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Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hünfeld zurückverwiesen.

Gründe:

Durch Urteil des Amtsgerichts Hünfeld wurde die Angeklagte am 24.06.2009 wegen eines fahrlässig begangenen Vergehens der Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verurteilt. Ihr wurde die Fahrerlaubnis entzogen und der ihr am 30.01.2008 vom Landrat des Landkreises O1 erteilte Führerschein eingezogen. Die Verwaltungsbehörde wurde angewiesen ihr vor Ablauf von 10 Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision der Angeklagten, mit der sie materielles Recht rügt und mit der Verfahrensrüge geltend macht, die gutachterlichen Feststellungen zur Höhe der Blutalkoholkonzentration hätten nicht verwertet werden dürfen, da der die Blutentnahme anordnende Polizeibeamte gegen den Richtervorbehalt gemäß § 81 a Abs. 2 StPO verstoßen habe.

Die Verfahrensrüge ist - entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main in ihrer Stellungnahme vom 11.09.2009 - zulässig. Hierauf war nicht näher einzugehen, da sie jedenfalls in der Sache unbegründet ist. Ein Beweisverwertungsverbot besteht nicht.

Die Revision führt jedoch mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht führt in ihrer Stellungnahme vom 11.09.2009 zur Unbegründetheit der Verfahrensrüge und zur Sachrüge aus:

"2) Die erhobene Rüge wäre zudem unbegründet.

a) Allerdings bestand ein Beweiserhebungsverbot, denn die Voraussetzungen, unter denen der Polizeibeamte die Entnahme der Blutprobe bei der Angeklagten hätte anordnen dürfen, lagen nicht vor.

Die Anordnung der Blutentnahme darf gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nur durch den zuständigen Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung auch durch die Staatsanwaltschaft und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen erfolgen. Der Richtervorbehalt hat seinen Grund darin, dass es sich bei der Entnahme einer Blutprobe um einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz geschützte Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit handelt, auch wenn der Eingriff nach § 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO nur durch einen Arzt im Rahmen der Regeln ärztlicher Kunst erfolgen darf. Der Richtervorbehalt - auch der einfachgesetzliche - zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher grds. versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolges muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, NJW 2008, 2597, 2598).

Die formellen Voraussetzungen der Anordnung lagen hier nicht vor. Zwar war ein zureichender Tatverdacht im Hinblick auf eine Trunkenheitsfahrt gegeben. Für die handelnden Polizeibeamten bestand aufgrund des ihnen mitgeteilten Sachverhaltes und dem bei der Angeklagten durchgeführten Atemalkoholtest, der eine Atemalkoholkonzentration von 2,0 Promille (S. 2 UA) ergab, der konkrete Tatverdacht der Trunkenheitsfahrt.

Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO war vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Angeklagte war ausweislich des Ergebnisses des Atemalkoholtests (2,0 Promille) stark alkoholisiert. Bei diesem Ermittlungsbild hätte der Polizeibeamte davon ausgehen müssen, dass der mögliche Abbau der Blutalkoholkonzentration während der Zeitdauer bis zur Erlangung einer richterlichen Entscheidung nicht zum Beweisverlust führen werde.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Atemalkoholtest nach 21.20 Uhr erfolgte. Der Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (vgl. BVerfGE 103, 142, 155; Thüringer Oberlandesgericht VRS 116, 105, 108).

b) Wie das Tatgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, führt hier das Beweiserhebungsverbot nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd (vgl. BGHSt 44, 243, 249; BGH StV 2007, 338).

Der Gesetzgeber hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des Richtervorbehaltes ein Verwertungsverbot hinsichtlich der rechtswidrig erlangten Beweismittel anzunehmen ist, nicht entschieden (vgl. BGH StV a.a.O.). Die Frage ist nach inzwischen gefestigter, verfassungsgerichtlich gebilligter (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2008, 3053) obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die StPO nicht auf Wahrheitsfindung " um jeden Preis" gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes, welches wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.; BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart -1 Ss 532/07-; Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rn. 32).

