Judicialis Rechtsprechung

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 20.01.2006, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 21. Dezember 2005 (Nr. 98/2005 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601 c 14.12.05) anzuordnen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein ca. 3.100 km langes überregionales Gasfernleitungsnetz in Norddeutschland. An der Staatsgrenze der Bundesrepublik Deutschland werden an den Einspeisepunkten in E..., Em... und O... Gasmengen aus Dänemark, Norwegen und den Niederlanden in das von der Beschwerdeführerin betriebene Gasfernleitungsnetz eingespeist. Alle übrigen Einspeisepunkte nehmen nahezu ausnahmslos inländische Produktionsmengen auf. Das von der Beschwerdeführerin betriebene Gasfernleitungsnetz dient zudem dem Transport des Gases zu Ausspeisepunkten an der Grenze der Bundesrepublik Deutschland, da an den Einspeisepunkten E..., und O... auch die Möglichkeit zur physischen Ausspeisung in Gegenrichtung besteht.

Das aus dem Import bzw. der inländischen Produktion stammende Gas wird überwiegend direkt oder indirekt über andere überregionale Gasfernleitungsnetze in nachgelagerte Gasverteilnetze eingespeist.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, ihr Gasfernleitungsnetz befinde sich im direkten und indirekten Leitungswettbewerb mit Konkurrenten. Zudem befinde es sich im potenziellen Leitungswettbewerb.

Am 21.12.2005 veröffentlichte die Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt folgende Verfügung zur zusätzlichen Datenerhebung für die Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas:

1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinition in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internetseite der Bundesnetzagentur...zum Download bereit gestellt wird ...

4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 20.01.2006 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerde, mit der sie beantragt, die Verfügung aufzuheben, soweit sie Betreibern überregionaler Gasfernleitungsnetze aufgibt, Informationen nach Anlage 1 und 2 der Verfügung Nr. 98/2005 an die Beschwerdegegnerin zu übermitteln.

Daneben beantragt sie,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die angefochtene Verfügung sei nichtig, jedenfalls rechtswidrig und verletze die Beschwerdeführerin in ihren Rechten.

Der Beschwerdegegnerin stünden Auskunftsbefugnisse in dem von ihr geltend gemachten Umfang nicht zu. Der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht zur Anreizregulierung betreffe nur Unternehmen, die der kostenorientierten Entgeltregulierung unterlägen; hierzu zähle die Beschwerdeführerin nicht. Das Auskunftsverlangen könne im Hinblick auf die Verfahrensregelungen des § 3 Abs. 3 GasNEV auch nicht darauf gestützt werden, dass die Herausnahme der Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze "nicht als längerfristig geklärt gelten" könne. Auf den nach § 112 a Abs. 1 EnWG zu erstellenden Konzeptbericht könne sich das Auskunftsbegehren ebenfalls nicht stützen. Das Auskunftsverlangen verstoße schließlich gegen den Verordnungsvorbehalt in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10 EnWG.

Die Bundesnetzagentur beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

II.

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 21.12.2005 anzuordnen, ist unbegründet. Weder bestehen an der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, noch hätte die Vollziehung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.

1. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. nur: Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB 1999; K.Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65).

Eine unbillige Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG, § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB stellen nur schwerwiegende Nachteile - in der Regel wirtschaftlicher Natur - dar, die über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen und nicht oder jedenfalls kaum wieder gut zu machen sind (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 14 zu § 65; Quack/Birmanns in: FK, Rdnr. 32 zu § 65).

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze lässt sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nrn. 2, 3 EnWG vorliegen.

a) Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende inhaltliche Bestimmtheit und damit Nichtigkeit der Verfügung, weil die in der Verfügung in Bezug genommenen Anlagen 1 und 2 nicht im Amtsblatt abgedruckt seien.

Ein Verwaltungsakt ist indessen nur dann inhaltlich unbestimmt, wenn sein Inhalt unverständlich oder widersprüchlich oder seine Durchführung unmöglich ist (OVG Koblenz, NVwZ 1990, 399; OVG Münster, NVwZ 1989, 379; VGH Kassel, NVwZ 1991, 897). Davon kann bei der im Streit stehenden Verfügung keine Rede sein. Die Verfügung einschließlich ihrer Anlagen ist weder inhaltlich unverständlich oder widersprüchlich noch ergibt sich die von der Beschwerdeführerin reklamierte fehlende inhaltliche Bestimmtheit aus der Form ihrer Bekanntgabe.

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin ist im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlicht und auf diese Weise gegenüber den betroffenen Energieversorgungsunternehmen ordnungsgemäß, nämlich im Einklang mit § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG bekannt gemacht worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedurfte es daneben nicht noch einer förmlichen Zustellung, denn bei dem Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 41 Abs. 5 VwVfG.

