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Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Januar 2005 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 12 O 331/03 (Kart) - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Gründe: I. Die Klägerin vertreibt Motoröle; die Beklagte gehört zum T.-Konzern und handelt mit Schmierstoffen. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie - und dies ist unstreitig - die Bestellung der Klägerin vom 19.11.2002 (Bl. 14 GA) nicht ausgeführt hat und sich weigert, weitere Bestellungen auszuführen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Klägerin hat behauptet, zwischen ihr und der Beklagten sei am 03./10.05.2001 ein Kaufvertrag über 200 t Schmierstoff der Sorte T. Quarz 9000 und T. Quarz 7000 zustande gekommen. Sie habe das Angebot der Beklagten vom 03.05.2001 mit Schreiben vom 10.05.2001 angenommen. Die Klägerin hat ferner behauptet, die Beklagte sei im Bereich der Belieferung von C.- und P. Werkstätten marktbeherrschend. Ihrer Meinung nach stelle die Lieferverweigerung der Beklagten daher einen zum Schadensersatz gemäß § 33 GWB verpflichtenden Boykott dar. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.937,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszins aus 8.081,05 EUR seit dem 05.04.2003 und aus 99.856,68 EUR seit dem 12.05.2003 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 26.01.2005 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Die Weigerung der Beklagten, die Klägerin mit Schmieröl der Sorte T. Quarz 9000 und T. Quarz 7000 zu beliefern, stelle keine Vertragsverletzung dar, weil nach dem eigenen Vorbringen der klagenden Partei keine Lieferverträge zustande gekommen seien. Eine vertragliche Vereinbarung ergebe sich nicht aus dem behaupteten Inhalt des am 29.10.2001 zwischen ihrem Geschäftsführer S. und Herrn R. auf Seiten der Beklagten geführten Telefongespräch. Dem Vorbringen der Klägerin sei nicht zu entnehmen, welche Willenserklärungen zu welchen einzelnen Vertragsbestandteilen insbesondere zu den Preisen abgegeben worden seien. Es sei somit allein auf den Inhalt des klägerischen Schreibens vom 30.10.2001 abzustellen. Hieraus ergebe sich lediglich, dass sie in dem vorangegangenen Telefonat einen Abrufauftrag erteilt habe, der von der Beklagten allerdings nicht bestätigt worden sei. Auch ein kartellrechtlicher Lieferanspruch bestehe nicht. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr Klageziel weiter verfolgt. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils seien von einem Fehlverständnis des Akteninhalts geprägt, da das Gericht allein auf das Telefongespräch und den Abrufauftrag vom 30.10.2001 abgestellt und dem Abrufauftrag vom 03.05.2001 und dem Telefax der Beklagten vom 10.05.2001 keine Bedeutung beigemessen habe. Gerade aber durch diesen Schriftwechsel sei der Vertrag zustande gekommen, so dass es auf die Frage, ob in dem Telefongespräch vom 29.10.2001 ein Erhöhung des Liefervolumens um weitere 400 t Schmieröl auf insgesamt 600 t vereinbart worden sei, gar nicht ankomme. Insbesondere der Inhalt des Telefax vom 10.05.2001 bestätige, dass nach Vorstellung der Beklagten eine vertragliche Bindung nicht von der Einigung über den genauen Inhalt der Preisgleitklausel abhängig sein sollte. Zudem behauptet die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 18.10.2005, es bestehe im Mineralölhandel ein Handelsbrauch, wonach die Verträge nach Einigung über die wesentlichen Punkte als abgeschlossen zu betrachten seien, ohne dass es auf alle Nebenpunkte ankäme. Auch seien die Ausführungen des Gerichts zu dem geltend gemachten kartellrechtlichen Schadenseratzanspruch nicht überzeugend. Es handele sich vorliegend um einen Fall sogenannter "sortimentsbedingter Abhängigkeit". Die Klägerin beantragt, das am 26.01.2005 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.937,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszins aus 8.081,05 EUR seit dem 05.04.2003 und aus 99.856,68 EUR seit dem 12.05.2003 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ergänzt ihr Vorbringen erster Instanz und schließt sich im übrigen den Ausführungen der angefochtenen Entscheidung an. Sie rügt das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18.10.2005 als verspätet und hält es überdies für nicht ausreichend substantiiert. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Ihr steht weder aus § 326 Abs. 1 BGB a.F. - diese Vorschrift ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anwendbar, weil der von der Klägerin behauptete Vertrag vor dem 1. Januar 2002 zustande gekommen sein soll - noch aus § 33 Satz 1 GWB ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. 1. Ein Schadensersatzanspruch aus § 326 Abs.1 BGB a.F. scheitert daran, dass die Beklagte mit der Übergabe und Übereignung von 200 t Schmierstoff der Sorte T. Quarz 9000 und T. Quarz 7000 nicht gemäß § 286 Abs. 1 BGB in Verzug geraten ist. Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über die genannte Menge Schmierstoff nicht zustande gekommen (§ 433 BGB). a. Aus dem mit der Klageschrift vorgelegten Schriftwechsel der Parteien aus April/Mai 2001 ergibt sich eine Einigung der Parteien im Sinne von § 433 BGB nicht. Die Klägerin hat das mit Telefax vom 10.05.2001 erklärte Angebot der Beklagten nicht angenommen. aa. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben der Beklagten vom 23.04.2001 ist kein bindendes Angebot gemäß § 145 1. Hs. BGB. Zwar hat die Beklagte der Klägerin darin die Lieferung der Schmierstoffe T. Quartz 9000 SAE 5W40 und T. Quartz 7000 SAE 10W40 zu bestimmten Preisen angeboten. Sie hat die Bindungswirkung dieses Angebotes aber gemäß § 145 letzter Hs. BGB wirksam ausgeschlossen, indem sie das Angebot insgesamt als "freibleibend" bezeichnet hat. Der Antragende kann die Bindungswirkung seines Angebots durch eine sog. Freiklausel ausschließen. Bezieht sich die Freiklausel auf das gesamte Angebot, indem es als freibleibend oder unverbindlich bezeichnet wird, ist die Erklärung in der Regel nicht als Antrag, sondern als eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes aufzufassen (BGH NJW 1996, 919, 920; Bork in Staudinger, § 145 Rn. 30; Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 145 Rn. 4). Das Schreiben der Beklagten trägt die Überschrift "freibleibendes Angebot". Anhaltspunkte dafür, dass es sich aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers dennoch um ein bindendes Angebot handelt, sind weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte in ihrem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass bei Abschluss eines Vertrages noch eine Verständigung über eine Preisgleitklausel zu erzielen sei, mithin die Annahme ihres Angebotes durch ein einfaches Ja also gar nicht erfolgen konnte. bb. Das mit Schreiben vom 03.05.2001 erklärte Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Kaufvertrages über die Lieferung von 200 t Schmierstoff zu den einzelnen dort aufgeführten Konditionen hat die Beklagte nicht angenommen. (1) Eine konkludente Annahme dieses Angebotes durch die Beklagte kann nicht in der am 08.05.2001 erfolgten Lieferung von 21.280 Litern T. Quartz 9000 und 4.992 Litern T. Quartz 7000 gesehen werden. Wie sich aus den vorgelegten Rechnungen der Beklagten (Nr. 150489 und Nr. 150490) vom 08.05.2001 ergibt, lag dieser Lieferung eine Bestellung der Klägerin vom 27.04.2001 zu Grunde. Die Bestellung ist also zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Klägerin das hier in Rede stehende Angebot vom 03.05.2001 noch gar nicht abgegeben hatte. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers konnte die Lieferung vom 08.05.2001 daher nicht als Annahme des Angebotes vom 03.05.2001 verstanden werden. Dies gilt um so mehr, als die in der Rechnung vom 08.05.2001 abgerechneten Preise zumindest teilweise nicht mit denen übereinstimmen, die im Angebot der Klägerin enthalten sind. So sind 480 Liter T. Quartz 9000 5W40 und 832 Liter T. Quartz 9000 5W30 mit jeweils 257,00 DM/100 l berechnet, während die Preise laut Angebot der Klägerin vom 03.05.2001 bei 216,00 DM/100 l bzw. 242,00 DM/100 l liegen. (2) Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin vom 03.05.2001 nicht mit Telefax vom 10.05.2001angenommen, so dass es gemäß § 146 BGB erloschen ist. Die Beklagte hat dem Angebot nicht vorbehaltslos zugestimmt, da sie eine andere als die im Angebot der Klägerin enthaltene Preisklausel vereinbaren wollte. Während die Preisklausel im Angebot der Klägerin lautet, "Preisveränderungen +/- werden nur aufgrund von internationalen Rohstoffpreiserhöhungen (Basisöl - S./E. -, Additive - E. P./A. - oder Gebinde) durchgeführt", hat die von der Beklagten in ihrem Telefax vom 10.05.2001 vorgeschlagene Preisklausel folgenden Inhalt: "Preisveränderungen +/- werden aufgrund des maßgeblichen innerdeutschen Wettbewerbs (A., E., S./D., M.), und zwar als Durchschnittswert dieser Gesellschaften durchgeführt". Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang eine Annahme ihres Angebotes vom 03.05.2001 nicht daraus herleiten, dass der letzte Satz im Telefax der Beklagte lautet: "Damit gilt dieser Auftrag als bestätigt". Wird ein Vertragsangebot - so wie hier - mit einer Änderung angenommen, gilt dies gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebotes verbunden mit einem neuen Antrag, wobei gleichgültig ist, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Änderung handelt (BGH NJW 2001, 222). Die Wirkung von § 150 Abs. 2 BGB tritt ein, ohne dass dies dem Erklärenden bewußt sein muss (OLG Hamm NJW-RR 1996, 1454). Soweit sich die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 18.10.2005 unter Hinweis auf ein Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW 1977, 1015 f.) einen Handelsbrauch im Mineralölhandel behauptet, wonach Verträge bereits nach Einigung über die wesentlichen Punkte als abgeschlossen gelten, ohne dass es auf alle Nebenpunkte ankäme, ist dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen nicht nur gemäss § 531 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Es ist auch nicht ausreichend substantiiert und daher unbeachtlich. Die zitierte Entscheidung betrifft allein Handelsbräuche im internationalen Mineralölhandel. Ob diese Handelsbräuche auch im nationalen Mineralölhandel gelten, insbesondere aufgrund welcher Tatsachen von dem Bestehen eines solchen Handelsbrauchs auszugehen ist, trägt die Klägerin nicht vor. cc. Enthält somit das Telefax der Beklagten vom 10.05.2001 gemäß § 150 Abs. 2 BGB ein neues Vertragsangebot, hätte es einer Annahme dieses Angebotes durch die Klägerin bedurft. An einer Annahme fehlt es jedoch, so dass das Angebot der Beklagten gemäß § 146 BGB erloschen ist. Innerhalb der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB hat die Kläger weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten die Annahme des Angebotes erklärt. Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Die gesetzliche Annahmefrist setzt sich aus der Zeit für die Übermittlung des Antrages an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie aus der Zeit für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden zusammen (BGH NJW 1996, 921). Da das Angebot der Beklagten im wesentlichen mit dem Angebot der Klägerin übereinstimmte und sich die Klägerin nur Gedanken über die Preisklausel zu machen hatte, betrug die Annahmefrist nur wenige Tage, allenfalls 2 bis 3 Wochen. Dass zwischen den Parteien innerhalb dieser Zeitspanne irgendein Kontakt stattgefunden hat, ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nicht und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Auch ihr Schweigen kann nicht ausnahmsweise als Annahme gewertet werden. (1) Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben sind nicht anwendbar. Im Handelsverkehr gilt der Grundsatz, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Widerspricht er nicht, ist der Vertrag mit dem aus dem Bestätigungsschreiben ersichtlichen Inhalt verbindlich, es sei denn, dass der Bestätigende das Verhandlungsergebnis bewusst unrichtig wiedergegeben hat oder das Bestätigungsschreiben inhaltlich so weit von dem Verhandlungsergebnis abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen konnte. Die lediglich widerspruchslose Hinnahme einer modifizierten Auftragsbestätigung enthält hingegen noch keine stillschweigende Annahmeerklärung. Die Vertragspartei, die mit diesem Schreiben eine von den Vorstellungen des anderen Teiles abweichende Ausgestaltung des Vertrages erstrebt, weiß, dass der Vertragsgegner - anders als beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben - vertraglich noch nicht gebunden ist, kann also schon aus diesem Grund nicht damit rechnen, dass in dem bloßen Schweigen zugleich ein Einverständnis mit der Inhaltsänderung zum Ausdruck kommt (BGH DB 1977, 1311; Heinrichs in Palandt, aaO., § 148 Rn. 8 u. 12 jeweils m.w.Nachw.). Bei dem Telefax der Beklagten vom 10.05.2001 handelt es sich um eine modifizierte Auftragsbestätigung und nicht um ein Bestätigungsschreiben. Während das Bestätigungsschreiben den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits geschlossenen Vertrages wiedergebt, ist die schriftliche Auftragsbestätigung die schriftliche Annahme eines Vertragsangebotes und zwar in der Regel eine Annahme unter Änderung gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Für die Abgrenzung ist entscheidend, ob das Schreiben nach