In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, darf der Staat aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen, da dies gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens verstoßen würde (vgl. BGH StV a.a.O.). Ein Beweisverwertungsverbot ist danach insbesondere dann anzunehmen, wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht (vgl. BVerfG NJW 2007, 1425; NJW 2006, 2684; BGH NStZ-RR 2007, 242; BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart a.a.O.). Ein irrtümlicher Verstoß gegen die gesetzliche Zuständigkeitsregelung führt dagegen - jedenfalls, wenn ein hypothetischer Ersatzeingriff rechtmäßig wäre - nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 242; Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rn. 32).

Eine gesetzliche Vorschrift, die für den zu beurteilenden Fall ein Beweisverwertungsverbot ausdrücklich anordnet, existiert nicht.

Die Voraussetzungen, unter denen aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall auch ohne ausdrückliche Vorschrift ein Beweisverwertungsverbot anzuerkennen ist, liegen ebenfalls nicht vor.

Von Bedeutung ist insoweit zunächst, dass die Anordnung der getroffenen Eilmaßnahme (Blutentnahme) der Polizei nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet ist. Obwohl die Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO nicht vorlagen, hatte die Verletzung des Richtervorbehalts deshalb aus objektiver Sicht geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Fall des § 100 b Abs. 1 StPO (Telekommunikationsüberwachung), der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art gänzlich untersagt ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009 - 3 Ss 31/09 -; Thüringer OLG VRS 116, 105, 109).

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Blutentnahme fraglos vorlagen, mithin nur ein formaler Rechtsverstoß gegeben ist. Im Hinblick auf den Tatverdacht wäre ein richterlicher Anordnungsbeschluss aller Voraussicht nach ergangen.

Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass sich als betroffene Rechtsgüter das hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB und das - unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende - Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber standen. Während der Straftatbestand der Trunkenheit im Verkehr dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dient, stellt der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit dar (vgl. Thüringer OLG, a.a.O.).

Ein Beweisverwertungsverbot wäre daher allenfalls bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwerwiegenden Fehlers anzunehmen (BGH NJW 2007, 2269, 2271 f.).

Beides ist hier nicht der Fall.

Weder aus den Urteilsfeststellungen noch aus dem Revisionsvorbringen ergibt sich, dass die handelnden Polizeibeamten den Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert oder die den Richtervorbehalt begründende Rechtslage gröblich verkannt haben.

Aus dem Revisionsvorbringen ergibt sich, dass die Polizeibeamten im Hinblick auf die Uhrzeit und der dadurch bedingten Nichterreichbarkeit eines Richters von dem Versuch, einen solchen zu erreichen, abgesehen haben. Mangels - den handelnden Polizeibeamten somit bekannter - Erreichbarkeit eines Richters kann es nicht als willkürlich oder grob fehlerhaft angesehen werden, wenn die Ermittlungsbeamten ihre Eilkompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO angenommen und selbst die Entnahme der Blutprobe angeordnet haben, zumal vorliegend ein Nachtrunk im Raume stand (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24.03.2009 - 3 Ss 53/09 -).

Ebenso vermag der Umstand, dass die Polizeibeamten auch nicht versucht haben, zumindest den staatsanwaltschaftlichen Bereitschaftsdienst zu erreichen, von vornherein keine Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO zu begründen. Eine Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO und die damit verbundene mögliche Verletzung des Beschuldigten in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG auf effektiven Rechtsschutz setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2007, 1345; NJW 2008, 2053) voraus, dass die Anordnungskompetenz des Richters und nicht etwa die eines Ermittlungsbeamten, sei es des Staatsanwaltes, sei es einer seiner Ermittlungspersonen i.S.d. § 152 GVG, missachtet bzw. unterlaufen worden ist. Zwar mag die Anordnung der Blutprobenentnahme bei Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO zunächst dem Staatsanwalt selbst und - nachrangig - seinen Ermittlungspersonen zustehen, doch ist dieses Rangverhältnis, da allein im Bereich der Ermittlungsbehörden und damit den Bereich der Exekutive betreffend, für die Frage der Verletzung des Richtervorbehaltes von vornherein bedeutungslos (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24.03.2009 - 3 Ss 53/09 -).

