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2. Zur Feststellung des richtigen Strafrahmens, wenn ein vertypter Strafmilderungsgrund vorliegt und die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommt.

III - 2 Ss 24/05 - 16/05 III

In der Strafsache

wegen Raubes

hat der 3. Strafsenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B., die Richterin am Oberlandesgericht Dr. R. und den Richter am Landgericht K. am 9. Mai 2005 auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Wuppertal - Jugendschöffengericht - vom 7. Dezember 2004 nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und nach Anhörung der Beschwerdeführerin einstimmig gemäß § 349 Abs. 4 StPO

beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere - allgemeine - Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Wuppertal - Jugendschöffengericht - hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Sprungrevision der Angeklagten hat mit der Sachrüge (vorläufigen) Erfolg. Eines Eingehens auf die ebenfalls erhobenen Verfahrensrügen bedarf es nicht, da sie dem Rechtsmittel nicht zu einem weitergehenden Erfolg verhelfen können.

II.

Die tatrichterlichen Feststellungen sind lückenhaft; sie tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung nicht.

1.

Hierzu hat das Amtsgericht im wesentlichen folgendes festgestellt:

Die Angeklagte fuhr am Abend des 18. April 2002 gemeinsam mit den gesondert verfolgten G. - ihrem Freund - und R. in einem Auto durch die S. Innenstadt. Spätestens während dieser Fahrt entschlossen sich der das Fahrzeug steuernde G. und R. - wie bereits tags zuvor - eine Tankstelle zu überfallen. Die während der Fahrt vorgenommene Planung zur Ausführung der Tat nahm die Angeklagte, die bereits bei dem Überfall des Vortages anwesend gewesen war, in allen Einzelheiten wahr. G. steuerte daraufhin das Fahrzeug zu einem in der Nähe einer Aral-Tankstelle gelegenen Parkplatz in W.. Hier verließ R. in Ausführung des Tatplans unter Mitnahme einer Maskierung und einer ungeladenen Gaspistole das Fahrzeug und begab sich zum Tankstellengebäude, während die Angeklagte und G. im Fahrzeug verblieben. R. zwang den in der Tankstelle anwesenden Kassierer unter Vorhalt der Waffe zur Herausgabe von etwa 1.300,- Euro. Der im Fahrzeug wartende - nervöse - G. freute sich, durch die Anwesenheit der Angeklagten die Wartezeit besser bewältigen zu können, was der Angeklagten auch bewusst war. Anschließend ließ die Angeklagte den nach der Begehung des Überfalls zurückkehrenden R. in das Fahrzeug einsteigen. Während R. sich auf den Rücksitz setzte, nahm die Angeklagte wieder auf dem Beifahrersitz Platz. Anschließend fuhren alle drei davon. Am D. Flughafen zählten alle gemeinsam das erbeutete Geld, das zwischen G. und R. aufgeteilt wurde. Anschließend gab G. der Angeklagten einen Teil seines Anteils an der Beute.

2.

Die Voraussetzungen einer Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung sind nicht hinlänglich dargetan.

a)

Soweit das Amtsgericht einen die Tatbegehung durch G. und R. objektiv fördernden Beitrag der Angeklagten darin erblickt, dass durch deren bloße Anwesenheit die Wartezeit des G. "angenehmer gestaltet, seine Nervosität verringert und sein Verhalten gestärkt" wurde, kann dieser Wertung nicht gefolgt werden.

aa)

Eine Beihilfe durch positives Tun ist hierdurch nicht gegeben.

