Judicialis Rechtsprechung

Auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 10.07.2007 wird die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom selben Tag gegen den im Wege der Organleihe für das Land Berlin ergangenen Beschluss der 6. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur vom 11.06.2007 - AZ: BK6-06-053- angeordnet.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 350.000,- EURO

Tatbestand:

I.

Die Parteien streiten darüber, ob das mit einem Wochenendhaus bebaute Grundstück des Antragstellers an die elektrischen Einrichtungen des Antragsgegners auf der Insel V. in B. anzuschließen ist. Dazu hat die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur mit dem angefochtenen Beschluss folgenden Sachverhalt festgestellt (S. 2 - 4 des Beschlusses):

Der Antragsteller ist Eigentümer des mit einem Wochenendhaus bebauten Grundstücks T. auf der Insel V.. Die Insel V. misst ca. 800 m x 300 m und ist im T. See in B.-R. gelegen. Sie befindet sich im Landschaftsschutzgebiet und wird überwiegend zu Freizeit- und Erholungszwecken genutzt. Die gesamte Insel steht in privatem Eigentum und ist rechtlich in dreizehn verschiedene Grundstücke aufgeteilt, die ebenso vielen Eigentümern gehören.

Der Antragsgegner ist ein Kaufmann aus B., dessen Grundstück sich über den Großteil der Insel erstreckt. Von den ca. 120 verschiedenen Parzellen, deren Grenzen teilweise mit denen der Flurstücke identisch sind, gehören ca. 108 dem Antragsgegner.

Die Bebauung der Insel reicht von Villenähnlichen Wochenendhäusern bis zu einfachen Hütten. Der Antragsgegner hat derzeit ca. 98 Parzellen an ebenso viele Nutzer vermietet. Eine der dem Antragsgegner gehörenden Parzellen wird als Zeltplatz verwendet. Verschiedene Grundstückseigentümer, u.a. der Segelclub F.-H. e.V. (Parzelle Nr. ..), Herr J. S. (Parzelle Nr. ..) und Frau Prof. R. (Parzelle Nr. ..) haben zusätzliche Flächen vom Antragsgegner gemietet.

Ursprünglich erfolgte die Stromversorgung vieler Grundstücke über Dieselgeneratoren, deren Betrieb zu erheblichen Lärm- und Abgasimmissionen führte.

Im Jahre 2003 ließ der Antragsgegner - nach seinem Vortrag für ca. 150.000,-- € - Rohrleitungen von H. bis zur Insel V. legen. Im Jahre 2004 vereinbarte der Antragsgegner mit der B. AG & Co. KG (jetzt V. E. B. AG & Co. KG) den Anschluss der Insel an deren Stromversorgungsnetz. Insbesondere für die Herstellung einer neuen Netzstation und deren Einbindung in das Netz wurden Anschlusskosten in Höhe von 56.545,36 € berechnet. Zum Zwecke des Anschlusses an das Netz der B. wurden Anschlusskabel von der neu errichteten Netzstation auf dem Festland durch die beschriebenen Rohrleitungen zu einer Hauptverteilerstelle auf der Insel gelegt. Dafür, sowie für Elektroinstallationen auf der Insel sind dem Antragsgegner - nach seinen Angaben - Kosten in Höhe von mindestens 200.000,-- € entstanden. Weitere ca. 200.000,-- € wurden nach seinen Angaben für Erdarbeiten, Planungskosten etc. aufgewendet. Die von V. dem Antragsgegner zur Verfügung gestellte Anschlusskapazität beträgt ca. 156 kVA.

Vom Hauptverteiler auf der Insel aus verläuft das Kabel über das gesamte Inselareal. Von der Hauptleitung abzweigende Nebenleitungen erschließen sowohl ca. 90 % der im Eigentum des Antragsgegners stehenden vermieteten Grundstücke, als auch drei Grundstücke sonstiger Eigentümer. Das Leitungssystem hat eine Kapazität von ca. 156 kVA. Von der Hauptverteilstelle ausgehende Leitungen schließen heute insgesamt 70 Gebäude sowie den Zeltplatz an. Insgesamt ist das Leitungssystem auf einen Anschluss von ca. 100 Grundstücken dimensioniert.

Der Stromanschluss der einzelnen Grundstücke erfolgt über einen in der Nähe des jeweiligen Grundstücks befindlichen Verteilerkasten sowie die Verlegung eines Kabels nebst Stromzähler bis zur Grundstücksgrenze des Anschlussnehmers. Neben jeder Parzelle sind Stromkästen montiert. Die Kästen enthalten jeweils eine Sicherung und einen Zähler.

