten § 24 a Ziffer 1 (§ 310 Abs. 3 Ziffer 1 BGB) im Streitfall nicht zur Anwendung kommt, hat die D-GmbH diese Bedingungen dem Kläger einseitig gestellt, da sie diesem den Kaufvertrag und die darin enthaltene vorformulierte Vollmacht unter Hinzuziehung eines von ihr gewählten Notars als ihr Vertragsangebot unterbreitet hat. Dass § 13 (2) dieses Angebotes zwischen den Vertragschließenden frei verhandelbar war, behauptet auch die Beklagte nicht.

2.

Die in § 13 (2) der notariellen Kaufvertragsurkunde erteilte Vollmacht ist nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil sie die Vertragspartner der D-GmbH entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

a)

Gemäß § 8 AGBG sind §§ 9 bis 11 AGBG im Streitfall anwendbar, da es sich bei Bestimmungen über Vollmachterteilungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen um von Rechtsvorschriften abweichende und diese ergänzende Klauseln handelt. Solche liegen vor, wenn die allgemeinen Geschäftsbedingungen ein gesetzlich ungeregeltes Vertragsverhältnis gestalten oder in den allgemeinen Geschäftsbedingungen von einer der zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht wird, die das Schuldrecht den Vertragsparteien offen lässt (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rnr. 33 m.w.N.).

b)

Die auf die der Höhe nach unbeschränkte Bestellung einer Grundschuld und persönlichen Haftungsübernahme gerichtete Belastungsvollmacht belastet den Vertragspartner unangemessen.

aa)

Sie läuft zum einen dem aus §§ 1192, 1113 BGB entwickelten Leitbild einer Sicherungsgrundschuld zuwider, ohne dass hierfür ein anerkennenswertes Bedürfnis der D-GmbH besteht.

Mit dem Begriff der Sicherungsgrundschuld soll eine Grundschuld bezeichnet werden, die zur Sicherung einer Forderung bestellt worden ist. Zwar sollte nach dem in § 1192 BGB vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten Bild für die Grundschuld ihre Forderungsunabhängigkeit charakteristisch sein. Als Sicherungsinstrument insbesondere im Kreditgeschäft hat sie sich gleichwohl als ein Mittel zur Sicherung konkreter Kreditforderungen entwickelt, das meist in Erfüllung eines Kreditvertrages - wie hier - oder einer dazu gesondert vereinbarten Sicherungsabrede bestellt wird. Eine AGB-Klausel, die diesem Zweck zuwider läuft und einen Bezug der zu bestellenden Sicherheit zu dem ihrer Hingabe zugrunde liegenden Grundgeschäft außer Acht lässt, wäre im Zweifel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Indem die D-GmbH in ihren AGB eine Belastungsvollmacht vorsieht, die wegen ihres weiten Umfangs die Möglichkeit einräumt, über den Sicherungszweck hinaus dem Kreditgeber unbegrenzt Vollstreckungsmöglichkeiten zu verschaffen, ohne dass der Sicherungsgeber hierauf Einfluss hätte, benachteiligt sie ihn unangemessen, da hierfür ein anerkennenswertes Bedürfnis weder der Verkäuferin noch des Kreditgebers besteht. Deren beider Interesse an den vom Käufer und Kreditnehmer zu erbringenden Gegenleistungen ist durch die Stellung einer an der Kredit- und Kaufpreisforderung ausgerichteten und der Höhe nach beschränkten Sicherheit hinreichend gewahrt. Ein schutzwürdiges Interesse der Verwenderin am Fortbestand dieser Klausel ist nicht ersichtlich. Demgegenüber wird der Käufer und Kreditnehmer wegen der dinglichen Wirkung einer Sicherungsgrundschuld in seinen Rechten unbillig belastet, da er diese im Falle einer durch Vollmachtsüberschreitung oder - missbrauch herbeigeführten Übersicherung seiner Darlehensschuld nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen erst zurückfordern muss. Mit der in § 13 (2) des Kaufvertrages erteilten Vollmacht unterläuft die D-GmbH die Grundzüge einer - wenn auch nicht akzessorischen, so aber durch den Sicherungszweck beschränkten - Sicherungsgrundschuld.

bb)

Erst recht aber sind keine anerkennenswerten Gründe für die Erteilung einer Belastungsvollmacht ersichtlich, die insbesondere den Zugriff auf das persönliche Vermögen des Vertragspartners in unbeschränkter Höhe ermöglicht. Dies benachteiligt den Vertragspartner unangemessen, da er sich wegen fehlender Einflussmöglichkeiten schutzlos sowohl der Gefahr einer Übersicherung als auch eines Missbrauchs eingeräumter Vollstreckungsmöglichkeiten aussetzen müsste, der für ihn ruinös sein kann.