III.

Das angefochtene Urteil hält hingegen auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die zur Blutalkoholkonzentration getroffenen Feststellungen bieten keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung auf Rechtsfehler.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Begutachtung der der Angeklagten um 22.02 Uhr und um 22.33 Uhr entnommenen Blutproben Blutalkoholkonzentrationen von 1,81 und 1,70 Promille ergaben. Da die Angeklagte sich unwiderlegbar dahingehend eingelassen habe, dass sie nach der Fahrt Wein und mit Kräutern aufgesetzten Wodka getrunken hätte, wozu ihr bis zum Eintreffen der Polizeibeamten nur acht Minuten geblieben wären, sei zugunsten der Angeklagten von geringem Nachtrunk und einer Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt von mindestens 1,3 bis 1,4 Promille und damit absoluter Fahruntüchtigkeit auszugehen ist (S. 3, 4 UA).

Dem Urteil kann nicht entnommen werden, wie das Gericht die Feststellung bezüglich des angenommen Tatzeitblutalkoholwertes getroffen hat.

Will der Tatrichter - wie hier - einen Nachtrunk berücksichtigen, so hat er zunächst die Tatzeitblutalkoholkonzentration zu ermitteln, die die Angeklagte ohne Nachtrunk gehabt hätte. Dies ist vorliegend erfolgt.

Von diesem Wert ist sodann die durch den Nachtrunk maximal verursachte Blutalkoholkonzentration abzuziehen. Die Blutalkoholkonzentration, die sich aus dem Genuss einer bestimmten Alkoholmenge ergibt, kann in der Weise errechnet werden, dass die wirksame Alkoholmenge (in Gramm) durch das mit dem sog. Reduktionsfaktor multiplizierte Körpergewicht (in Kg) geteilt wird. Es bedarf daher der Feststellung des Körpergewichts im Tatzeitpunkt, der Bestimmung des Reduktionsfaktors und der Mitteilung der aufgenommenen Alkoholmenge in Gramm. Hinsichtlich des Körpergewichts ist dabei zugunsten des Angeklagten vom Mindestgewicht auszugehen, da die durch Nachtrunk verursachte Blutalkoholkonzentration um so höher ist, je geringer das Körpergewicht ist. Wenn der individuelle Reduktionsfaktor nicht festgestellt ist, muss der Sachverständige darlegen, welcher Reduktionsfaktor bei dem Angeklagten als niedrigster Wert in Betracht kommt und zugunsten des Angeklagten davon ausgehen (vgl. OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 20.05.1996 - 3 Ss 132/96 - und vom 13.11.2001 - 3 Ss 306/01 -; OLG Köln VRS 66, 352, 353).

Das tatrichterliche Urteil muss also nachprüfbar erkennen lassen, ob bei der Berechnung der durch den Nachtrunk verursachten maximalen Blutalkoholkonzentration die günstigsten möglichen Werte zugrunde gelegt worden sind.

Diese erforderlichen Feststellungen fehlen vorliegend. Die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil zum Nachtrunk und die angenommene Tatzeitblutalkoholkonzentration von "mindestens 1,3 bis 1,4 Promille" (Seite 4 UA) sind unzureichend und nicht geeignet, dem Revisionsgericht die erforderliche Überprüfung auf Rechtsfehler zu ermöglichen.

Das angefochtene Urteil beruht auch auf dem aufgezeigten Darlegungsmangel. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich bei Beachtung der vorgenannten Grundsätze eine niedrigere Tatzeitblutalkoholkonzentration ergeben könnte, als das Amtsgericht angenommen hat, und dies auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Fahruntüchtigkeit hat.