Grundlage der Strombelieferung sowohl der vermieteten Grundstücke als auch der sonstigen Grundstückseigentümer ist ein Anschlussvertrag und ein damit zusammenhängender Stromliefervertrag. Inhalt dieses Anschlussvertrages ist gemäß § 1, dass der Antragsgegner selbst ein funktionsfähiges Niederspannungsnetz auf der Insel errichtet. Die Anschlussherstellung erfolgt gemäß § 2 über einen in der Nähe des jeweiligen Grundstücks befindlichen Verteilerkasten nebst Stromzähler sowie die Verlegung eines Kabels bis zur Grundstücksgrenze des Anschlussnehmers. § 2 Nr. 2 a) des Vertrages sieht vor, dass es dem Anschlussnehmer grundsätzlich nicht gestattet ist, ein anderes Grundstück unterzuversorgen. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang das Recht auf freien Zutritt zum Grundstück oder den Räumen des Anschlussnehmers, um den Anschluss auf die vertragsgemäße Verwendung überprüfen zu können. Für den Fall der Zuwiderhandlung besteht gemäß § 2 Nr. 4 b) das Recht des Antragsgegners zur fristlosen Kündigung.

Für die Möglichkeit des Anschlusses soll der Anschlussnehmer, der auch Grundstückseigentümer ist, gemäß § 2 Nr. 3 des Anschlussvertrages ein Entgelt von 20.000,00 € zahlen. In den Anschlussverträgen für die Mieter des Antragsgegners wurde unter § 2 Nr. 3 des Anschlussvertrages die Zahlung eines Entgeltes von 2.000,00 € festgelegt. Eine Preisregelung findet sich zudem in § 2 Nr. 2 des Stromliefervertrages, welcher gemäß § 2 Nr. 4 b) des Anschlussvertrages mit diesem eine untrennbare wirtschaftliche Einheit bildet. § 2 Nr. 2 a) des Stromliefervertrages regelt den Strompreis für die Lieferung elektrischer Energie, welcher sich aus einem Arbeitspreis für die gelieferte elektrische Arbeit und einem Grundpreis zusammensetzt. Der Grundpreis beträgt 60,00 € pro Jahr. Seit dem 01.01.2006 beträgt der Arbeitspreis 0,179 € pro kWh.

Der Antragsgegner wiederum bezieht den weiterverteilten Strom gegenwärtig zu einem Grundpreis von 13,42 € pro Monat bzw. 161,04 € p.a. sowie einem Arbeitspreis von 0,1187 € pro kWh.

Anfang des Jahres 2004 bot der Antragsgegner weiteren Grundstückseigentümern, u.a. dem Antragsteller, den Anschluss an sein Niederspannungsnetz und den Abschluss der o.g. Anschluss- und Stromlieferverträge an. Da keine Einigung mit sämtlichen Eigentümern, insbesondere hinsichtlich der Höhe des Anschlusspreises, erzielt werden konnte, verweigerte der Antragsgegner fortan, so auch mit Schreiben vom 18.09.2006, jeglichen Anschluss des Antragstellers an seine elektrische Anlage.

Mit Schreiben vom 13.07.2006, eingegangen bei der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen des Bundeslandes Berlin am 14.07.2006, hat der Antragsteller einen Antrag auf Einleitung eines Besonderen Missbrauchsverfahrens gestellt, den die Senatsverwaltung mit Schreiben vom 19.07.2006, eingegangen bei der Bundesnetzagentur am 24.07.2006, an die Bundesnetzagentur abgegeben hat.

Diesen begründete er folgendermaßen: Er sei ebenso wie andere Grundstückseigentümer an einem Anschluss an das elektrische Netz interessiert. In der Vergangenheit sei er mit dem Antragsgegner in Verhandlungen bezüglich eines Stromanschlusses getreten. Aufgrund der in der Höhe nicht nachvollziehbaren Anschlussgebühr von 20.000,-- €, der intransparenten Preisgestaltung der eigentlichen Strombelieferung, des Verbots der Weiterversorgung anderer Grundstücke und ein damit zusammenhängendes Betretungs- und Kündigungsrecht des Antragsgegners sei es jedoch zu keiner Einigung gekommen. Vielmehr verweigere der Antragsgegner den Netzanschluss zu wirtschaftlich angemessenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. gemäß § 31 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt 2 und 3 (§§ 17, 18, 20 f.) EnWG das Verhalten des Betreibers des Energieversorgungsnetzes auf der Insel V., Herrn W. H., wohnhaft: R. Landstraße .. in .. B. auf seine Vereinbarkeit mit den Netzbetreiberpflichten des EnWG zu überprüfen,

2. gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 EnWG gegenüber dem Netzbetreiber W. H. den Netzanschluss bzw. Netzzugang zugunsten des Antragstellers zu wirtschaftlich angemessenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen anzuordnen,

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat vorgetragen, die von ihm betriebenen Elektrizitätsversorgungsanlagen unterlägen nicht den Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebes nach dem EnWG. Die in Rede stehenden Elektrizitätsanlagen seien nicht als Netz im Sinne des § 3 Nr. 16 EnWG anzusehen. Vielmehr handele es sich bei den von ihm auf der Insel V. verlegten Leitungen um eine Kundenanlage, so dass die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes auf ihn keine Anwendung fänden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Leitungsanlagen nicht nur der Eigenversorgung dienen und der Antragsgegner lediglich ca. 1/3 des bezogenen Stroms für eigene Zwecke nutze. Insoweit verhalte sich die Situation nicht anders als in einem vom Vermieter mitbewohnten Mehrparteienhaus. Auch hier seien die elektrischen Anlagen unzweifelhaft Kundenanlagen.

Weiter fehle es an einem für den Netzbetrieb erforderlichen unternehmerischen Schwerpunkt, der auf die Erwirtschaftung von Gewinn abziele und vertraglich über andere Rechtsverhältnisse wie Miete, Pacht sowie der Zurverfügungstellung von durch Dritten gelieferter Energie hinausgehe. So nehme die Aufrechterhaltung und der Betrieb der elektrischen Leitungsanlagen nur sehr wenig Zeit des Antragsgegners in Anspruch. Es werde auch lediglich ein sehr geringfügiger Betrag auf den eigenen Strombezugspreis aufgeschlagen, der kaum die laufenden Kosten decke. An eine Refinanzierung der Investitionskosten sei nicht zu denken. So verwende er die Differenz zwischen dem Preis pro kWh, den er den Letztverbrauchern berechne, und dem Preis, der ihm von V. berechnet würde, zur Wartung der Leitungen auf der Insel, der Abrechnungsverwaltung und für die Leitungsverluste, die sich aus der großen Entfernung zwischen der Netzstation auf dem Festland und den Entnahmestellen auf der Insel ergäben. Ein Anschlusspreis von 20.000 € weise nicht auf eine gewerbliche Tätigkeit hin. Dieser liege weit unter den Preisen, die ein Energieversorgungsunternehmen verlange und decke nicht einmal die anteiligen Kosten für die Installation der Kundenanlage.

Dem Antragsgegner fehle es auch an dem subjektiven Element, d.h. dem Willen, ein Netzbetreiber zu sein. Eine Genehmigung zum Netzbetrieb habe er niemals beantragt. Vielmehr habe er aufgrund der ausdrücklichen Festlegungen in seinem mit V. bestehenden Netzanschlussvertrag davon ausgehen dürfen, dass es einer Genehmigung nicht bedürfe.

Schließlich fehle es an der Notwendigkeit, seine elektrischen Anlagen der Regulierung zu unterwerfen. Rechtlicher Anknüpfungspunkt des energierechtlichen Regulierungsregimes sei die Kontrolle sog. natürlicher Monopole, d.h. von Infrastruktureinrichtungen, die typischerweise nur einmalig vorhanden sind und den Verfügungsberechtigten eine herausgehobene Machstellung verschafften. Dagegen werde Grundeigentum einschließlich der damit verbundenen Gebäude und weiterer Einrichtungen nicht reguliert, da es zwischen benachbarten Grundeigentümern an der Marktmacht und Monopolstellung fehle, die Ausgangspunkt der energierechtlichen Regulierung seien.

Hilfsweise hat der Antragsgegner vorgetragen, es handele sich bei der streitigen Elektrizitätsversorgungsanlage um ein Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 EnWG, welches damit von der Anschlussverpflichtung des § 17 EnWG ausgenommen sei.

Insbesondere diene die elektrische Anlage des Antragsgegners nicht der allgemeinen Versorgung, da sie von vornherein auf die Versorgung feststehender oder zumindest bestimmbarer Letztverbraucher ausgerichtet seien und nicht der Versorgung grundsätzlich eines jeden Letztverbrauchers offen stünden. Gegen ein Netz der allgemeinen Versorgung sprächen insbesondere die eingeschränkte Dimensionierung des Netzes sowie auch der subjektive Wille des Antragsgegners, welcher nicht bereit sei, weitere Letztverbraucher anzuschließen. Weiterhin trägt der Antragsgegner vor, dass auch die weiteren Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG vorlägen. Das Netz befinde sich außerdem auf einem räumlich zusammengehörigen Gebiet im Sinne des § 110 EnWG. Die Leitungen befinden sich ausschließlich auf den Grundstücken des Antragsgegners und somit auf privatem Gebiet im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG. Schließlich verfolge der Antragsgegner mit dem Betrieb des Netzes auch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck. Dieser gehe auch über reine Vermietung und Verpachtung hinaus. Dieser Zweck bestünde in dem besonderen Interesse des Antragsgegners und seiner Mieter und Nachbarn an der freizeitspezifischen Nutzung der natürlichen und baulich geschaffenen Einrichtungen der Insel V..

