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Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Mai 2005 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen der Klägerin zur Last.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Käufervermittlung auf Zahlung einer Maklerprovision in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 348.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2004 sowie 3.027,50 € vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung (Bl. 114-118 GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass eine von der Klägerin im Hinblick auf den Verkauf des Grundstücks der Schuldnerin an den X des Landes NRW durchgeführte Nachweistätigkeit mitursächlich für den schließlich erfolgten Kaufvertragsabschluss zwischen dem X und der Schuldnerin geworden sei. Der schließlich mit dem X und der Schuldnerin zustande gekommene Kaufvertrag sei angesichts des Preisunterschiedes und des aus dem Kaufvertrag vom 24.05.2004 mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts übernommenen Kaufpreises von 12 Mio. ein anderer Kaufvertrag als derjenige, auf den sich eine möglicherweise vorhergehende Nachweistätigkeit der Klägerin bezogen habe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung, mit der sie im wesentlichen geltend macht:

Die Kammer für Handelssachen hätte jedenfalls über den Inhalt des Telefonats vom 02.04.2004 sowie über den Inhalt des Gesprächs vom 26.04.2004 Beweis erheben müssen, wenn es schon nicht - wie es zutreffend gewesen wäre - die vorliegenden kaufmännischen Bestätigungsschreiben der Klägerin als ausreichend für das Zustandekommen der Provisionsvereinbarung ansah. Mit fehlender Kausalität lasse sich die Klageabweisung nämlich nicht rechtfertigen. Scheitere die Durchführung des Vertrages und kehre der frühere Interessent erst infolge des Hinweises eines anderen Maklers "an den Tisch zurück", soll nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1991, 950, 951) die Provision des Erstnachweismaklers zwar nicht verdient sein. Anders liege die Sache aber, wenn der Erwerbsinteressent - wie hier unstreitig der X - bei Scheitern des mit dem Dritten abgeschlossenen Hauptvertrages von sich aus auf die zunächst beabsichtigte, vom Makler nachgewiesene Vertragsabschlussmöglichkeit zurückkomme und der Kaufvertrag sodann - wie hier - auch ohne erneute Einschaltung des Maklers abgeschlossen werde. In diesem Fall liege eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Geschäfts nicht vor (BGH, NJW-RR 1996, 691). Im übrigen habe die Klägerin Vermittlungstätigkeit geleistet. Die Fortführung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin könne als ursächlich für die Kaufbereitschaft des X nicht im geringsten in Zweifel gezogen werden. Der zwischen dem Beklagten und dem X abgeschlossene Kaufvertrag entspreche schließlich im wesentlichen der von der Klägerin vermittelten Hauptvertragsabschlussbereitschaft. Was die Vermarktung angehe, habe der Geschäftsführer C zumal mit Billigung des Beklagten Absprachen kraft seiner Organzuständigkeit getroffen, wozu er befugt gewesen sei.

Die Klägerin beantragt daher,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die sie 348.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.07.2004 sowie ferner 3.027,50 € vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2005 zu zahlen;

2. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels

hilfsweise beantragt auch er,

die Revision zuzulassen.

Das Landgericht habe zu Recht die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit der Klägerin für den Vertragsabschluss verneint. Denn Gegenstand des Maklervertrages sei nicht ein bestimmtes Objekt, sondern die Möglichkeit, über dieses Objekt einen Vertrag abzuschließen. Daher entstehe kein Provisionsanspruch, wenn der Makler eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum Erwerb eines Objekts nachweise, diese Gelegenheit sich aber später wieder zerschlage, weil der Eigentümer die Verkaufsabsicht aufgegeben habe, sie dann aber später unter geänderten Umständen erneut fasse und wenn nun der Kunde ohne Hinweis des Maklers diese neu entstandene Gelegenheit nutze. So liege der Fall auch hier. Nachdem der Beklagte den Grundbesitz am 24.05.2004 an die GbR Veräußert habe, habe er die Verkaufsabsicht naturgemäß aufgegeben, da er nichts mehr zu verkaufen gehabt habe. Die Verkaufsabsicht des Beklagten sei neu entstanden, als die GbR den Rücktritt von dem Vertrag angekündigt und der X ohne Hinweis der Klägerin unmittelbar an den Beklagten herangetreten sei.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein zu Lasten der Beklagten provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen ist. Eine Provision kann die Klägerin von dem Beklagten nicht verlangen, weil nicht festgestellt werden kann, dass die von ihr erbrachte Maklerleistung für den Abschluss des Kaufvertrages vom 16.06.2004 ursächlich oder zumindest mitursächlich gewesen ist.

