Judicialis Rechtsprechung

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 28. Juni 2006 verkündete Teil-Urteil des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 111.688,62 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2004 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte zu jeweils 50 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und die Beklagte die Vollstreckung der Klägerin jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

V.

Wert des Berufungsverfahrens: 227.274,01 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht der Fa. B. D. S. GmbH (nachfolgend: Fa. B.) auf Rückzahlung von Nutzungsentgelten für die Überlassung von Teilnehmerdaten für das Vertragsjahr 2002/2003 in Anspruch.

Die Klägerin betreibt einen Auskunftsdienst und gibt darüber hinaus Telefonverzeichnisse in Print- und elektronischen Medien heraus.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin des ehemaligen Monopolunternehmens D. T.. Sie betreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein Teilnehmernetz und ist auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmernetzanschlüssen marktführend. Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Telefondienst- und Teilnehmernetzbetreiberin erhebt und verwaltet sie Kundendaten, die sie für die Erbringung ihrer Dienstleistungen und deren Abrechnung benötigt. Es handelt sich hierbei vornehmlich um den Namen, die Anschrift und die Telefonnummer des Kunden (sog. Basisdaten), weitere Zusatzdaten (z.B. Beruf, Branche) sowie andere notwendige Vertragsdaten. Diese Kundendaten verwaltet die Beklagte in ihrer Datenbank A.. Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine Datenbank mit Namen D., die sie zu dem Zweck aufgebaut hat, Teilnehmerdaten für Verzeichnis- und Auskunftsdienste bereitstellen zu können. In D. enthalten sind die Kundenteilnehmerdaten aus A., soweit die Kunden einer Aufnahme ihrer Daten in ein Teilnehmerverzeichnis nicht widersprochen haben, sowie sog. Carrier. Hierbei handelt es sich um Kundendaten, die von Wettbewerbern der Beklagten zur Verfügung gestellt werden, die selbst kein eigenes Teilnehmerverzeichnis herausgeben oder keinen eigenen Auskunftsdienst betreiben. Als Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit bietet die Beklagte die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten überdies Herausgebern und Verlegern von Telekommunikationsverzeichnissen und Auskunftsdiensten an. Über Tochtergesellschaften ist die Beklagte gleichfalls als Auskunftsdienstleister und Herausgeberin von Telefonverzeichnissen tätig.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 15.04.1999 einen Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten, den die vertragsschließenden Parteien Ende des Jahres 2001 hinsichtlich der in § 4 des Vertrages vorgesehenen Entgeltvereinbarung abänderten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Vertragsänderung vom 16./22.11./06.12.2001 (Bl. 16-18 GA) Bezug genommen.

Im Mai 2002 erhielt die Klägerin von der Beklagten die Teilnehmerdaten für das Vertragsjahr 2002/2003, das vom 01.08.2002 bis zum 31.07.2003 lief. Hiefür berechnete die Beklagte unter dem 21.05.2002 ein (vorläufiges) Mindestentgelt in Höhe von 438.991,98 € incl. MwSt.. Die Klägerin zahlte hierauf lediglich einen Betrag von 298.050,00 €. Dies nahm die hiesige Beklagte zum Anlass, die Klägerin im Juli 2003 vor dem Landgericht Bonn auf Zahlung restlicher 140.942,00 € in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin verteidigte sich gegen die Klage, indem sie vorrangig das berechnete Entgelt als überhöht kritisierte und hilfsweise mit etwaigen Schadensersatzansprüchen wegen Mängel der überlassenen CDs aufrechnete. Der Rechtsstreit endete durch Abschluss eines Prozessvergleichs am 11.12.2003. Die hiesige Klägerin verpflichtete sich "zur Abgeltung aller Ansprüche, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind", an die Beklagte einen Betrag von 80.000 € nebst Zinsen zu zahlen.

Im September 2002 hatte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Verfahren wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20 GWB) wegen überhöhter Entgelte für die Datenüberlassung eingeleitet. Das Verfahren wurde im September 2003 eingestellt, nachdem sich die Beklagte damit einverstanden erklärt hatte, ab dem 01.01.2003 der Berechnung der Entgelte nur noch jährliche Gesamtkosten von maximal 49 Mio. Euro anstelle von bisher 89,9 Mio. Euro zu Grunde zu legen.