Die Anwendung des Regulierungsrechtes würde den Geschäftszweck unzumutbar erschweren und wäre daher unzumutbar. Hier seien zunächst die wirtschaftlichen Auswirkungen zu bedenken, die die angeschlossenen Letztverbraucher träfen. Denn um die Anforderungen des Regulierungsrechts zu erfüllen, müsse der Antragsgegner die von den Letztverbrauchern zu zahlenden Strompreise erheblich erhöhen, so dass ernsthaft fraglich sei, ob die leitungsgebundene Stromversorgung attraktiver wäre, als die Benutzung von Generatoren.

So müsse er kostenorientierte Netznutzungsentgelte kalkulieren und in Rechnung stellen. Darüber hinaus entstünden zusätzliche Kosten für die nach dem EnWG einem Netzbetreiber obliegenden Pflichten wie bspw. die Erstellung eines Jahresabschlusses, der informatorischen Entflechtung, der Veröffentlichung von Netzanschlussbedingungen oder der Umsetzung der Festlegung der Bundesnetzagentur BK 6-06-009 (GPKE).

Durch den angefochtenen Beschluss vom 11.06.2007 hat die Beschlusskammer 6 den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zu technisch und wirtschaftlich angemessenen Bedingungen an das vom Antragsgegner auf der Insel V. betriebene Netz anzuschließen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Gleichzeitig beantragt der Antragsgegner,

anzuordnen, dass die angefochtene Entscheidung erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens in Kraft tritt.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, ein Missbrauchstatbestand liege nicht vor, denn abgesehen von den mit Schriftsatz vom 11.04.2007 und den in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer vorgetragenen Gründen habe er das Anschlussbegehren des Antragstellers nicht abgelehnt. Dieser habe eine konkrete Anschlussforderung noch nicht erhoben. Die Verhandlungen seien bislang an der Entgelthöhe gescheitert. Da ein konkretes Anschlussverlangen nicht vorliege, könne sich der Antragsgegner nicht missbräuchlich verhalten haben.

Das von dem Antragsgegner betriebene Netz unterliege nicht den Regelungen des EnWG, das der Herstellung von Wettbewerb diene. Auf der Insel V. gebe es keinen weiteren Energieanbieter, zu dem der Antragsteller wechseln könnte, nicht. Sein Interesse auf Zugang werde durch die Regelungen des EnWG nicht erfasst.

Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Anschluss weiterer Kundenanlagen und die Verfahrensweise gegenüber anderen Teilnehmern von Bedeutung sein könnten. Die Anlage diene überwiegend der Eigenversorgung im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG. Es sei ermessensfehlerhaft, dem Antragsgegner den Anschluss aufzugeben, ohne das Anschlussentgelt zu bestimmen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller als weiterer Verfahrensbeteiligter schließt sich dem Antrag der Bundesnetzagentur an.

Die Bundesnetzagentur und der Antragsteller tragen vor, die Ausführungen des Antragsgegners rechtfertigten eine Abänderung der Missbrauchsverfügung nicht. Damit sei auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

Der Beschwerdeführer beantragt anzuordnen, dass die angefochtene Entscheidung erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens in Kraft tritt. Dabei handelt es sich um einen Antrag auf eine vorläufige Anordnung gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 EnWG. § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG stellt klar, dass die in § 77 EnWG vorgesehenen Anordnungen zu sofortiger Vollziehung und aufschiebender Wirkung den Regelungen nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG vorgehen (vgl. a. Salje, EnWG, § 76 Rdnr. 18). Der dem Rechtsschutzziel entsprechend auszulegende, auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag des Beschwerdeführers hat Erfolg.

1. Gem. § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. nur Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB 1999; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65; Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 15 zu § 77; Senat RdE 2006, 162, 163).

2. Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 EnWG vor.