1. Die nach § 652 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages" (des sog. Hauptvertrages). Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH, NJW 1987, 1628; BGH, NJW-RR 1996, 691). Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt bzw. einen potentiellen Kunden im Verkäuferfall genügt für sich allein nicht. Erforderlich ist, dass der Hauptvertrag sich zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt; es genügt nicht, dass die Maklertätigkeit für den Erfolg auf andere Weise adäquat kausal geworden ist. Denn der Makler wird nicht für den Erfolg schlechthin belohnt, sondern für einen Arbeitserfolg; Maklertätigkeit und darauf beruhender Erfolgseintritt haben als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht (BGH, NJW-RR 1988, 942; BGH, NJW-RR 1996, 691).

Maßgebende Voraussetzung für die Entstehung der Provisionspflicht des Maklerkunden ist demnach, dass ein Vertragsschluss sich als Verwirklichung einer Gelegenheit darstellt, die bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung als identisch mit der vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit zum Vertragsabschluss anzusehen ist.

Ist die Vertragsgelegenheit, die der Makler nachgewiesen hat, nicht dieselbe, die der Kunde ausgenutzt hat, so ist eine Nachweisprovision bereits wegen fehlenden Nachweises nicht verdient. Der Umstand, dass die Bemühungen des Maklers in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrages adäquat ursächlich waren, genügt zur Entstehung des Provisionsanspruchs nicht, wenn die Gelegenheit, die Gegenstand des Nachweises (und des Lohnversprechens) war, nicht vom Kunden ausgenutzt worden ist (BGH, NJW-RR 1990, 1008; BGH, NJW-RR 1991, 950, 951). Die Frage, ob zwischen der Maklertätigkeit und der Ausnutzung der neuen, nicht vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit ein Kausalzusammenhang besteht, stellt sich in diesem Falle nicht.

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin eine Nachweisprovision nicht verdient.

Der Beklagte - geht man zugunsten der Klägerin von einem wirksam zustande gekommenden provisionspflichtigen Maklervertrag aus - hat der Klägerin den Auftrag erteilt, einen Käufer für die Immobilie W Straße/M Straße in D zu finden. Die Leistung des Maklers sollte also darin bestehen, einen Interessenten zu finden, der bereit war, mit dem Beklagten einen notariellen Kaufvertrag über die Immobilie abzuschließen. Die Klägerin hat dem Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit auch den X als Kaufinteressenten genannt. Diese Leistung ist aber dadurch gegenstandslos geworden, dass der Beklagte sich entschlossen hat, das Objekt an einen Dritten, der ihm unstreitig nicht von der Klägerin benannt worden ist, zu veräußern. Damit bestand eine Verkaufsbereitschaft des Beklagten nicht mehr. Das Objekt war endgültig vom Markt. Auch für den X als Kaufinteressenten bestand bei dieser Sachlage keine Möglichkeit mehr, das Objekt anzukaufen, eben weil die Verkaufsbereitschaft des Verkäufers durch den notariellen Vertragsabschluss entfallen war. Das Verkaufsinteresse des Beklagten ist erst wieder neu entstanden, als sein Käufer vom vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch machte. Der Beklagte hat sodann aufgrund völlig neuer Umstände - Aufhebung des Kaufvertrages vom 24.05.2004 - ohne weitere Mitwirkung der Klägerin den Kaufvertrag mit dem X abgeschlossen. Diese neue Verkaufsmöglichkeit hat mithin die Klägerin dem Beklagten unstreitig nicht nachgewiesen.

Die von der Klägerin angeführten BGH-Entscheidungen in NJW-RR 1991, 950 und NJW 1996, 691 stehen dem nicht entgegen.

In beiden vom BGH entschiedenen Fällen ging es um die Käufer- bzw. Mieterprovision. Hier geht es um die Verkäuferprovision. Allein deshalb sind die Fälle nicht ohne weiteres vergleichbar. In der Entscheidung vom 18.01.1996 wurde ein Nachweis bejaht, obwohl Verhandlungen über den angestrebten Mietvertrag zunächst abgebrochen worden sind, weil der bisherige Mieter das Mietverhältnis fortsetzen wollte. Hier ging es mithin um geänderte Vorstellungen, ohne dass etwa ein einschneidendes rechtsgeschäftliches Ereignis stattgefunden hat, wie hier die Veräußerung des Objekts. Anders als in dem vom BGH in NJW-RR 1996, 691 entschiedenen Fall ist auch nicht der Beklagte nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt nach Vertragsrücktritt an den X herangetreten. Viel mehr sind die Vertreter des X an den Beklagten herangetreten und haben diesem erklärt, der X sei bereit, den Kaufvertrag mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unverändert zu einem Kaufpreis von 12 Mio. € zu übernehmen. Erst diese Initiative des X hat dazu geführt, dass es zu Vertragsverhandlungen zwischen dem Beklagten und dem X gekommen ist mit dem Ergebnis, dass dieser schließlich das Grundstück zu einem Kaufpreis von 12 Mio. € angekauft hat.

