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Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (DVBl 2003, 185), wonach die Strafbarkeit nach § 92 I Nr. 1 AuslG ausscheidet, wenn der Strafrichter in eigenständiger Prüfung zum Ergebnis gelangt, der Angeklagte habe im Tatzeitraum - auch unbeschadet der Stellung eines Antrages - einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gehabt, ist auf die Frage einer Strafbarkeit nach § 92 II Nr. 1 b und gem. § 92 I Nr. 2 AuslG zu übertragen.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

1 Ss 133/03

Entscheidung vom 13. August 2003

In der Strafsache

...

wegen unerlaubten Aufenthalts in der BRD,

hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.11.2002 durch die Richter ..... am 13. August 2003 beschlossen:

Tenor:

Das Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten durch Urteil vom 4.9.2002 wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz kostenpflichtig zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und diese in der Berufungshauptverhandlung auf das Strafmaß beschränkt.

Das Berufungsgericht hat damit folgenden Sachverhalt als rechtskräftig festgestellt:

"Der Angeklagte ist abgelehnter Asylbewerber. Er wurde am 30.9.1993 mit unbefristeter Wirkung aus dem Bundesgebiet abgeschoben. Letztmals war er bis zum 11.3.2002 im Besitz einer Duldung. Nach Ablauf dieser Duldung verblieb er in der Zeit vom 12.3.2002 bis zu seiner letztmaligen Festnahme am 14.7.2002 im Bundesgebiet, ohne über eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung und ohne über einen gültigen nationalen Pass oder Ausweisersatz zu verfügen. Er unternahm keinerlei Anstrengungen mehr, seinen ausländerrechtlichen Status zu legalisieren.

Es steht damit rechtskräftig fest, daß der Angeklagte sich durch sein Verhalten des unerlaubten Aufenthaltes im Bundesgebiet nach erfolgter Abschiebung gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 b Ausländergesetz schuldig gemacht hat. Beide Vergehen stehen gemäß § 52 StGB im Verhältnis der Tateinheit zueinander."

Das Berufungsgericht hat sodann in der Berufungsinstanz folgende Feststellungen getroffen:

"Der 27 Jahre alte ledige Angeklagte wurde in Algerien mit 6 Jahren eingeschult und besuchte ab dem 10. Lebensjahr etwa 5 Jahre lang die algerische Kadettenschule. Während der Zugehörigkeit der Armee absolvierte der Angeklagte seine Friseurlehre. Der Vater des Angeklagten war ebenfalls Armeeangehöriger.

Nachdem seine Eltern und zwei seiner Geschwister von Islamisten ermordet worden waren, wurde dem Angeklagten von Offizieren im Hinblick auf seine eigene Gefährdung nahe gelegt, die Armee ebenfalls zu verlassen.

Etwa im Jahre 1990 begab sich der Angeklagte illegal nach Italien, wo er sich etwa 2 Jahre aufhielt und "schwarz" arbeitete. Anschließend ging er über Frankreich nach Deutschland, wo er sich seitdem im wesentlichen aufhält.

Der Angeklagte hat eine deutsche Verlobte, die in ...... , .....straße .., wohnt. Eine Heirat scheiterte bisher an dem Umstand, daß der Angeklagte nicht über Identitätspapiere verfügt.

Seitens des Regierungspräsidiums Stuttgart ist dem Angeklagten eine Duldung aufgrund Passlosigkeit in Aussicht gestellt worden. Die Einzelheiten hinsichtlich der zu erteilenden Auflagen sind noch abzuklären.

Der Angeklagte ist wie folgt vorbestraft:

Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Rastatt vom 3.11.1993 (6 Cs 88/93) wurde er wegen Diebstahls einer Jacke im Wert von 79,- DM zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 10,- DM verurteilt.

Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 22.12.1997 (11 Js 45277.9/97) wurde er wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz in zwei Fällen sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 15,- DM verurteilt. Er hatte sich in der Zeit vom 1.1.1995 bis zum 14.4.1997 und in der Zeit vom 7.11.1997 bis zum 4.12.1997 als Algerier in der Bundesrepublik Deutschland ohne gültige Aufenthaltserlaubnis oder Duldung und ohne gültigen nationalen Pass aufgehalten und hatte sich am 14.4.1997 in Frankfurt am Main mit einem durch Lichtbildaustausch gefälschten französischen Studentenausweis ausgewiesen.

Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 6.7.1998 (11 Js 12986.2/98) wurde er wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 15,- DM verurteilt. Er hatte sich als Algerier nach erfolgter Abschiebung ohne im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Duldung und eines gültigen nationalen Passes zu sein in dem Zeitraum vom 13.2.1998 bis zum 12.4.1998 in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten.

Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 6.11.98 (84 Js 37661.5/98) wurde der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 15,- DM verurteilt. Er hatte sich vom 1.8.1998 bis zum 30.10.1998 als Algerier in der Bundesrepublik Deutschland nach seiner Abschiebung aufgehalten, ohne eine Aufenthaltserlaubnis oder Duldung oder einen gültigen nationalen Pass zu besitzen.

Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 18.7.2001 (11 Js 25124/01) wurde der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Dieser Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nachdem der Angeklagte in anderer Sache im Dezember 2000 aus der Strafhaft entlassen worden war, ist der Angeklagte eigenen Angaben zur Folge nach Frankreich ausgereist. Mitte Juni 2001 reiste er aus Frankreich kommend erneut in das Bundesgebiet ein, ohne über eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung oder Betretenserlaubnis und ohne über einen gültigen nationalen Pass zu verfügen. Er hielt sich sodann bis zu seiner Festnahme am 2.7.2001 weiterhin illegal im Raum Frankfurt am Main auf. Die für ihn zuständige Ausländerbehörde in Karlsruhe hatte ihm damals mitgeteilt, dass sie ihm eine Duldung erteilen würde, die er dort persönlich abholen müsse. In der Hauptverhandlung vom 18. Juli 2001 hat der Angeklagte hierzu erklärt, er sei bis zur Hauptverhandlung noch nicht dazu gekommen, diese Duldung abzuholen.

..."

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Revision eingelegt und begründet.

Die Revision hat Erfolg.

Vorliegend war die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam. Auch der Schuldspruch ist erneut zu überprüfen. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung.

Zwar ist grundsätzlich die Beschränkung eines Rechtsmittels auf bestimmte Beschwerdepunkte gemäß § 318 S. 1 StPO zulässig und wirksam, wenn sie dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit läßt, den angefochtenen Teil des Urteils losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig zu prüfen und rechtlich zu beurteilen (BGH MDR 1996, Seite 551, st. Rechtsprechung). Die Beschränkung ist andererseits dann unwirksam, wenn zwischen den Erörterungen zur Schuld- und Straffrage eine so enge Verbindung besteht, daß eine getrennte Überprüfung des angefochtenen Teils nicht möglich ist, ohne daß der nicht angefochtene Teil mit berührt wird (BGHSt 33, 59; KK-Ruß, StPO, 5. Auflage, § 318 Rdnr. 7 a). An einem derartigen, einer Berufungsbeschränkung entgegenstehen Mangel, leidet das Urteil des Amtsgerichtes vom 4.9.2002 jedoch nicht.

Hier ergeben jedoch die Feststellungen des Landgerichts, daß der Angeklagte möglicherweise Aussichten auf Erteilung einer Duldung nach § 55 AuslG bzw. sogar einen Anspruch auf eine Erteilung einer solchen Duldung hatte. Während nach der bisherigen Rechtsprechung im Regelfall die Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht entfiel, solange der Beschuldigte nicht tatsächlich eine Aufenthaltsgenehmigung oder aber eine Duldung vorweisen konnte ­ sofern ihm nicht ausnahmsweise normgerechtes Verhalten nicht zumutbar oder möglich war ­ hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 6.3.2003 (2 BvR 397/02) zur Auslegung des § 92 AuslG ausgeführt, daß es sich um eine nicht mehr vertretbare Rechtsansicht handele, wenn die Gerichte sich angesichts des Wortlautes des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, der den Besitz einer Duldung im Sinne des § 55 Abs. 1 AuslG voraussetzt, mit der Feststellung begnügten, der Ausländer sei nicht im Besitz einer solchen Duldung.