Der Senat hat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung.

a) Allerdings lässt sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht aufgrund der in der Beschwerdeschrift vom10.07.2007 und in dem Schriftsatz vom 02.08.2007 angesprochenen Gesichtspunkte feststellen.

aa) Der Vortrag, die Verhandlungen über eine gütliche Einigung seien nur am zu zahlenden Entgelt gescheitert, ist unrichtig. In dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 18.09.2006 (Bl. 47 d. VV) heißt es: "... Wir möchten hiermit noch einmal ausdrücklich klarstellen, dass Herr H. nicht bereit ist, den Beschwerdeführer an seine Kundenanlage anzuschließen. Dafür bestehen weder eine Notwendigkeit noch die technischen Voraussetzungen. ...".

bb) Die Ansicht des Beschwerdeführers, § 17 EnWG finde nur in den Fällen Anwendung, in denen ein am Netz eines Netzbetreibers angeschlossener und damit bereits versorgter Zugangsberechtigter zum Netz eines anderen Netzbetreibers wechseln möchte, findet im Gesetz keine Stütze. Nach der Vorschrift des § 17 Abs. 1 EnWG sind alle Betreiber von Energieversorgungsnetzen zum Netzanschluss verpflichtet, es sei denn es liegt ein Verweigerungsgrund i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EnWG vor.

Da nur Betreiber von Energieversorgungsnetzen eine Netzanschlussverpflichtung trifft, ist die Frage der Netzeigenschaft auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von Bedeutung. Das Netz dient nicht der Eigenversorgung im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG. Eigenversorgung bedeutet die unmittelbare Versorgung eines Letztverbrauchers aus der für seinen Eigenbedarf errichteten Eigenanlage oder aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschließlich oder überwiegend für die Versorgung eines bestimmbaren Letztverbrauchers errichtet und betrieben wird. Schließlich ist Gegenstand des vorliegenden Missbrauchsverfahrens nur die Frage der Zulässigkeit der Verweigerung des Netzanschlusses, nicht die Festlegung der Bedingungen für einen Netzanschluss. Deshalb ist der Tenor des Beschlusses hinreichend bestimmt.

b) Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses folgt indessen bei summarischer Prüfung aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt, den der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 11.04.2007 vorgetragen hat. Bei dem von dem Antragsgegner betriebenen Netz dürfte es sich um ein privilegiertes Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG handeln. Das von dem Antragsgegner eingerichtete und unterhaltene Elektrizitätsversorgungsnetz, das sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befindet und bestimmbare Letztverbraucher mit Energie versorgt, ist als Dienstleistungsnetz i.S.v. § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG zu qualifizieren, da auch ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck im Sinne der Vorschrift feststellbar ist.

aa) Mit § 110 Abs. 1 EnWG hat der Gesetzgeber eine abschließende Sonderregelung für die Privilegierung bestimmter Netze geschaffen, die weder den Entflechtungsbestimmungen (Teil 2 des EnWG), der Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtung (Teil 3 Abschnitte 1 und 2), der Netzentgeltregulierung (Teil 3 Abschnitte 3 und 4) sowie den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG unterfallen sollen. Dabei reicht es nicht aus, dass das Energieversorgungsnetz - wie das des Beschwerdeführers - nicht der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 3 Nr. 17 EnWG dient. Vielmehr hat der Gesetzgeber nur bestimmte, im Ausnahmekatalog des § 110 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnWG abschließend aufgezählte Objektnetze von der Regulierung ausnehmen wollen und dabei auch nicht auf den Begriff des Arealnetzes zurückgegriffen. Während der Regierungsentwurf eine Ausnahme zunächst nur für so genannte Werksnetze vorsah, wurde der Anwendungsbereich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auf so genannte Dienstleistungs- und Eigenversorgungsnetze erweitert. Dabei kam es dem Gesetzgeber darauf an, die von Wettbewerbsregelungen freigestellten Netze klar und diskriminierungsfrei zu definieren (BR-Drs. 248/01/05 (neu), S. 10).

Wie der Senat in dem Beschluss vom 05.04.2006 - VI-3 Kart 143/06 (V) - zum Ausdruck gebracht hat, reicht es nicht aus, dass Netzbetreiber und Letztverbraucher durch den gemeinsamen Geschäftszweck der Energiebelieferung verbunden sind. Eine solche Auslegung liefe der Gesetzeshistorie wie auch Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung zuwider.

§ 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG privilegiert Energieversorgungsnetze, die sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet befinden und dem Netzbetreiber oder einen Beauftragten dazu dienen, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der

1. über reine Vermietungs- und Verpachtungsverhältnisse hinausgeht und

2. durch die Anwendung der im einleitenden Satzteil genannten Bestimmungen unzumutbar erschwert würde,

bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu versorgen.