Auch der Umstand, dass der notarielle Kaufvertrag vom 24.05.2004 ein vertragliches Rücktrittsrecht des Käufers beinhaltete, von dem dieser in nahem zeitlichen Zusammenhang auch Gebrauch gemacht hat, rechtfertigt nicht die Annahme, beim Verkauf an die W & F GbR habe es sich noch nicht um eine endgültige Aufgabe des Verkaufswillens des Beklagten gehandelt (vgl. hierzu den Sachvortrag der Klägerin Bl. 36 GA). Selbst unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Rücktritt des Auftraggebers/Maklerkunden von dem abgeschlossenen Hauptvertrag ergibt sich kein anderes Ergebnis.

Die Rechtsprechung (vgl. nur BGH, NJW 1993, 248; BGH, NJW 1997, 1583) macht von der Regel, dass die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht berührt, dann eine Ausnahme, wenn sich eine Partei im Hauptvertrag ein zeitlich befristetes, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenes Rücktrittsrecht ausbedungen hat. In einem solchen Fall soll die Provisionspflicht erst dann entstehen, wenn die Frist abgelaufen ist, ohne dass von dem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht wurde. Diese Ausnahme wird mit der Überlegung gerechtfertigt, dass in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, indem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann. Ein derartiger Vertrag soll einem Vertrag gleichstehen, der unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen wird. Hingegen muss es in den anderen Fällen bei der aus dem Gesetz abgeleiteten Regel verbleiben, so insbesondere bei der Ausübung eines gesetzlichen, eines dem gesetzlichen nachgebildeten oder ein von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig gemachten vertraglichen Rücktrittsrecht (BGH, NJW-RR 1991, 820; BGH, NJW 1997, 1583).

Selbst wenn man diese Argumentation für tragfähig hält, um im Einzelfall zu dem Ergebnis zu gelangen, dass von einer endgültigen Aufgabe des Verkaufsentschlusses des Verkäufers erst mit Fristablauf ausgegangen werden kann, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Käuferin im Hauptvertrag ein zeitlich befristetes, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenes Rücktrittsrecht eingeräumt worden ist. Abgesehen davon geht es hier nicht um ein entsprechendes Rücktrittsrecht des Maklerauftraggebers, sondern von dessen Vertragspartei.

2. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin Vermittlungstätigkeit im technischen Sinn zugunsten des Beklagten geleistet haben will.

Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch ein Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftragsgebers, das die Abschlussbereitschaft möglichst zu Bedingungen des Auftraggebers herbeiführt, verdienen (vgl. hierzu BGH, NJW 1976, 1844; BGH, MDR 1968, 405; BGH, WM 1985, 1232; OLG Koblenz, NJW-RR 1992, 891).

Selbst eine solche Tätigkeit, wenn sie denn geleistet worden wäre, ist dadurch gegenstandslos geworden, dass der Beklagte - wie bereits im einzelnen ausgeführt - das Objekt an einen Dritten veräußert hat. Im übrigen sollte die Klägerin darauf hinwirken, dass möglichst ein Kaufpreis von 15 Mio. € erzielt wurde. Dementsprechend ist auch bereits ein entsprechender notarieller Vertragsentwurf vorbereitet worden. All dies erwies sich als gegenstandslos, als sich die Beklagte entschloss, für einen Kaufpreis von 12 Mio. € die Immobilie an die GbR zu veräußern. Nachdem der X von der Ausübung des Rücktrittsrecht erfahren hatte, wandte er sich von sich aus an den Beklagten und bot an, zu den Vertragskonditionen zu kaufen, wie sie mit der GbR vereinbart waren, also zu einem Kaufpreis von 12 Mio. €. Aufgrund völlig neuer Umstände - Aufhebung des Kaufvertrages, dadurch gegebene Ankaufsmöglichkeit zu jetzt nur noch 12 Mio. € - wandte sich der X von sich aus an den Beklagten und es kam dadurch zum Kaufvertragsabschluss.

3. Stehen der Klägerin Provisionsansprüche gegen den Beklagten nicht zu, kann auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 3.027,50 € vorgerichtlicher Kosten wegen der vorgerichtlichen Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten gegen den Beklagten nicht gerechtfertigt sein.

4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 03.02.2006 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709, 710, 108 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 351.027,50 €.

Dies ist zugleich die Beschwer für die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen. Der Senat hat in seiner Entscheidung Rechtsfragen entschieden, die - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt sind.

Ende der Entscheidung