Die Fa. B. schloss mit der Beklagte am 08.09.2000 einen Datenüberlassungsvertrag, der zum 31.09.2003 endete. Die Teilnehmerdaten für das Vertragsjahr 2002/2003 erhielt die Fa. B. im September 2002. Die Beklagte berechnete hierfür unter dem 25.09.2002 ein (vorläufiges) Mindestentgelt in Höhe von 375.513,48 € zzgl. MwSt., das die Fa. B. in vollem Umfang bezahlte. Unter dem 14.10./18.10.2004 schloss die Klägerin mit der Fa. B. eine Abtretungsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

"Hiermit tritt B. an k. sämtliche Ansprüche ab, die B. gegen die D. T. AG (D.) wegen unterlassener Weitergabe von Preissenkungen betreffend die Mindestentgelte für Datennutzungen besitzt. Es handelt sich dabei um Preissenkungen, die zwischen D., dem Bundeskartellamt und der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post im Jahr 2003 (rückwirkend) für die Zeit ab dem 01.01.2003 vereinbart wurden. .... "

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die in Fotokopie bei den Akten befindliche Abtretungsvereinbarung (Bl. 33 GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 227.274,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 115.585,38 € seit dem 24.08.2004 und aus einem weiteren Teilbetrag von 111.688,63 € seit dem 15.12.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an sie 688.316,52 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Teil-Urteil vom 28.06.2006 die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe aus eigenem Recht ein Anspruch auf Zahlung von 115.585,38 € nicht zu. Der vor dem Landgericht Bonn am 11.12.2003 geschlossene Vergleich stehe einer Rückforderung des gezahlten Nutzungsentgelts, sei es auf der Grundlage eines vertraglichen oder eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs, entgegen. Ob der Vergleich unwirksam oder gemäß § 313 BGB anzupassen sei, sei nicht im vorliegenden, sondern in dem Rechtsstreit zu klären, in dem er abgeschlossen worden sei. Auch aus abgetretenem Recht der Fa. B. könne die Klägerin die Beklagte nicht auf Zahlung in Anspruch nehmen. Zwar sei die Abtretungsvereinbarung wirksam, jedoch sei nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung nur der Anspruch wegen unterlassener anteiliger Weitergabe der Preissenkung ab dem 01.01.2003 und nicht auch ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch wegen (Teil-)Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung abgetreten worden. Ein Anspruch der Fa. B. gegen die Beklagte wegen unterlassener Weitergabe der Preissenkung bestehe indes aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das am 28. Juni 2006 verkündete Teil-Urteil des Landgerichts Köln abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 227.274,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 115.585,38 € seit dem 24.08.2004 und aus einem weiteren Teilbetrag von 111.688,63 € seit dem 15.12.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie ist in Höhe von 111.688,62 € begründet; im übrigen indes unbegründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus eigenem Recht keinen Anspruch auf Zahlung von 115.585,38 €. Sie kann von der Beklagten in dieser Höhe nicht die Rückzahlung von Entgelten beanspruchen, die sie für die Überlassung von Teilnehmerdaten für das Vertragsjahr 2002/2003 an die Beklagte gezahlt hat.

Die Klägerin hat durch Abschluss des Prozessvergleichs vom 11.12.2003 vor dem Landgericht Bonn in dem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums (D. T. AG ./. K. GmbH, Az.: 14 O 103/03, LG Bonn) auf etwaige Rückzahlungsansprüche wegen überhöhter Entgelte für das Vertragsjahr 2002/2003 verzichtet (§§ 779, 397 BGB). Der Vergleich enthält im Rahmen gegenseitigen Nachgebens einen Erlass etwaiger hierauf gerichteter Ansprüche der Klägerin.

a.

In Ziffer 1 des Prozessvergleichs vom 11.12.2003 verpflichtete sich die Klägerin, "zur Abgeltung aller Ansprüche, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind", an die Beklagte einen Betrag von 80.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Nach dem geltenden Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1201; OLG Köln MDR 2000, 140) ist diese Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass die Klägerin an die Beklagte für die im Vertragsjahr 2002/2003 überlassenen Teilnehmerdaten über den bereits geleisteten Betrag von 298.050,00 € hinaus weitere 80.000 € nebst Zinsen zahlt und damit gleichzeitig Rückforderungsansprüche der Klägerin wegen etwaig überhöhter Entgelte für diesen Zeitraum ausgeschlossen sind.