§ 73 Abs. 1 EnWG, der die Zustellung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vorschreibt, findet schon nach seiner systematischen Stellung nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Beschlusskammern Anwendung. § 73 EnWG ist Bestandteil der Regelungen zum behördlichen Verfahren in Abschnitt 1 des 8. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes, in denen es ausschließlich um solche konkreten - von Amts wegen oder auf Antrag eingeleiteten und gegen bestimmte Unternehmen gerichteten - Verfahren der Regulierungsbehörde i.S.d. § 66 EnWG geht. Für den Abschluss eines solchen Verfahrens - sei es durch Einstellung oder durch Erlass einer Untersagungsverfügung - enthält § 73 EnWG konkrete Vorgaben. Ein solches Verfahren liegt dem Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin indessen nicht zugrunde. Dieses hat keinerlei Bezug zu einem konkreten gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichteten Regulierungsverfahren, sondern ist allein durch den in § 112 a EnWG verankerten Berichtsauftrag - einer allgemeinen Verwaltungsaufgabe - gerechtfertigt. Dem entspricht es, dass § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts nur "die Ermittlungsbefugnisse" nach dem Energiewirtschaftsgesetz einräumt statt auf einzelne Verfahrensvorschriften zu verweisen und § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG die Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten von der Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammern ausdrücklich ausnimmt. Im übrigen weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die Netzbetreiber richtenden Allgemeinverfügung schon tatsächlich nicht möglich war, weil dieser Adressatenkreis ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen oder Verlagerung des Netzbetriebs unterliegt und auch im Übrigen für sie nicht abschließend feststellbar ist.

Aus diesen Gründen war es auch tunlich i.S.v. § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, das Auskunftsverlangen im Amtsblatt der Beschwerdegegnerin öffentlich bekannt zu geben. Aus dem Umstand, dass die Anlagen 1 und 2 im Amtsblatt der Beschwerdegegnerin nicht abgedruckt worden sind, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Beschwerdeführerin hat lediglich hinsichtlich der im einzelnen zu übermittelnden Daten auf die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Anlagen 1 und 2 verwiesen und im Übrigen den verfügenden Teil (§ 41 Abs. 4 VwVfG) wie auch die Begründung ihres Auskunftsverlangens in ihrem Amtsblatt veröffentlicht, so dass die inhaltliche Bestimmtheit nicht ernsthaft zweifelhaft sein kann. Damit kommt es nicht weiter auf die Frage an, ob die Veröffentlichung der Verfügung einschließlich Anlagen auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin nicht ohnehin auch eine ortsübliche Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellt. Dafür spricht § 74 EnWG, der § 62 GWB n.F. nachgebildet ist und für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin neben dem Amtsblatt ihre Internetseite vorsieht, um so die neuen Informations- und Kommunikationstechnologien für Bekanntmachungen nutzbar zu machen (Bundestags-Drucks. 15/3917, Teil B Begründung zu § 74; Bundestags-Drucks. 15/3640, Teil B Begründung zu Nr. 39 (§ 62 GWB)).

b) Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin verstoße mit der Verfügung gegen die gesetzliche Beschränkung ihrer Ermittlungsbefugnisse gemäß § 112 a Abs. 1 EnWG, ist unbegründet.

aa) Die Beschwerdeführerin trägt hierzu im einzelnen vor:

Das Auskunftsersuchen lasse sich nicht auf §§ 112 a Abs. 1, 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EnWG stützen. Die Verfügung weite den Anwendungsbereich des § 112 a Abs. 1 EnWG unzulässig aus. Da die Anreizregulierung nur zulässig sei, soweit eine kostenorientierte Entgeltbildung im Sinne des § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG erfolge, sei eine Anreizregulierung unzulässig, soweit keine kostenorientierte Entgeltbildung vorgenommen werde. Folglich könne sich ein Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nur auf Unternehmen beziehen, die einer kostenorientierten Entgeltbildung unterliegen. Die Beschwerdeführerin sei als Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes von der kostenorientierten Entgeltbildung ausgenommen und berechtigt, ihre Preise marktorientiert zu bilden.

Der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht solle nicht die zur Durchführung der Anreizregulierung erforderlichen Details enthalten, sondern lediglich ein Konzept im Sinne eines Plans oder Programms, auf dessen Grundlage eine Anreizregulierung entwickelt werden solle. Konkrete Angaben zu Kosten- und Erlösstrukturen seien zur Zeit nicht erforderlich.