cc)

Demgegenüber kann die Beklagte nicht damit gehört werden, eine betragsmäßige Beschränkung der Vollmacht sei nicht möglich, da Kaufverträge - so wie auch im Streitfall - mitunter vor dem noch abzuschließenden Darlehensvertrag abgeschlossen würden, so dass die endgültige Höhe der Sicherheit im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses noch nicht feststehe. Hierbei verkennt die Beklagte, dass eine Beschränkung nicht lediglich durch eine bezifferte Grundschuld möglich ist. Denkbar ist auch eine unmittelbare Bezugnahme auf die zu finanzierende Kaufpreisforderung, der auf der Grundlage von Erfahrungswerten, über die Kreditgeber im allgemeinen verfügen, ein prozentualer Aufschlag für darüber hinausgehende Finanzierungskosten hinzugefügt werden kann.

dd)

Eine Beschränkung der Vollmacht auf die Abgabe der Höhe nach begrenzter Erklärungen kann auch nicht in § 13 (2) der Kaufvertragsurkunde hineingelesen werden, da dies eine geltungserhaltende Reduktion wäre, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unzulässig ist (BGHZ 115, 324 - juris Tz. 31 m.w.N.).

3.

Gemäß § 89 Abs. 2 ZPO kommt im Streitfall eine Heilung des vollmachtlosen Handelns der Notargehilfin B. nur durch Genehmigung des Klägers in Betracht. Eine auf die Genehmigung der vollmachtlos abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Klägers kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden.

a) Eine ausdrückliche Genehmigungserklärung im Sinne des § 184 Abs. 1 BGB liegt zweifelsfrei nicht vor.

b) Auch eine konkludent erteilte Genehmigung scheidet aus. Denn allein in der Entgegennahme der Darlehensvaluta oder der Erbringung von Zins- und Kapitaldienstleistungen und dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile durch den Kläger kann kein auf eine Genehmigung der strittigen Erklärungen gerichteter Wille erkannt werden. Eine Genehmigung setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten zum Ausdruck bringt, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft solle verbindlich sein (BGH NJW 2003, 1594 - juris Tz. 15; BGH WM 1996, 2230 - juris Tz. 21). Aus dem gleichen Grund kommt auch keine Genehmigung durch die bloße spätere Entgegennahme der Grundschuldbestellungsurkunde durch den Kläger in Betracht. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass der Kläger die Unwirksamkeit der Vollmacht erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Es kann vielmehr noch nicht einmal festgestellt werden, dass er erkannt hat, dass die Notargehilfin in seinem Namen eine persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung in der Form eines Schuldanerkenntnisses erklärt hat.

4.

Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Klägers ist auch nicht nach den Grundsätzen einer Rechtsscheinhaftung in analoger Anwendung der §§ 171 ff. BGB wirksam. Denn die auf Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete Vollmacht stellt inhaltlich eine Prozessvollmacht dar, für die die Zivilprozessordnung in den §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen vorsieht, in denen eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers entsprechend den §§ 171 ff. BGB nicht enthalten ist (BGH WM 2005, 1698 - juris Tz. 18; BGH WM 2004, 27 - juris Tz. 26).

II.

Dem Kläger ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die fehlende Prozessvollmacht und damit auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu berufen. Denn er hat sich weder in den am 21. Dezember 1994 geschlossenen Darlehensverträgen noch zu einem anderen Zeitpunkt zur Abgabe einer solchen Erklärung verpflichtet.

1.

Die zwischen den Parteien am 21. Dezember 1994 geschlossenen drei Darlehensverträge zu den Kontonummern ...., .... und .... enthalten eine solche Verpflichtung nicht. Unter Ziffer 3. der insoweit gleichlautenden Verträge vereinbarten die Vertragschließenden formularmäßig vorformuliert zwar, dass das Darlehen erst in Anspruch genommen werden könne, wenn "die vereinbarten Sicherheiten" bestellt seien und der Beklagten hierüber eine Bestätigung vorliege. Um welche Sicherheiten es sich hierbei handeln sollte, ergibt sich hieraus indes nicht. In das in Ziffer 3. der Darlehensverträge unterhalb dieses Textes für Individualvereinbarungen vorgesehene freie Feld trugen die Vertragsparteien lediglich ein: "Grundschuld von 660.000,- DM am Objekt F-Straße, XY". Von einer Sicherung der Darlehensforderungen durch persönliche Haftungsübernahmen nebst Vollstreckungsunterwerfung der Darlehensnehmer ist weder in den vorformulierten Texten der Darlehensverträge noch in den darin getroffenen Individualvereinbarungen die Rede. Auch die von den Vertragsparteien ausdrücklich in Bezug genommenen und den Darlehensverträgen beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten keine Klausel, nach der als vereinbarte Sicherheit neben einer Grundschuld die persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung zu übernehmen sei. Nach dem Inhalt der Darlehensverträge schuldete der Kläger der Beklagten lediglich die Stellung dinglicher, nicht aber die Gewährung auch persönlicher, sofort vollstreckbarer Sicherheiten.