In dem Vorprozess ging es im Kern um die Frage, in welcher Höhe die Beklagte berechtigt ist, von der Klägerin eine Vergütung für die für das Vertragsjahr 2002/2003 überlassenen Teilnehmerdaten zu verlangen. Auf der Grundlage der in § 4 des Datenüberlassungsvertrages vereinbarten Entgeltregelung berechnete die Beklagte der Klägerin für das Vertragesjahr 2002/2003 unter dem 21.05.2002 einen Betrag von insgesamt 438.991,98 €, den die Klägerin jedoch nur teilweise bezahlte. Vorprozessual rechtfertigte sie die Kürzung des Rechnungsbetrages in Höhe von 140.942,00 € damit, dass ihr durch fehlerhafte oder verspätet gelieferte Daten Kosten in erheblicher Höhe entstanden seien. Im Rahmen des Prozesses verteidigt sie sich aber vorrangig damit, dass das verlangte Entgelt um ca. 45 % überhöht sei, nur hilfsweise erklärte sie die Aufrechnung mit etwaigen Schadensersatzansprüchen wegen Schlechtleistungen der Beklagten (Seite 2 der Klageerwiderung vom 02.10.2003, Bl. 125 Anlagen-Ordner). Auf mehr als acht Seiten ihrer Klageerwiderung stellte die Klägerin in Abrede, dass das von der Beklagten verlangte Entgelt den Anforderungen von § 12 TKG a.F. genüge, wonach nur ein angemessenes Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten beansprucht werden könne. Sie verwies in diesem Zusammenhang auf das vom Bundeskartellamt im September 2002 gegen die Beklagte eingeleitete Verfahren wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss §§ 19, 32 GWB i.V.m. § 12 TKG, das nur deshalb eingestellt worden sei, weil sich die Beklagte bereit erklärt habe, ab dem 01.01.2003 bei ihrer Kostenkalkulation jährliche Gesamtkosten von 49 Mio. € anstelle von bisher 89 Mio. € zu Grunde zu legen. Entsprach das von der Beklagten für das Vertragsjahr 2002/2003 verlangte Entgelte nicht den Anforderungen des § 12 TKG, war die in § 4 des Datenüberlassungsvertrages enthaltene Entgeltvereinbarung (teilweise) gemäß § 134 BGB nichtig und die Zahlungsklage unbegründet. Das Interesse der Parteien war also gerade auf die Klärung der Frage gerichtet, ob die Entgeltforderung der Beklagten der Höhe nach berechtigt war. Die Wirksamkeit der Entgeltvereinbarung ist ausdrücklich zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden und hätte im Rahmen des Vorprozesses ohne den Abschluss des Vergleichs geklärt werden müssen. Wenn sich die Klägerin nun im Rahmen des Vergleichs damit einverstanden erklärt, an die Beklagte zum Ausgleich der streitgegenständlichen (Rest-)Forderung über den vorprozessual geleisteten Betrag hinaus weitere 80.000 € zu zahlen, bringt sie damit zum Ausdruck, für das Jahr 2002/2003 auf den Einwand einer überhöhten Vergütung und damit gleichzeitig auch auf etwaige hierauf gestützte Rückforderungsansprüche zu verzichten. Die Ungewissheit, in welcher Höhe die Entgeltforderung der Beklagten tatsächlich berechtigt ist, sollte durch den Vergleich beseitigt werden. Die Beklagte wollte und durfte sich daher darauf verlassen, dass mit Zahlung weiterer 80.000 € durch die Klägerin die Angelegenheit, d.h. die Vergütung der Datenüberlassung für das Vertragsjahr 2002/2003 erledigt ist und sie sich diesbezüglich zukünftig keinen Rückforderungsansprüchen wegen einer überhöhten Vergütung ausgesetzt sieht.

b.

Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend macht, der Prozessvergleich sei nicht wirksam, hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass diese Frage durch Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits und nicht im Rahmen des hiesigen Verfahrens zu klären ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verfahren, in dem der Prozessvergleich geschlossen worden ist, grundsätzlich dann fortzusetzen, wenn die Wirksamkeit des Prozessvergleichs angegriffen und damit seine den Prozess beendende Wirkung in Frage gestellt ist (BGHZ 87, 227 m.w.Nachw.). Eine Ausnahme gilt dann, wenn in dem Prozessvergleich auch Ansprüche geregelt werden, die ausschließlich Gegenstand eines anderen zwischen den Parteien schwebenden Rechtsstreits waren und ausschließlich die Unwirksamkeit dieser über den Streitgegenstand hinausgehenden Regelung geltend gemacht wird (BGHZ 87, 227). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin stellt die prozessbeendende Wirkung des Vergleichs und nicht eine über den Streitgegenstand hinausgehende Regelung in Frage. Eine solche Regelung enthält der Vergleich vom 11.12.2003 nicht. Der Streit geht gerade darum, in welcher Höhe der Beklagten ein Entgelt für die im Vertragsjahr 2002/2003 überlassenen Teilnehmerdaten gegen die Klägerin zusteht.

2.

Die Klägerin steht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. B. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. HS BGB ein Anspruch auf Zahlung von 111.688,62 € zu.

a.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts umfasst die Abtretungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Fa. B. vom 14./18.10.2004 (Bl. 33 GA) auch gesetzliche Ansprüche der Fa. B. gegen die Beklagten wegen etwaiger Teilnichtigkeit der Entgeltvereinbarung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages, die der Höhe nach auf die Differenz zwischen den von der Beklagten vereinnahmten und der vom Bundeskartellamt ab dem 01.01.2003 für zulässig erachteten Preise beschränkt sind.

Zu diesem Ergebnis führt eine Auslegung der Abtretungsvereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB.

aa.

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung wird nicht zwischen Ansprüchen unterschieden, die sich aus dem Datenüberlassungsvertrag ergeben, und solchen, die aus allgemeinen Rechtsvorschriften, hier insbesondere aus ungerechtfertigter Bereichung folgen. Es ist vielmehr von "sämtlichen", d.h. nach allgemeinem Sprachverständnis von allen in Betracht kommenden Ansprüchen die Rede, die der Fa. B. gegen die Beklagte zustehen, weil sie für die überlassenen Daten höhere Preise berechnet hat, als es das Bundeskartellamt im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 19, 20 GWB i.V.m. § 12 TKG für den Zeitraum ab dem 01.01.2003 für zulässig erachtet hat. Für eine Beschränkung der Abtretung auf vertragliche Anspruchsgrundlagen spricht auch nicht die nähere Beschreibung der abgetretenen Ansprüche. Nach dem Wortlaut der Erklärung werden all die Ansprüche abgetreten, die der Fa. B. gegen die Beklagte "wegen unterlassener Preissenkungen betreffend die Mindestentgelte für Datennutzungen" zustehen. Um welche Preissenkungen es sich handelt, wird anschließend unter Bezugnahme auf das gegen die Beklagte eingeleitete Preismissbrauchsverfahren näher erläutert. Es ging den vertragsschließenden Parteien also um Rückzahlungsansprüche der Fa. B. gegen die Beklagte wegen vermeintlicher Überzahlung der tatsächlich für die Datenüberlassung ab dem 01.01.2003 geschuldeten Entgelte. Hierbei kann es sich um vertragliche, aber genauso gut auch um gesetzliche Ansprüche handeln.

Gegen eine Beschränkung der Abtretungsvereinbarung auf vertragliche Ansprüche sprechen neben dem Wortsinn auch die Begleitumstände und die Interessenlage. Nach dem in erster Instanz unstreitigen Vortrag haben sich die Klägerin und die Fa. B. bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung keine Gedanken darüber gemacht, aus welchem Rechtsgrund die Rückforderung überzahlter Entgelte gerechtfertigt sein könnte, so dass der Wille, bei der Abtretung nach Anspruchsgrundlagen zu trennen, schon in tatsächlicher Hinsicht gar nicht vorhanden war. Anlass für die Abtretungsvereinbarung war ein außergerichtlicher Vergleich über Regressansprüche der Klägerin gegen die Fa. B.. Die Abtretung erfolgte zur Abgeltung dieser Regressansprüche, weshalb es den vertragsschließenden Parteien vor allem um die Werthaltigkeit der abgetretenen Ansprüche und nicht darum ging, aus welchem Rechtsgrund sie gerechtfertigt sein könnten (Bl. 516). Soweit die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz bestreitet (vgl. Bl. 852 GA), ist dieses Bestreiten verspätet. Für eine Zulassung dieses neuen Verteidigungsmittels gemäß § 531 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung.

bb.