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Auskunftsverlangen verstoße gegen den Verordnungsvorbehalt nach § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10 EnWG. Die Ermittlungsbefugnis der Beschwerdegegnerin bestehe nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nur, soweit die Datenerhebung erforderlich sei. Daraus folge nicht ein allgemeines Auskunftsrecht. Das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin sei danach auch unverhältnismäßig.

Die Regelungen über das Vergleichsverfahren nach § 26 GasNEV seien auch für die von der Beschwerdeführerin zu erteilenden Auskünfte abschließend. Die von der Beschwerdegegnerin angeforderten netz- und kostenbezogenen Daten gingen weit über die der Beschwerdeführerin nach § 26 GasNEV obliegenden Informationspflichten hinaus. Eine Ermächtigungsgrundlage hierfür ergebe sich auch nicht aus § 26 Abs. 2 GasNEV.

bb) Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrem Vortrag die Reichweite der gesetzlichen Ermächtigung.

Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren technische und wirtschaftliche Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des § 21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt worden.

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen - was die Beschwerdeführerin verkennt - von vornherein nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt.

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreiber genehmigen kann (Nr. 3). Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 EnWG bestimmt, dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre) Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die der Beschwerdegegnerin dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist - wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB - dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige die Beschwerdegegnerin schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen, greift nicht durch.

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so das er sich naturgemäß zunächst über das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem - bestehend aus rd. 750 Gasnetzbetreibern - untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen lässt die Beschwerdeführerin außer Acht, dass der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht sich nach dem gesetzlichen Auftrag auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob - und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen zu erheben.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin auch die abverlangten Kosten- und Strukturdaten mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der Grundlage der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage der Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung mit den - alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein will. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer Basis Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der Fall sein wird.

Der konkreten Datenabfrage kann auch nicht die mangelnde Vergleichbarkeit der Netze regionaler Fernleitungsnetzbetreiber mit denen überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber entgegengehalten werden. Die zu erlassende Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der Anreizregulierung erforschen will.

3. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist auch nicht deshalb gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 EnWG anzuordnen, weil die Vollziehung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

a) Die Beschwerdeführerin trägt hierzu vor, die kostenbezogenen Daten - Anlage 1 Kap. 2 - lägen bei ihr nicht vor, sondern müssten mit erheblichem zeitlichen und personellen Aufwand ermittelt werden. Die Beschwerdeführerin müsste für das Geschäftsjahr 2004 und damit rückwirkend eine völlig neue interne Kostenkalkulation aufbauen. Hierzu hätte sie ihren Dienstleister, die B... Transport und Speicher Service GmbH einzusetzen. Der notwendige Arbeitsaufwand betrage ca. 75 Manntage. Dies bedeute bei einer Belegschaft des Dienstleisters von 145 Personen einen erheblichen Arbeitsaufwand.

Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin überschreitet es nicht die Grenzen der Auskunftspflicht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass die in Anlage 1 Kapitel 2 verlangten Kostendaten bei ihr mit Blick auf die Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV derzeit nicht vorhanden und damit einer Auskunft zugänglich sind, sondern erst noch aus der vorhandenen Kostenrechnung generiert werden müssen. Die Beschwerdegegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass es angesichts der ihr gestellten Aufgabe unerlässlich ist, von sämtlichen regionalen und überregionalen Ferngasnetzbetreibern einheitliche Kostendaten zu erheben, um anhand dieser einen Effizienzvergleich durchführen und so genannte Kostentreiber ermitteln zu können. Der ihr gesetzten Aufgabe würde es zuwiderlaufen, würden ihre Ermittlungsbefugnisse auf die bei den Ferngasnetzbetreibern jeweils vorhandenen Kostendaten beschränkt. Ein umsetzbares, nämlich auf einer verlässlichen und aussagekräftigen Datenbasis entwickeltes Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung lässt sich nur schaffen, wenn alle potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen eine Kostenstellenrechnung vornehmen und damit einheitlich die nach §§ 4 -10 GasNEV zu ermittelnden Netzkosten auf die nach § 12 GasNEV und Anlage 2 zur GasNEV zu bildenden Haupt- und Nebenkostenstellen verteilen. Dabei ist es ohne Belang, dass hiermit ein finanzieller und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG verstoßen (KG WuW/E OLG 2165, 2166 f. m.w.N.; 3821, 3822). Die Generierung der Daten mag aufwendig und personalintensiv sein. Aber auch ein erheblicher Aufwand gibt der Beschwerdeführerin keinen Grund, die Auskunft zu verweigern. Erst recht macht ein erheblicher Aufwand die Auskunft nicht rechtswidrig, auch erhebliche Belastungen müssen hingenommen werden (vgl. KG WuW/E OLG 2607 - "Haribo"; WuW/E OLG 3721, 3722 - "Coop-Wandmaker"; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB , 3. Aufl., § 59 GWB Rn. 21).