2.

Eine Verpflichtung des Klägers zur Stellung persönlicher Sicherheiten in Form abstrakter Schuldanerkenntnisse nebst Vollstreckungsunterwerfung ergibt sich auch nicht aus einer auf die Abgabe solcher Erklärungen gerichteten Sicherungszweckerklärung. Denn im Streitfall kann nicht festgestellt werden, dass und mit welchem Inhalt eine solche Erklärung vom Kläger abgegeben worden sein soll. Die Beklagte hat mit ihrer bloßen Behauptung, es sei eine Sicherungszweckerklärung abgegeben worden, ihrer Darlegungslast nicht genügt. Dem von ihr mit Schriftsatz vom 22. Februar 2007 (GA 204) angebotenen Zeugenbeweis war nicht nachzugehen, da die Beklagte bereits nicht hinreichend darlegt, welchen Inhalt die pauschal behauptete Abrede gehabt haben soll. Ihr Beweisantritt stellt sich von daher bereits als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar. Richtig ist zwar, dass einer Grundschuldbestellung zur Sicherung einer Kreditforderung durch eine Bank oftmals eine schriftliche Grundschuldzweckerklärung vorangeht, in der sich der Kreditnehmer auch zur persönlichen Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung verpflichtet. Eine solche schriftliche Erklärung hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte indes nicht vorlegen können. Auch trägt sie nicht vor, ob und bei welchem Anlass zwischen ihr und dem Kläger über eine solche persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung gesprochen worden sein soll. Allein ihrer pauschalen Behauptung, es seien Zweckerklärungen abgegeben worden, kann ein solcher Inhalt nicht entnommen werden. Es spricht auch keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kläger eine auf die persönliche Haftungsübernahme gerichtete Zweckerklärung abgegeben hat, da Sicherungsabreden individuell ausgehandelt und vereinbart werden und im Streitfall von einer solchen Haftungsübernahme in den Darlehensverträgen gerade nicht die Rede ist, obwohl Gelegenheit bestanden hätte, in Ziffer 3. der Darlehensverträge die Stellung einer solchen Sicherheit ausdrücklich aufzunehmen.

Eine solche tatsächliche Vermutung hat auch nicht der Bundesgerichtshof seinem von den Parteien mehrfach zitierten Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI 263/02- (NJW 2004, 158 ff) zu Grunde gelegt. In diesem Urteil hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes zwar ausgeführt, dass es jahrzehntelanger Praxis im Kreditgeschäft entspreche, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen müsse. Eine tatsächliche Vermutung für den Abschluss einer darauf gerichteten Zweckerklärung zwischen den Parteien des Kreditvertrages lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Gegenstand der vorzitierten Entscheidung war nicht die Schaffung eines Rechtsgrundes für persönliche Haftungsübernahmen nebst Vollstreckungsunterwerfungen auf der Grundlage einer solchen Praxis im Kreditgeschäft. Gegenstand dieser Entscheidung war (u.a.) vielmehr die Frage, ob ein in einer Grundschuldbestellungsurkunde als allgemeine Geschäftsbedingung enthaltenes abstraktes Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers nebst Vollstreckungsunterwerfung als überraschende Klausel nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird. Nach dem diesem Urteil zu Grunde liegenden Sachverhalt hatten die Vertragsparteien in ihrem Darlehensvertrag eine weite Zweckerklärung getroffen, die auch die Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses umfasste. So liegt der Sachverhalt hier indes nicht. Die strittigen Darlehensverträge enthalten vielmehr eine Sicherungsabrede, die auf die Kreditforderung beschränkt eine dingliche Haftung durch eine zu bestellende Grundschuld in Höhe der Gesamtkreditforderung vorsah.

3.

Eine Verpflichtung des Klägers zur persönlichen Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung ergibt sich auch nicht aus § 13 (2) der Kaufvertragsurkunde, da es sich bei der darin enthaltenen Erklärung des Klägers um eine bloße Vollmachtserteilung und nicht um die Abgabe schuldrechtlicher Verpflichtungserklärungen des Klägers handelte.

4.

Schließlich kann auch nicht aus dem von der Beklagten erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schreiben vom 20. Dezember 1994 (GA 296) auf eine konkludente Sicherungsabrede zwischen den Parteien mit dem Inhalt einer persönlichen Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung geschlossen werden. Die Beklagte leitet eine solche konkludente Vereinbarung aus dem in diesem Schreiben enthaltenen Passus ab:

"Vereinbarungsgemäß ist zur Sicherstellung ein Grundpfandrecht nach der Maßgabe des beigefügten/bereits ausgehändigten Urkundenentwurfes, der vor einem Notar Ihrer Wahl zu unterzeichnen ist, im Grundbuch einzutragen ..."