seinem Inhalt den Vertrag erst zustande bringen oder das Ergebnis früherer Verhandlungen verbindlich festlegen soll. Aus dem Inhalt des in Rede stehenden Telefax der Beklagten ergibt sich, dass hierdurch erst ein Vertrag zustande kommen sollte und nicht der Inhalt eines bereits geschlossenen Vertrages bestätigt wird. Aus der gewählten Formulierung wird deutlich, dass nach Ansicht der Beklagten ein Vertragsschluss noch der Zustimmung der Klägerin bedurfte, also bisher ein Vertrag noch nicht zustande gekommen war. Die Beklagte wollte mit der Klägerin eine andere als die von dieser vorgeschlagene Preisklausel vereinbaren. Sie erwartete hierzu eine noch zu erklärende Zustimmung der Klägerin, denn der vorletzte Satz ihres Schreibens lautet: "Wir sind sicher, dass auch diese Preisklausel Ihre Zustimmung findet". Sie brachte damit die ihrer Meinung nach berechtigte Erwartung zum Ausdruck, dass die Klägerin dem um die Preisklausel modifizierten und im letzten Satz des Schreibens bestätigten Auftrag zustimmen wird. (2) Das Schweigen der Klägerin auf das modifizierte Angebot der Beklagten ist auch nicht ausnahmsweise nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Annahme zu werten. Schweigen gilt auch im kaufmännischen Verkehr, abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Sonderfall des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, grundsätzlich nicht als Zustimmung, sondern als Ablehnung. Nur ausnahmsweise bei Vorliegen ganz besonderer Umstände kann es als Zustimmung gewertet werden (BGH DB 1956, 474; BGH NJW 1995, 1671, 1672). Dies ist der Fall, wenn nach den Grundsätzen des redlichen Geschäftsverkehrs der Erklärungsempfänger eine konkrete Rechtspflicht zu widersprechen, jedenfalls zur Anmeldung von Vorbehalten hat, so dass der Erklärende bei deren Ausbleiben darauf vertrauen darf, sein Geschäftspartner sei mit seiner Offerte einverstanden (BGH NJW 1981, 43 f.; Heinrichs in Palandt, aaO., Einf.v. § 116 Rn. 10). Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor. Insbesondere reicht hierfür nicht aus, dass die Beklagte nur bezüglich der Preisklausel mit dem Angebot der Klägerin nicht einverstanden war. Zwar wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass bei einer nur unwesentlichen Änderung in der modifizierten Annahmeerklärung das Schweigen ausnahmsweise als Zustimmung gelten kann (Piper in RGRK, BGB, 12. Aufl., § 150 Rn. 2, § 147 Rn. 6; Dilcher in Staudinger, § 150 Rn. 15; OLG Köln GRUR 1985, 148, 149; LG Gießen NJW-RR 1997, 1210). Von einer unwesentlichen Änderung kann aber dann nicht mehr ausgegangen werden, wenn hiervon das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betroffen ist. Dies ist aber gerade bei Ergänzungen oder Abweichungen der Fall, die sich - so wie hier die Preisklausel - auf den Preis beziehen (vgl. LG Gießen NJW-RR 1997, 1210 unter Hinweis auf das UN-Kaufrecht) b. Es bedarf keiner Ausführungen dazu, ob in dem zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und Herrn R. von der Beklagten geführten Telefongespräch am 29.10.2001 ein Kaufvertrag über 200 t Schmieröl zustande gekommen ist. Die Klägerin hat in der Berufungsschrift ausdrücklich klargestellt, dass sie auf diesen Sachverhalt ihre Schadensersatzklage nicht stützt, weil - so schon ihr erster Instanz Vortrag - am 29.10.2001 nur über den Kauf weiterer 400 t Schmieröl verhandelt worden ist. 2. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt nicht aus § 33 i.V.m. §§ 19, 20 oder 21 GWB. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht ansatzweise zu entnehmen, dass es sich bei der Lieferverweigerung der Beklagten um ein kartellrechtswidriges Verhalten handelt. Es fehlt bereits substantiierter Vortrag zur Marktstellung der Beklagten. Zwar hat die Klägerin in erster Instanz unter Bezugnahme auf das von der M. M. V. GmbH gegen die Beklagte geführte Verfahren (Az: 34 O (Kart) 88/02 LG Düsseldorf) pauschal eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten "im Bereich der Belieferung von C.- und P.-Werkstätten" behauptet. Trotz des gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2004 hat die Klägerin ihren Vortrag nicht ergänzt, so dass sie ihrer aus § 138 ZPO folgenden Darlegungslast nicht nachgekommen und ihr Vortrag nicht schlüssig ist. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Zur Zulassung der Revision gemäss § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Wert des Berufungsverfahrens: 107.937,03 EUR.

Ende der Entscheidung