Dass die Grenzen der für ein Unternehmen zumutbaren Belastungen überschritten werden, kann dem Vortrag der Beschwerdeführerin nicht entnommen werden. Ihr Einwand, die Erzeugung der abgeforderten Kostendaten erfordere einen Aufwand in Form von ca. 75 Manntagen, ist so nicht überprüfbar. Erforderlich wären nähere Angaben dazu, welcher Aufwand in Form welcher Arbeitsschritte und mit welchem Personal notwendig wäre. Es fehlt auch Vortrag dazu, weshalb der - unterstellte - Aufwand von 75 Manntagen von der Beschwerdeführerin nicht geleistet werden könnte. Dies mag für die Beschwerdeführerin einen erheblichen Arbeitsaufwand bedeuten. Diese Belastung ist indessen nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers hinzunehmen. Die Beschwerdeführerin hätte auch darzulegen gehabt, was sie bis jetzt bereits veranlasst hat, um ihrer Auskunftspflicht nachzukommen.

b) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, die netzbezogenen Daten zu den Last- und Absatzmengen - Anlage 1 Kap. 1 -bezögen sich auf die messbaren physisch geflossenen Gasmengen, mit deren Hilfe die Beschwerdegegnerin in der Zusammenschau einen Effizienzvergleich vornehmen und daraus Effizienzvorgaben ableiten wolle. Hierzu seien die allein auf physische Lastflüsse bezogenen Daten ungeeignet. Die messbaren physisch geflossenen Gasmengen, die sogenannten Lastflüsse, ergäben sich vielfach aus einer Saldierung von Erdgasmengen, die an ein- und demselben Ein- bzw. Ausspeisepunkt bestellt, also gegenläufig normiert worden sind. Aus diesen Saldierungen resultiere in den Fällen gegenläufiger Normierungen ein physischer Gasfluss, der weitaus geringer sei als die Summe der nominierten Gasmengen. Nur aus den Daten zur vertraglichen Netzauslastung, aus der sich die vertragliche Leistung des Netzbetreibers ersehen lasse, könne die mit der Datenabfrage verfolgte Zielsetzung, nämlich ein Strukturvergleich zwischen den Netzbetreibern, erreicht werden.

Solche Daten über die vertragliche Netzauslastung, die den angeforderten Daten zu Last- und Absatzmengen in Detailtiefe und Qualität zugeordnet werden könnten, seien jedoch bei der Beschwerdeführerin nicht vorhanden. Die Generierung dieser Daten setze neben der Kenntnis der geflossenen Gasmengen auf Stundenbasis die Kenntnis der vertraglichen Zuordnung der jeweiligen Gasmengen voraus. Aufgrund der Saldierung von Erdgasmengen ließen die Werte der Lastflüsse keine Schlussfolgerung auf die tatsächliche, vertragliche Auslastung des Gasleitungsnetzes zu.

Die Zusammenstellung der mit Anlage 1 angeforderten Daten auf der Grundlage einer vertraglichen Zuordnung von Gasflüssen sei der Beschwerdeführerin nur mit beträchtlichem personellem und finanziellem Aufwand und nur für einen Teil der im fraglichen Zeitraum erfolgten vertraglichen Lastflüsse möglich. Die Gashandelsfunktion des integrierten Erdgasversorgungsunternehmens B... GmbH, das bis zu dessen gasversorgungsrechtlicher Ausgliederung auf die Beschwerdeführerin auch den Betriebsteil Transport umfasste, sei zum 01.04.2004 ausgegliedert und von nicht mit der B... GmbH im Sinne des EnWG verbundenen Unternehmen übernommen worden. Für den Zeitraum vor dem 01.04.2004 sei der weit überwiegende Teil, geschätzt über 90 %, der damals transportierten Gasmengen auf Transporte des integrierten Energieversorgungsunternehmens B... GmbH entfallen. Die Erfüllung dieser Lieferverpflichtungen sei im Rahmen der physischen Steuerung des Netzes (tägliches Dispatching) erfolgt, ohne dass für jeden Ein- und Ausspeisepunkt vollständige und explizite Anmeldungen oder Bestellungen (Nominierungen) für bestimmte Gasmengen vorgelegen hätten; solche Nominierungen seien innerhalb des verbundenen Unternehmens nicht erforderlich und nicht branchenüblich. Nur auf der Basis spezifischer Anmeldungen oder Bestellungen sei jedoch heute eine vollständige und sinnvolle vertragliche Zuordnung von Gasmengen an den jeweiligen Ein- und Ausspeisepunkten möglich.