Bei diesem erst im Vermittlungsverfahren eingefügten Ausnahmetatbestand handelt es sich um eine Auffangregelung für Versorgungskonstellationen, die den Werksnetzen nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG vergleichbar sind, denn der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses lag die Überlegung zu Grunde, dass es "ordnungspolitisch nicht vertretbar" sei, "industrielle Arealversorgung anders zu behandeln als vergleichbare Versorgungskonstellationen etwa im Dienstleistungsbereich" (BR-Drs. 248/01/05 (neu), S. 10).

Der Gesetzgeber hatte dabei besondere Infrastruktureinrichtungen wie Flughäfen, Pflegeheime, Häfen, Bahnhöfe, Einkaufszentren pp. im Blick, bei denen die Endabnehmer i.d.R. die Anschlussbedingungen und die Energielieferung auf Grund einer umfassenden Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets akzeptieren (BR-Drs. 248/01/05 (neu), a.a.O.). Erforderlich ist daher, dass das betriebene Energieversorgungsnetz dazu dient, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der über reine Vermietungs- und Verpachtungsverhältnisse hinausgeht, bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu versorgen.

Dabei muss es sich nach Sinn und Zweck der Norm um einen Geschäftszweck handeln, der jedenfalls von den verschiedenen Letztverbrauchern auf dem Areal gemeinsam verfolgt wird, sie dadurch miteinander verbindet und sie bestimmbar macht (so auch Klemm, CuR 2005, 111, 115; Strohe, et 2006, 747). In jedem Fall muss es sich schon nach dem Wortlaut, aber auch nach Sinn und Zweck der Norm um einen der reinen Energieversorgung übergeordneten Geschäftszweck handeln. Jedes andere Verständnis würde dazu führen, dass die Versorgungsnetzbetreiber es in der Hand hätten, etablierte oder neu erschlossene lukrative Netzgebiete auszugliedern, als Objektnetz zu deklarieren und damit dem Wettbewerb dienende Pflichten des Gesetzes auszuschließen, was vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt war.

Auf der anderen Seite beabsichtigte der Entwurfsgeber offenbar, bereits die - arbeitsmarkt- und Industriepolitisch wünschenswerte, so die Reg.-Begr. zum Ausgangsentwurf, BT-DrS 15/3917, S. 75 - Ansiedlung von privaten sowie Gewerbebetrieben dem Privileg der Ziff. 2 zugänglich zu machen. Der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck stellt sich danach als gemeinsame Nutzung des zusammengehörenden privaten Gebiets dar, wobei die einzelnen Eigentümer wechselseitig voneinander profitieren (so auch Salje, § 110, Rdnr.45). In diesen Geschäftszweck können auch der Netzbetreiber oder sein Beauftragter einbezogen sein, etwa weil sie den bestimmbaren Letztverbrauchern eine Vielzahl von Leistungen zur Verfügung stellen (so: Habich, DVBl 2006, 211, 214; wohl auch Büdenbender /Rosin, a.a.O., S. 111; Rosin RdE 2006, 9, 13). Damit reicht es zur Verwirklichung des gemeinsamen übergeordneten Geschäftszwecks aus, wenn die privaten oder gewerblichen Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre privaten (oder geschäftlichen) Zwecke in wechselseitiger Verbundenheit zu verwirklichen.

Ein solcher übergeordneter und damit nicht nur versorgungsbezogener Geschäftszweck liegt vor. Die Grundstücke auf der Insel V. dienen der Freizeitgestaltung. Es handelt sich um eine typische Wochenendhausbebauung. Die Nutzung der Freizeitanlagen ist für die Insellage typisch und steht ganz überwiegend im Vordergrund der Ansiedlung. Die Eigentümer sind durch diese Freizeitnutzung der Insel über den Versorgungszweck hinaus miteinander verbunden. Dabei kann auch das Interesse des Antragsgegners als Eigentümer und Verpächter der ganz überwiegenden Anzahl der Inselgrundstücke an einer Versorgung der so gemeinsam Verbundenen mit Strom Berücksichtigung finden (vgl. auch Salje, a.a.O. Rdnr. 48).

bb) Durch die Anwendung der Bestimmungen der Teile 2 und 3 sowie der §§ 4, 52 und 92 EnWG würde der Betrieb des Netzes unzumutbar erschwert.