Aus diesem Passus kann die Beklagte die gewünschten Erklärungen jedoch nicht herleiten. Denn hierbei handelt es sich um einen formularmäßigen Standardtext der Beklagten, der keinerlei Rückschlüsse darauf zulässt, dass dem Kläger die später von der Notargehilfin B. unterschriebene Grundschuldbestellungsurkunde auch tatsächlich mit diesem Schreiben als Entwurf übersandt worden ist. Dass es sich um einen formularmäßigen Textbaustein handelt, ergibt sich bereits aus der alternativ aufgeführten und im Schreiben nicht näher bestimmten Aussage "des beigefügten/bereits ausgehändigten Urkundenentwurfs". Die Beklagte trägt nicht vor, welche der beiden Alternativen im Streitfall realisiert worden sein soll. Sie behauptet nicht einmal, dass sie dem Kläger tatsächlich einen Urkundenentwurf vor Abschluss der Verträge am 21. Dezember 1994 hat zukommen lassen. In ihrer Berufungsbegründung trägt sie vielmehr nur vor, am 21. Dezember 1994 sei dem Kläger ein "Unterlagenpaket" einschließlich Darlehensvertrag und Grundschuldbestellungsurkunde übergeben worden.

Zweifel daran, dass dem Kläger vor dem 21. Dezember 1994 ein Urkundenentwurf übersandt worden ist, ergeben sich zudem daraus, dass der damit verfolgte Zweck von den Parteien im Streitfall von Anfang an nicht gewollt war. Denn nach der der Beklagten unstreitig bekannten Kaufvertragsurkunde sollte vereinbart werden, dass Beurkundungen ausschließlich durch den von der D-GmbH ausgewählten Notar A. in XY zu erfolgen hatten. Ein Wahlrecht des Klägers hinsichtlich des zu beauftragenden Notars war von Anfang an nicht vorgesehen.

Zweifel an der vorherigen Vorlage eines Entwurfs der Grundschuldbestellungsurkunde an den Kläger ergeben sich schließlich auch daraus, dass es für diesen Fall der tags darauf erteilten Belastungsvollmacht nicht bedurft hätte, denn der Kläger hätte die Urkunde ohne weiteres am folgenden Tag selber unterzeichnen können, da er den Notar unstreitig am 21. Dezember 1994 aufsuchte, um den Kaufvertrag beurkunden zu lassen. Ebenso ist wenig plausibel, dass der Kläger das Schreiben der Beklagten vom 20. Dezember 1994 nebst Anlagen noch am gleichen Tag erhalten haben soll. Unter Berücksichtigung von üblichen Postlaufzeiten hat es ihn erst nach dem 21. Dezember 1994 erreicht, nachdem er den Kaufvertrag unterschrieben und die Belastungsvollmacht bereits erteilt hatte. Dann aber machte die Übersendung eines Entwurfes der Grundschuldbestellungsurkunde ebenfalls keinen Sinn mehr, weil der Kläger sich bereits zur Inanspruchnahme des Notars A. verpflichtet hatte.

Selbst wenn dem Kläger spätestens am 21. Dezember 1994 im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der strittigen Verträge ein "Entwurf" der Grundschuldbestellungsurkunde übergeben worden sein sollte, kann hierauf eine konkludent vereinbarte Zweckvereinbarung über die Stellung persönlicher Sicherheiten nicht gestützt werden, da die Grundschuldbestellungsurkunde nicht Inhalt des an diesem Tag unterzeichneten Kaufvertrages und damit nicht Gegenstand der vom Notar erteilten Belehrung war und nichts dafür spricht, dass der Kläger die bloße Entgegennahme dieser Urkunde mit der Erklärung verbunden hat oder verbinden wollte, die darin vorbereiteten Erklärungen abgeben zu wollen. Die Tatsache der im Kaufvertrag erteilten Vollmacht lässt eher darauf schließen, dass er sich persönlich damit gerade nicht zu befassen hatte und befassen wollte. Dann nämlich hätte er diese Urkunde auch gleich selber und vor allem nach gehöriger Belehrung durch den Notar unterschreiben können. Unaufgeklärt kommt der bloßen Entgegennahme von Unterlagen kein Erklärungswert zu.

C.

Da die primär verfolgte prozessuale Gestaltungsklage analog §§ 767, 794 Nr. 5, 795 ZPO Erfolg hat, bedarf die nur hilfsweise erhobene Vollstreckungsgegenklage keiner Entscheidung.

D.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000,- €

Ende der Entscheidung