Aus dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung ergibt sich ferner mit der für eine wirksamen Abtretung erforderlichen Bestimmtheit, dass der Rückforderungsanspruch der Fa. B. wegen Zahlung überhöhter Mindestentgelte nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien in zeitlicher Hinsicht und auch der Höhe nach beschränkt ist. Die in der Abtretungsvereinbarung angesprochenen und von der Beklagten nicht umgesetzten Preissenkungen werden weiter danach konkretisiert, dass es sich um die Preissenkungen handelt, "die zwischen D., dem Bundeskartellamt und der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post im Jahr 2003 (rückwirkend) für die Zeit ab dem 01.01.2003 vereinbart wurden". Hieraus folgt zum einen, dass sich der Rückforderungsanspruch nur auf den Vertragszeitraum ab dem 01.01.2003 (bis zur Beendigung des Datenüberlassungsvertrages zum 30.09.2003) bezieht. Zum anderen folgt hieraus, dass der Anspruch der Höhe nach beschränkt ist auf die Differenz zwischen dem tatsächlich von der Fa. B. für diese Zeitspanne (01.01. - 31.09.2003) gezahlten Nutzungsentgelt und dem Entgelt, dass auf der Grundlage der vom Bundeskartellamt für zulässig erachteten Kostenkalkulation zu zahlen wäre.

b.

Die Beklagte hat von der Fa. B. für die im September 2002 überlassenen Teilnehmerdaten jedenfalls einen Betrag von 111.688,63 € ohne Rechtsgrund erlangt.

Die Beklagte hat der Fa. B. gemäß § 4 des geschlossenen Datenüberlassungsvertrages für das Vertragsjahr 2002/2003 gemäß Rechnung vom 25.09.2002 einen Betrag von 375.513,48 € zzgl. 16 % MwSt. berechnet. Diesen Betrag hat die Fa. B. an die Beklagte gezahlt.

Jedoch ist die Zahlung in Höhe von 96.283,30 € zzgl. 16 % MwSt., also in Höhe von 111.688,62 €, ohne Rechtsgrund erfolgt.

Die in § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 08.09.2000 enthaltene Entgeltvereinbarung ist gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (nachfolgend: TKG a.F.) zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überschritten wird.

aa.

Soweit § 12 TKG a. F. die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Nach § 12 TKG a.F. hat sich das Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren (Abs. 1 S. 2 TKG a.F.) bzw. sind die Teilnehmerdaten gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen (Abs. 2 TKG a.F.). Hieraus ergibt sich das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.

bb.

Die in § 4 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 12 TKG a.F., soweit die Beklagte der Fa. B. (auch) Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überlassen hat. Die Preisvereinbarung ist hinsichtlich dieser Daten nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes jeweils gekürzt um den Anteil der nur von ihr und ihren Tochtergesellschaften genutzten sog. Exklusivdaten einbezogen hat.

(1)

Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob die Fa. B., obwohl sie selbst keine Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, als Lizenznehmerin im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. zu behandeln ist. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, weil ihr die Teilnehmerdaten als Dritte im Sinne der Vorschrift zugänglich gemacht worden sind, hat dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. In beiden Fällen erfordert die Preisgestaltung eine Kostenorientierung. Zwar kann nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 TKG a.F. für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten an einen Dritten ein angemessenes Entgelt verlangt werden, während sich nur das von einem Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F. zu zahlende Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Dies bedeutet aber nicht, dass von dem Dritten der marktübliche Preis für die Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke verlangt werden kann, es also auf die tatsächlich für die Bereitstellung anfallenden Kosten nicht ankommt. Eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes "angemessenes Entgelt" kommt vielmehr zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006, KZR 29/05).

Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. In zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder nach der Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-04941, Tz. 30-32 - Quintero; EuGH, Urteil v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 - Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 - Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106 m.w.Nachw.).

Der in § 12 Abs. 2 TKG a.F. gewählte Begriff "angemessenes Entgelt" ist der Auslegung zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So kann die Höhe eines Entgelts dann angemessen sein, wenn sich der Preis im Rahmen dessen bewegt, was für die in Rede stehende Leistung als marktüblich angesehen wird. Der angemessene Preis kann aber auch derjenige sein, der sich an den Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ist aber der Wortlaut der Auslegung fähig, so ist § 12 Abs. 2 TKG a.F. mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II) richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich das Entgelt auch bei der Bereitstellung von Teilnehmerdaten an einen Dritten an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Nach dem Wortlaut der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer vereinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen". Eine Differenzierung nach der Art der Datenabnehmer ist nicht vorgesehen, so dass die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen lizenzierten Sprachtelefonieanbietern und sonstigen Dritten ein Verstoß gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II darstellt. Anders als die Beklagte meint, steht die vom nationalen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Differenzierung einer Auslegung nicht entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung einer nationalen Vorschrift geht es darum, der Verpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen und alle geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung der Richtlinie zu ergreifen. Der tatsächliche Wille des nationalen Gesetzgebers ist nicht maßgeblich. Ohne Erfolg macht die Klägerin darüber hinaus geltend, das Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Ein Verpflichtung der Beklagten wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Recht. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird daher nicht begründet (Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn. 111 m.w.Nachw.).

(2)

Das von der Beklagten verlangte Entgelt verstößt gegen den in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Kostenmaßstab, soweit es um die Bereitstellung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten geht. Die Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher unzulässig. Sie hat in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. einbezogen.

(a)

Der zwischen der Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst unstreitig (auch) die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F., so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob hierzu nur die sog. Basisdaten (Telefonnummer, Anschrift, Wohnort, Postleitzahl) zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind, oder ob hierzu auch sog. Zusatzdaten wie z.B. Beruf und Branche gehören (vgl. § 47 Abs. 2 TKG n.F.). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie der Fa. B. außer den sog. Carriern ausschließlich Zusatzdaten und keine Basisdaten überlassen hat. Überdies hat die BNetzA in ihrem Beschluss vom 17.08.2006 eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des Vertrages zur Überlassung von Teilnehmerdaten vorgenommen und festgestellt, dass allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen könnte, dass es sich um zusätzliche Daten handelt.

(b)

Die Beklagte hat die im Zusammenhang mit dem Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung sämtlicher Daten und damit auch für die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. einbezogen. Die Kosten für D. dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es die Überlassung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert.

Was unter den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. zu verstehen ist und ob hierzu insbesondere auch die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung einer Datenbank gehören, ist anhand der einschlägigen Richtlinienvorschrift zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG, soweit er vorsieht, dass Dritten Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, so auszulegen, dass Dritten nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden kann und für zusätzliche Daten, die den Dritten nicht zur Verfügung gestellt werden müssen, nur die zusätzlichen Kosten, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, abverlangt werden können (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227).

Die Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. gehören nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten Entscheidung in Verbindung den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbunden sind (bzw. mit der Erhebung und Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis ausgeschlossenen Informationen, Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts), anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn. 39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).

Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege der Datenbank D., insbesondere mit der Implementierung und Pflege der Teilnehmerdaten aus A., den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind, nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F.. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank D. ist zuvorderst eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus A. übernommenen Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es werden nur die Daten aus A. in D. übertragen und dort aktualisiert, deren Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 89 Abs. 8 TKG a.F. unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse sowohl hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch hinsichtlich der Form der Veröffentlichung (Printmedien, Datenträger usw.) dem Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter gemäß § 21 Abs. 1 TKV verlangen kann, dass seine Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: D.) eine Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die Klägerin außerdem Informationen in D. einpflegt und verwaltet, die über die von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -, haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Datenüberlassung (§ 12 TKG a.F.) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer eigenen bzw. von ihren Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen und Anbieterin von Auskunftsdiensten. Hierfür benötigt sie nicht nur die über die Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in D. eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von ihrem eigenen Auskunftsdienst und Herausgebern des Teilnehmerverzeichnisses genutzt werden können.