(1)

Grundsätzlich reicht bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat selbst bei deren Billigung nicht aus, die Annahme von Beihilfe im Sinne eines aktiven Tuns zu begründen (vgl. nur BGH in NStZ 2002, 139 und NStZ 1998, 622). Anderes gilt nur dann, wenn die Billigung der Tat gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluss oder in der Bereitschaft, ihn weiterzuverfolgen, bestärkt wird und - was sorgfältiger und genauer Feststellungen bedarf - die Tat in ihrer konkreten Gestalt gefördert oder erleichtert wird (sog. psychische Beihilfe). Jedoch ist auch in diesem Fall - wie bei jeder strafrechtlichen Verantwortlichkeit für positives Tun - ein durch Handeln erbrachter Tatbeitrag des Gehilfen unabdingbare Voraussetzung (BGHR, StGB § 27 Abs. 1.Vorsatz 2; BGH - 2. Strafsenat - StV 1982, 516; LK-Roxin, StGB, 11. Auflage § 27 Rn. 15; a.A. BGH - 3. Strafsenat - StV 1982, 518 mit ablehnenden Anmerkungen von Rudolphi); dieser kann im Einzelfall schon darin bestehen, dass der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Vorhaben zur Tatausführung begleitet, etwa mitfährt oder mitgeht, seine Anwesenheit gleichsam "einbringt", um den Hauttäter in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicherheit zu geben (BGH NStZ 1995, 490).

Dies wird durch die tatrichterlichen Feststellungen nicht belegt; die Angeklagte hat nach den Feststellungen durch positives Tun keinen Gehilfenbeitrag geleistet. Denn G. und R. haben erst während der Fahrt (vgl. Bl. 5 DA: "spätestens im Auto entschlossen sich R. und G. ...") den Entschluss gefasst, erneut eine Tankstelle zu überfallen. Erst zu diesem Zeitpunkt hat die Angeklagte, die bereits zuvor mit den beiden umhergefahren war, - zufällig - von deren Plan Kenntnis erlangt und sich in der Folgezeit - notgedrungen - weiter im Fahrzeug aufgehalten (vgl. dazu BGH NStZ 1993, 233 und BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 17).

(2)

Unabhängig davon lässt sich aus den diesbezüglichen Urteilsfeststellungen auch nicht entnehmen, dass die Angeklagte ihren Freund durch ihr beschriebenes Verhalten in seiner Bereitschaft, die Tat zu begehen oder fortzusetzen, bestärkt bzw. ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt hat. Dass G. durch die Anwesenheit der Angeklagten die Wartezeit "besser bewältigen konnte", reicht hierfür nicht aus. Es ist fernliegend, dass sich der zur Tat bereits entschlossene G. durch das Verhalten der Angeklagten in irgendeiner Weise hätte beeinflussen lassen, zumal dieser bereits zuvor gemeinsam mit R. entsprechende Raubüberfälle begangen hatte (vgl. hierzu BGH NStZ 1998, 622).

bb)

Eine Beihilfe durch Unterlassen durch das entsprechende Verhalten der Angeklagten kommt hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil diese nach den Feststellungen keine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB zur Abwendung der Tat traf. Eine solche kann nach den bisherigen Feststellungen insbesondere nicht aus vorangegangenem Tun begründet werden (vgl. hierzu BGH StV 1982, 516).

b)

Soweit das Amtsgericht einen vom Gehilfenvorsatz getragenen, die Begehung der Haupttat objektiv fördernden Beitrag der Angeklagten darin sieht, dass sie den nach der Begehung des Überfalls "herbeieilenden R. in das Fahrzeug einsteigen ließ", sind die Feststellungen lückenhaft.

Zwar lässt sich den Feststellungen noch hinreichend entnehmen, dass die Angeklagte hierdurch objektiv die noch nicht beendete Tat des G. und des R. gefördert hat, jedoch ist nicht erkennbar, dass sie diesbezüglich mit Gehilfenvorsatz, also in dem Bewusstsein, das Vorhaben der Haupttäter zu fördern (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Vorsatz 2), gehandelt hat.