Außerdem sei das bei der B... GmbH eingesetzte EDV-System im Jahr 2002 ausgetauscht worden und ein Zugriff auf die im alten EDV-System abgelegten physischen Gasflussdaten und logischen Verknüpfungen nur unvollständig möglich und die Generierung dieser Daten sei mit einem beträchtlichen personellen und sachlichen Aufwand verbunden.

Ca. 90 % der vor dem 01.04.2004 erfolgten physischen Lastflüsse hätten der Erfüllung unternehmensinterner Lieferverpflichtungen gedient. Die in dieser Zeit nicht für das integrierte Energieversorgungsunternehmen B... GmbH transportierten Gasmengen stellten mit ca. 10 % einen nur geringen und nicht repräsentativen Anteil an der Gesamtheit der physischen Lastflüsse das. Lediglich für diese geringen Mengen sei auf der Basis und im Rahmen der vor dem 01.04.2004 schon bestehenden Vertragsverhältnisse eine vertragliche Zuordnung und Bestimmung der vertraglichen Netzauslastung möglich. Die Ermittlung der vertraglichen Auslastung des Gasfernleitungsnetzes der Beschwerdeführerin für die Jahre 2000 - 2003 unter Berücksichtigung der vertraglichen und logistischen Zuordnungen würde daher weniger als 10 % der physischen Lastflüsse erfassen, wäre nicht repräsentativ und damit zur Vorbereitung einer Anreizregulierung ungeeignet. Die von der Beschwerdegegnerin als unabdingbar bezeichnete umfassende und belastbare Datenbasis könne so nicht geschaffen werden.

Die Beschwerdeführerin habe auch aufgrund der ersten Datenabfrage zum Vergleichsverfahren und zur Anreizregulierung Gas vom 21.09.2005, bei der sie wie alle anderen nicht von der kostenorientierten Entgeltregulierung erfassten Unternehmen von der Abfrage der Kostendaten ausgenommen worden sei, nicht mehr damit rechnen müssen, dass nunmehr mit außerordentlich kurzer Vorlaufzeit umfangreiche netz- und kostenbezogene Daten abgefragt werden sollen.

Aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin, dass sich die messbaren physisch geflossenen Gasmengen vielfach aus einer Saldierung ergeben würden, kann nicht gefolgert werden, dass die Daten über die messbaren physisch geflossenen Gasmengen für die Beschwerdegegnerin unbrauchbar sind. Aus den Daten der Beschwerdeführerin über die gemessenen Lastflüsse kann die Beschwerdegegnerin möglicherweise auch unter Berücksichtigung der teilweise gegenläufigen physischen Gasmengen und der vorgenommenen Saldierung Rückschlüsse auf die tatsächliche Auslastung des Netzes der Beschwerdeführerin ziehen. Im Rahmen des der Beschwerdegegnerin eingeräumten weiten Ermessens muss ihr die Erhebung auch dieser Daten möglich sein.

Um die Erhebung der vertraglich determinierten Netzauslastung geht es der Beschwerdegegnerin auch nicht. Abgefragt werden mit der eingespeisten und ausgespeisten Jahresarbeit sowie der Jahreshöchstlast netztechnische Werte, die unabhängig von den internen oder externen Vertriebsstrukturen zu ermitteln sind. Auf die Fragen, die sich der Beschwerdeführerin aus der von ihr angesprochenen vertraglichen Zuordnung der Lastflüsse zur Bestimmung der vertraglichen Netzauslastung ergeben, kommt es folglich nicht an.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, das bei der B... GmbH eingesetzte EDV-System sei im Jahr 2002 ausgetauscht worden und ein Zugriff auf die im alten EDV-System abgelegten physischen Gasflussdaten und logischen Verknüpfungen sei nur unvollständig möglich und die Generierung dieser Daten sei mit einem beträchtlichen personellen und sachlichen Aufwand verbunden, lässt ihre Verpflichtung zur Übermittlung der vorhandenen Daten ebenfalls nicht entfallen. Zu der Frage, welche Belastungen der Beschwerdeführerin bei der Datenerhebung zumutbar sind, kann auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen werden.

Zum anderen wurden für die Beantwortung dieser historischen Werte nach den Definitionen zu den Begriffen "Eingespeiste Jahresarbeit", "Jahreshöchstlast" und "Ausgespeiste Jahresarbeit" plausible, nachprüfbare Ersatzwerte zugelassen.

Ende der Entscheidung