Die Kosten der Datenbank D. sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten, weil die Beklagte gemäß § 12 TKG a.F. verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten in "kundengerechter Form" zur Verfügung zu stellen. Die gesetzliche Verpflichtung, die Daten in kundengerechter Form zugänglich zu machen, ist schon dann erfüllt, wenn die Daten dem nachfragenden Interessenten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Datenbank übernommen und weiterverarbeitet werden können (BGH Urteil vom 11.07.2006, Az.: KZR 29/05, Umdruck Seite 8 m.w.Nachw.). Eine über die Bereitstellung weiterverarbeitungsfähiger Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht nicht. Die Beklagte geht also über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten - zusammen mit anderen Daten - in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank überlässt. Der nach § 12 TKG a.F. Verpflichtete kann sich aber nicht der dort vorgesehenen Preisbegrenzung dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet (BGH aaO., Umdruck Seite 11).

(c)

Ein solches Verständnis von § 12 TKG a.F. ist auch mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.

(aa)

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei D. um eine dem Sonderrechtsschutz des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt § 12 TKG a.F. dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 12 TKG a.F. dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst noch durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Beklagte nicht unverhältnismäßig belastet. Sie erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.

(bb)

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 12 TKG a.F. folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Klägerin hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

cc.

Ist somit die Entgeltvereinbarung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages teilweise nichtig, ist der geltend gemachte Anspruch der Fa. B. aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 111.688,62 € begründet. Insoweit kann dahin stehen, welches Entgelt die Fa. B. bei Beachtung der in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Preisregulierung für die für das Vertragsjahr 2002/2003 insgesamt überlassenen Daten zu zahlen hat. Die Beklagte ist bereits dann um einen Betrag von 111.688,62 € rechtgrundlos bereichert, wenn sie ihrer Entgeltberechnung auf der Grundlage der vom Bundeskartellamt vorgeschlagenen und von ihr akzeptierte Reduzierung der Gesamtkosten auf 49 Mio. Euro vorgenommen hätte. Da das Bundeskartellamt die Kosten der Datenbank D. insgesamt für umlagefähig gehalten hat, ist die Beklagte erst Recht in der genannten Höhe ungerechtfertigt bereichert, wenn für die Überlassung der Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F. die Kosten der Datenbank nicht berücksichtigt werden dürfen.

Die Beklagte ist auch in Höhe der geltend gemachten Umsatzsteuer ungerechtfertigt bereichert. Zwar hat sie die Umsatzsteuer zwischenzeitlich an den Staat abgeführt. Jedoch kann sie sich nicht mit Erfolg auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Anstelle des von der Fa. B. ohne Rechtsgrund vereinnahmten und an den Staat abgeführten Mehrwertsteuerbetrages steht ihr gemäß § 37 Abs. 2 AO i.V.m. §§ 14 c Abs. 1 Satz 1 und 2 , 17 Abs. 1 UStG ein Erstattungsanspruch gegen den Staat zu, dessen Wert sie an die Klägerin herauszugeben hat.

Die in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 24.04.2007 zitierten Urteile des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1972 und 1980 sind nicht einschlägig, weil sie auf altem Umsatzsteuerrecht basieren und dementsprechend nicht die mit Wirkung zum 01.01.2004 eingeführte Vorschrift des § 14 c UStG berücksichtigen.

c.

Der Anspruch der Fa. B. ist nicht verjährt.

Der dreijährige Verjährungsfrist (§§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB) ist wirksam durch Erhebung der Klage gemäss (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) gehemmt worden.

Die Verjährungsfrist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB frühestens Ende des Jahres 2002 zu laufen. Ungeachtet der Kenntnis der Fa. B. von den anspruchsbegründenden Tatsachen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) ist ihr Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung frühestens im Zeitpunkt der Leistung, hier also bei Bezahlung der Rechnung der Beklagten im September 2002, entstanden. Die Zustellung der vorliegenden Klage erfolgte am 15.12.2004 und damit weit vor Ablauf der Verjährungsfrist zum 31.12.2005.

3.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

V.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO i.V.m. § 39 Abs. 2 GKG n.F..

Ende der Entscheidung