Es entspreche der gesetzgeberischen Konzeption des Ausländergesetzes, einen vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen entweder unverzüglich abzuschieben oder ihn nach § 55 Abs. 2 AuslG zu dulden. Dabei habe die Ausländerbehörde zu prüfen, ob und gegebenenfalls wann eine Abschiebung des Ausländers durchgeführt und zu welchem Zeitpunkt ein eventuelles Abschiebungshindernis behoben werden könne. Schon dann, wenn sich herausstelle, daß die Abschiebung nicht ohne Verzögerung durchgeführt werden könne, sei ­ unabhängig von einem Antrag des Ausländers ­ als gesetzlich vorgeschriebene förmliche Reaktion auf ein Vollstreckungshindernis eine Duldung zu erteilen. Der Ausländer sei auch zu dulden, wenn er die Entstehung des Hindernisses (z. B. durch Mitführen gefälschter Papiere bei der Einreise) oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung (etwa durch unterlassene Mitwirkung bei der Beschaffung notwendiger Identitätspapiere) zu vertreten habe. Die Strafgerichte seien von verfassungswegen verpflichtet, selbständig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Sofern sie zur Überzeugung kommen, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung hätten vorgelegen, scheide eine Strafbarkeit des Ausländers nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG aus.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich nur mit § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG befaßt. Das Amtsgericht hatte hingegen lediglich eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 b AuslG angenommen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist aber auch auf diese Tatbestände zu beziehen. Gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ist strafbar, wer sich als Ausländer ohne Pass und ohne Ausweisersatz im Bundesgebiet aufhält. Als Ausweisersatz genügt dabei eine ­ mit Lichtbild versehene Bescheinigung über die Duldung. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß sowohl nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG als auch nach § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG die Strafbarkeit von dem Vorliegen einer Duldung abhängig ist, muß für die beiden Vorschriften der gleiche Maßstab gelten, so daß das Strafgericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch im Rahmen des § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zur selbständigen Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum verpflichtet war. Nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 b AuslG ist der erneute illegale Aufenthalt eines Ausländers, der ausgewiesen oder abgeschoben war, im Bundesgebiet strafbar. Die Strafbarkeit entfällt u. a., sofern der Aufenthalt durch sonstige Rechtsvorschriften gestattet ist. Als sonstige, den Aufenthalt gestattende Rechtsvorschrift, kommt die Duldungsregel nach § 55 Abs. 1 AuslG in Betracht, so daß auch insoweit die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichtes zu berücksichtigen sind.

Das Landgericht hat in seinen Feststellungen darauf hingewiesen, daß dem Angeklagten eine Duldung in Aussicht gestellt war, auch die übrigen Feststellungen geben Anlaß zu der Vermutung, daß die Voraussetzungen für eine Duldung vorlagen, insbesondere hatte die zuständige Ausländerbehörde in Karlsruhe schon früher einmal mitgeteilt, daß sie ihm eine Duldung erteilen würde, die er aber persönlich abholen müsse.

Unter diesen Umständen ist es nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sich nicht strafbar gemacht hat, weil die Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung vorlagen. Für einen solchen Fall aber, daß der Schuldspruch darauf beruht, daß das Erstgericht in einem vorgreiflichen unangefochtenen Entscheidungsteil das Recht zu Lasten des Angeklagten offensichtlich falsch angewendet hat oder aber völlige Straflosigkeit in Betracht kommt, ist die Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (vgl. zum Diskussionsstand LR-Gössel, StPO, 25. Auflage, § 318, Rdnr. 52 ff.).

Dies zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils auch im Schuldspruch. Es ist nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht auszuschließen, daß als Ergebnis einer von dem Tatgericht vorzunehmenden Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung auch ein Freispruch erfolgen könnte.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kommt eine freisprechende Entscheidung seitens des Senats nicht in Betracht. Es bedarf vielmehr genauerer Feststellungen, ob die Ausländerbehörden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dem Angeklagten eine Duldung zu erteilen hatten und woran gegebenenfalls im Einzelnen im Tatzeitpunkt die Erteilung einer Duldung scheiterte.

Das Fehlen entsprechender Feststellungen führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main.

Ende der Entscheidung