Der freistellungsfähige Netzbetrieb i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG wird insoweit privilegiert, als er weder den Entflechtungsbestimmungen (Teil 2 des EnWG), der Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtung (Teil 3 Abschnitte 1 und 2), der Netzentgeltregulierung (Teil 3 Abschnitte 3 und 4) noch den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG unterfällt. Weiter sieht § 110 Abs. 2 EnWG vor, dass der Objektnetzbetreiber sein Netz nicht zur Erfüllung der Pflichten nach §§ 36 - 42 EnWG zur Verfügung stellen muss, so dass die an das Objektnetz angeschlossenen Letztverbraucher weder ein Recht auf Grund- noch auf Ersatzversorgung haben. Es liegt auf der Hand, dass der Betrieb des Netzes des Antragsgegners unter dem Regime der genannten Vorschriften eine völlig andere - kaufmännische - Einrichtung erfordern würde als die zur Zeit geübte Abrechnungspraxis, wonach die anfallenden Kosten, unter anderem der Aufwand für Verlustenergie, überschlägig über den Arbeitspreis abrechnet werden. Allein die Einrichtung und Handhabung einer kostenorientierten Entgeltbildung stände nach den Erfahrungen des Senats in keinem Verhältnis zu den abzurechnenden Strommengen bei der relativ kleinen Anschlussdimensionierung von 156 kVA. Die dann erforderliche Abrechnung könnte von dem Antragsgegner nicht wie bisher persönlich erstellt werden, sondern würde den Einsatz von Fachpersonal erforderlich machen. V. berechnete im Jahr 2006 für die gesamte Belieferung mit Strom 8.203 EURO (Bl. 166 VV). Die Stromkosten werden von dem Beschwerdeführer umgelegt, ohne dass er beispielsweise Kosten einer kalkulatorischen Abschreibung berechnet. Die Abrechnungspraxis zeigt, dass die Einrichtung des Netzes vorrangig dazu dient, die Verpachtung der Grundstücke zu sichern und nicht um die Amortisation der durch die Einrichtung des Netzes entstandenen Kosten. Zu den geringen Netzkosten, die von dem Beschwerdeführer umgelegt werden, ständen die Aufwendungen für eine den Vorschriften des EnWG entsprechende kostenorientierte Entgeltbildung und die weiteren nach dem EnWG notwendigen Berichts- und Beitragspflichten nach den Erfahrungen des Senats in keinem Verhältnis und würden den Betrieb für den Antragsgegner unzumutbar erschweren.

cc) Bei dem von dem Antragsgegner betriebenen Netz handelt es sich auch nicht um ein Netz, das der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG dient.

Wie der Senat in der Entscheidung vom 24.01.2007 - VI-3 Kart 452/06 (V) - ausgeführt hat, sind nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 17 EnWG Energieversorgungsnetze dann der allgemeinen Versorgung gewidmet, wenn sie "der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher ausgelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen stehen". Die Legaldefinition knüpft damit an den im Energiewirtschaftsrecht bereits geprägten Begriff der allgemeinen Versorgung an, den Rechtsprechung und Literatur unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs dahin definiert haben, dass sie nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muss (vgl. nur: BGH RdE 2004, 46, 47 zu § 2 EEG; RdE 2004, 167 ff., 300 ff. zu § 1 KWKG; BGH RdE 2005, 79, 81 zu § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F.; Büdenbender, EnWG, Rdnr. 35 zu § 10 a.F.). Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Offenheit des Netzes für die Versorgung eines jeden Letztverbrauchers aus dem Netzgebiet, das neben der objektiven Komponente auch eine subjektive aufweist. Der Netzbetreiber muss nicht nur grundsätzlich objektiv in der Lage, sondern auch subjektiv bereit oder gar verpflichtet sein, jeden Letztverbraucher im Einzugsbereich seines Netzes unabhängig von seiner Individualität an sein Netz anzuschließen und über dieses versorgen zu lassen, sofern dieser es wünscht (s.a. Rosin RdE 2006, 9, 15; Reimann/Birkenmaier RdE 2006, 230, 234; Boesche ZNER 2005, 285, 292; einschränkend: Schroeder-Czaja/Jacobshagen IR 2006, 50, 52 f.). Damit können für die Beurteilung der Frage, ob der Anschluss an das Netz grundsätzlich jedermann ermöglicht wird, solche Umstände und Erklärungen des Netzbetreibers herangezogen werden, die den Schluss darauf zulassen, dass er sich ausdrücklich oder konkludent zur Versorgung jedes in seinem Netzgebiet ansässigen Letztverbrauchers bereit erklärt hat (s.a. Merkblatt der Bundesnetzagentur vom 7. September 2006 für Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist nicht feststellbar, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Energieversorgungsnetz um ein Netz der allgemeinen Versorgung handelt. Zum einen ist schon nicht feststellbar, dass der Antragsgegner objektiv zur Versorgung aller auf der Insel gelegenen Grundstücke in der Lage wäre. Eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden, bislang aber nicht an das Netz angeschlossenen Grundstücke fehlt. Zum anderen kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner subjektiv bereit ist, jeden Letztverbraucher im Einzugsbereich seines Netzes anzuschließen. Das Angebot an den Antragsteller vom 26.01.2004 (Bl. 24 VV) spricht dagegen. Dort heißt es, dass spätere Anschlüsse nicht eigener Grundstücke bei der Planung nicht berücksichtigt werden und nicht vorgesehen sind. Die Bereitschaft, jeden Letztverbraucher an das zu errichtende Netz anzuschließen, kann dieser Erklärung nicht entnommen werden. Der Antragsgegner hat dazu mit Schriftsatz vom 18.09.2006 (Bl. 47 VV) vorgetragen, da der Antragsteller auf das Angebot nicht reagiert habe, sei das Netz ohne Berücksichtigung der Bedürfnisse des Antragstellers geplant worden.