Es bedarf deshalb der Aufhebung des angefochtenen Urteils bereits im Schuldspruch und Zurückverweisung der Sache."

Dem tritt der Senat bei.

Nach alledem war das angefochtenen Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hünfeld zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO).

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die festgesetzte Tagessatzhöhe durchgreifenden Bedenken begegnet. Das Amtsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, dass die Höhe des einzelnen Tagessatzes entsprechend "den oben beschriebenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten auf 10,00 Euro festzusetzen" war. In den persönlichen Verhältnissen ist insoweit ausgeführt: "Die geschiedene Angeklagte hat den Beruf einer Bürokauffrau erlernt, ist jedoch seit über 2 Jahren im Krankenstand. Derzeit bezieht sie Leistungen nach Hartz IV. Sie hat keine Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen." Das Revisionsgericht hat bei der Überprüfung der Tagessatzhöhe einer gegen einen Angeklagten verhängten Geldstrafe zwar lediglich nachzuprüfen, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtfehlerfreier Weise berücksichtigt sind, wobei die gebotene Würdigung aller tatsächlichen Umstände vom Revisionsgericht nicht in eigener Zuständigkeit vorzunehmen, sondern die Wertung des Tatrichters bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen ist. Denn das Gesetz gibt in § 40 Abs. 2 StGB nur allgemeine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Tagessatzes und räumt dem Tatrichter eine weitgehende Ermessensfreiheit ein (vgl. BGHSt 27, 212, 215; Senatsbeschluss vom 12.09.2006 - 1 Ss 145/06).

Vorliegend hat das Amtsgericht aber keine Feststellungen darüber getroffen, welche Sozialleistungen die Angeklagte konkret erhält und welchen Betrag sie aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse als unerlässlichen Lebensunterhalt benötigt. Ausgangspunkt der Berechnung ist bei sogenannten einkommensschwachen Personen, wie beispielsweise bei Sozialhilfeempfängern und Arbeitslosen, das Nettoeinkommen, d.h. die Gesamtheit der Unterstützung und der Fürsorgeleistung einschließlich etwaiger Sachbezüge (vgl. LK-Häger, StGB, 12. Auflage, § 40 Rdziff. 36; MK Radke, StGB, § 40 Rdziff. 76). Dabei ist zu beachten, dass dem Gebot der Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bei einem Sozialhilfe- und auch Hartz IV-Empfänger nur die Bemessung der Geldstrafe anhand desjenigen Betrages gerecht wird, den dieser während eines angemessenen Ratenzahlungszeitraums nach § 42 StGB ohne Beeinträchtigung seines unerlässlichen Lebensunterhalts aufbringen kann. Bei einem Sozialhilfeempfänger, der über keine anderen Mittel verfügt und auch nicht seine Arbeitskraft verwerten könnte, ist die Tagessatzhöhe damit auf das drei- bis vierfache des Differenzbetrages des zwischen den erhaltenen Sozialhilfeleistungen und dem unerlässlichen Lebensunterhalt pro Tag begrenzt (st. Rspr. d. Senats z.B. Beschluss vom 12.09.2006 - 1 Ss 145/06; vom 23.08.2001 - 1 Ss 161/01; vom 06.10.2003 - 1 Ss 233/03; vom 23.08.2005 - 1 Ss 202/05; vom 02.03.2007 - 1 Ss 347/06; ebenso OLG Stuttgart NJW 1994, 745). Damit wird der Erwägung Rechnung getragen, dass bei Einkünften am Rande des Existenzminimums eine Senkung der Tagessatzhöhe in Betracht kommt, wenn die sich aus der rechnerischen Bestimmung ergebene absolute Belastung unverhältnismäßig wäre (vgl. Fischer, 56. Auflage, StGB, § 40 Rdnr. 24 m.w.N.).

Den vorstehend dargestellten Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Amtsgericht hat ohne weitere nähere Feststellungen allein darauf abgestellt, dass die Angeklagte Leistungen nach Hartz IV bezieht.

Ende der Entscheidung