Konkrete Feststellungen hierzu enthält das amtsgerichtliche Urteil nicht. Der Gehilfenvorsatz lässt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen. Denn aufgrund der nur sehr allgemeinen Beschreibung des objektiven Vorgangs des "Einsteigenlassens" ist ein Rückschluss auf die betreffenden subjektiven Vorstellungen der Angeklagten nicht möglich, zumal gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes insbesondere dann Bedenken bestehen können, wenn - wie möglicherweise hier - der Beitrag des "Gehilfen" für diesen erkennbar zum Gelingen der Tat an sich nicht erforderlich und auch nach Art der Tatausführung ohne Bedeutung war (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Vorsatz 4 und Hilfeleisten 15).

c)

Auch die festgestellte bloße Anwesenheit der Angeklagten während der Fluchtfahrt stellt keinen die Tatbegehung objektiv fördernden Beitrag dar. Zwar kann Beihilfe auch noch nach Vollendung der Haupttat geleistet werden (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 1), jedoch scheidet dies im vorliegenden Fall aufgrund der bereits unter Ziffer II.2.a. aa. und bb. dargestellten Erwägungen aus.

d)

Soweit sich die Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen auf einem Parkplatz am D. Flughafen an der Zählung des erbeuteten Geldes beteiligt und einen Teil hiervon von G. erhalten hat, kann hierin eine Beihilfehandlung bereits deshalb nicht erblickt werden, da die Haupttat zu diesem Zeitpunkt bereits beendet war (BGH StV 1991, 127). Denn aufgrund der erheblichen Entfernung zu dem in Wuppertal gelegenen Tatort war zu diesem Zeitpunkt bereits eine gewisse Sicherung des Gewahrsams an der Beute eingetreten (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 1).

3.

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen (§ 353 StPO). Da nach den gesamten Umständen nicht auszuschließen ist, dass weitere, zur Bejahung einer Beihilfe führende Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere - da das Verfahren nur noch die erwachsene Angeklagte betrifft - allgemeine Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen (354 Abs. 2 S. 1 StPO).

III.

Das angefochtene Urteil leidet an einem weiteren Mangel. Der Senat merkt daher für das weitere Verfahren folgendes an:

1)

Das Amtsgericht hat bei der Strafzumessung hinsichtlich der Angeklagten nicht die Frage geprüft, ob deren Tat als minder schwerer Fall der Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung gem. §§ 255, 253, 250 Abs. 1 Nr. 1 b, Abs. 3 StGB zu bewerten ist, sondern die Strafe ohne weitere Prüfung dem nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen. Dies ist rechtsfehlerhaft, da bereits im Hinblick auf die durch das Amtsgericht im Rahmen der Strafzumessung erörterten Strafmilderungsgründe eine entsprechende Prüfung nahegelegen hätte.

2)

Insofern gelten folgende Grundsätze:

a)

Auch ein sog. vertypter oder besonderer Milderungsgrund - z.B. verminderte Schuldfähigkeit, Versuch oder wie hier Beihilfe - vermag für sich allein oder in Verbindung mit anderen Gründen die Annahme eines minder schweren Falles der schweren räuberischen Erpressung nach § 250 Abs. 3 StGB zu rechtfertigen. Trifft ein derartiger besonderer Milderungsgrund mit allgemeinen (nicht vertypten) Milderungsgründen zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller maßgebenden Strafzumessungstatsachen zunächst - unter Ausklammerung des besonderen Grundes - allein auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Führt diese Prüfung nach Auffassung des Tatrichters bereits zur Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 250 Abs. 3 StGB, dann kann (§§21, 23 Abs. 2 StGB) oder muss (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) der so gefundene Strafrahmen nochmals nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Das Verbot der Doppelverwertung (§ 50 StGB) steht dem nicht entgegen, weil der besondere Milderungstatbestand durch die Annahme eines minder schweren Falles noch nicht "verbraucht" ist (BGH StV 1992, 371, 372; NStZ 1988, 128).

b)

Reichen dagegen die allgemeinen Milderungsgründe alleine für die Annahme eines minder schweren Falles nicht aus, so sind die Umstände, die eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB begründen können, in die Prüfung miteinzubeziehen.

Ergibt erst ihre (Mit-) Berücksichtigung einen minder schweren Fall, dann dürfen sie wegen der Sperrwirkung des § 50 StGB nicht nochmals verwertet werden (BGH a.a.O.).

Ende der Entscheidung