c) Selbst wenn das Netz des Antragsgegners nicht als Objektnetz eingeordnet würde, so handelte es sich jedenfalls um eine Kundenanlage, die den Vorschriften des EnWG über den Anschlusszwang ebenso wenig unterworfen wäre.

aa) Gem. § 3 Nr. 16 EnWG sind Energieversorgungsnetze sowohl Elektrizitäts- als auch Gasversorgungsnetze über eine oder mehrere Spannungsebenen oder Druckstufen. Sie unterfallen grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes; auch Kleinstnetze sind davon nicht ausgenommen.

Für Elektrizitätsversorgungsnetze fehlt eine ausdrückliche Begriffsbestimmung. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist unter einem Versorgungsnetz die Gesamtheit der miteinander verbundenen Anlagenteile zur Übertragung oder Verteilung von Energie zu verstehen (vgl. auch BGH RdE 2005, 79, 80). Erfasst werden daher alle Einrichtungen wie Freileitungen, Kabel und Transformatoren, Umspann- und Schaltanlagen mit Sicherungs- und Überwachungseinrichtungen, Schaltern pp., die zur Übertragung oder Verteilung elektrischer Energie notwendig sind (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 106; Schröder-Czaja/Jacobshagen, IR 2006, 50). Nicht zwingend ist, dass es sich um ein verzweigtes, über eine Vielzahl von Verknüpfungspunkten verfügendes Leitungssystem handelt.

Abzugrenzen sind Elektrizitätsversorgungsnetze von Direktleitungen i.S.v. § 3 Nr. 12 EnWG und Kundenanlagen. Nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 12 EnWG liegt eine Direktleitung dann vor, wenn eine Leitung entweder einen einzelnen Produktionsstandort mit einem einzelnen Kunden verbindet oder sie einen Elektrizitätserzeuger und ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen zum Zwecke der direkten Versorgung mit ihrer eigenen Betriebsstätte, einem Tochterunternehmen oder einem Kunden verbindet. Die Kundenanlage ist nach allgemeinem Begriffsverständnis die Gesamtheit der netztechnischen Anlagen (erst) ab der Liefer-, Leistungs- und Eigentumsgrenze in Abgrenzung zum vorgelagerten Netz und beginnt in der Regel mit der Hausanschlusssicherung/Zähleranlage (Schröder-Czaja/Jacobshagen, a.a.O. unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 AVBEltV).

bb) Die Anlage des Antragsgegners ist dadurch gekennzeichnet, dass sich auf dem Festland ein Übergabepunkt der V. E. KG befindet. Über den dort installierten Stromzähler wird der gesamte Verbrauch auf der Insel mit dem Antragsgegner abgerechnet. Der Antragsgegner seinerseits rechnet mit den weiteren angeschlossenen Pächtern und Eigentümern über Zwischenzähler ab, die an der jeweiligen Grundstücksgrenze angebracht sind. Die B. hatte die Gestaltung der Anlage genehmigt, also auch ausschließlich den Antragsgegner als Vertragspartner gewünscht. Die technische und auch die vertragliche Gestaltung des Netzbetriebs sprechen in hohem Maße dafür, dass es sich um eine Kundenanlage handelt, die vergleichbar ist mit einer Verteilanlage in einem Mehrfamilienhaus und deshalb nicht von den Vorschriften des EnWG erfasst wird.

3. Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).

Streitwert: Die Kosten für den Anschluss des Antragstellers an das Netz der V. belaufen sich nach einem früheren Angebot der B. auf mindestens 350.000 EURO. Das Interesse des Antragstellers, an dem Netz des Antragsgegners angeschlossen zu werden, ist ebenso hoch zu bewerten.

Ende der Entscheidung