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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 04.03.2002
Aktenzeichen: 1 U 107/00
Rechtsgebiete: BGB, Gesamtvollstreckungsordnung


Vorschriften:

BGB § 394
Gesamtvollstreckungsordnung § 2 Abs. 4
Zur Unzulässigkeit der Aufrechnung mit dem in Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung in einen Schadenersatz umgewandelten Nachbesserungsanspruch gegenüber einer Werklohnforderung.
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 107/00

Verkündet am 04.03.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Richter am Oberlandesgericht... als Einzelrichter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 21.06.2000 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 29.245,65 € nebst 12% Zinsen hieraus seit dem 12.12.1995 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/3 und die Beklagten 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter bürgerlichen Rechts auf Zahlung einer Restwerklohnforderung in Anspruch.

Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der L e.G. W. Am 20.01.1993 ging beim Amtsgericht Halle-Saalkreis der Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung ein. Am 21.01.1993 wurde gemäß § 2 Abs. 3 GesO ein allgemeines Verfügungsverbot gegen die Gemeinschuldnerin erlassen. Am 01.04.1993 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.

Die Beklagten beauftragten die Gemeinschuldnerin gemäß Vertrag vom 29.01.1992 (Bl. 25d.A.) auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 12.11.1991 (Bl. 24 d.A.) sowie des Angebots vom 28.11.1991 nebst Leistungsverzeichnis vom 05.10.1991 (Bl. 26-46 d.A.), mit der Altbaurekonstruktion des Hotels "J." in W.. Als Vergütung wurde ein Pauschalfestpreis von 400.000,-- DM netto zuzüglich Nachtragsarbeiten von 28.000,-- DM netto vereinbart. In der Zeit von Januar bis September 1992 wurden die Arbeiten ausgeführt. Während der Bauausführung zeigten die Beklagten mit Schreiben vom 25.05.1992 (Bl. 115 d.A.) an, dass in dem neu errichteten Keller, der vereinbarungsgemäß mit einer gegen anstehendes Grundwasser dichten sogenannten "weißen Wanne" ausgebildet werden sollte, Wasser eindringe, und verlangten Mängelbeseitigung. Außerdem rügten die Beklagten Mängel mitschreiben vom 14.07.1992, 26.09.1992, 14.10.1992, 22.10.1992 und 20.11.1992(61. 166 R., 170-172, 118-119 d.A.).

Über die Schlussabrechnung der Gemeinschuldnerin fand am 21.10.1992 zwischen dieser und den Beklagten eine Besprechung statt, deren Ergebnis die Beklagten mit Schreiben vom 22.10.1992 niederlegten (Bl. 52-53 d.A.). Die in diesem Schreiben enthaltene Aufstellung für die Schlussabrechnung enthält neben den Forderungen der Gemeinschuldnerin aus dem Pauschalvertrag und dem Zusatzvertrag auch weitere Forderungen gemäß "vorläufige Absprache ohne Vertrag", ferner Abzüge wegen Mängeln und wegen nicht erbrachter Leistungen, Vorbehalte wegen möglicher Mangelfolgeschäden sowie Vereinbarungen über die Mangelbeseitigung und Abnahme erst nach Beseitigung des gravierenden Wasserschadens. Am 27.10.1992 vereinbarten die Gemeinschuldnerin und die Beklagten "bis auf Widerruf", die Restarbeiten und Mängelbeseitigung gemäß Schreiben vom 22.10.1992 durchzuführen und entsprechend abzurechnen (Bl. 117 d.A.).

Die Gemeinschuldner erstellten unter Berücksichtigung des Schreibens der Beklagten vom 22.10.1992 eine neue Schlussrechnung Nr. 676/2204 unter dem 30.09.1992, die die Restforderung unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen auf 82.889,99 DM beziffert (Bl. 50-51 d.A.). Diese Forderung ist Gegenstand der Klage. Ferner macht der Kläger Forderungen der Gemeinschuldnerin gemäß Rechnung Nr. 563/5350 vom 29.07.1992 in Höhe von 1.915,20 DM und Rechnung Nr. 592/5367 vom 07.08.1992 in Höhe von 1.236,33 DM (Bl. 48, 49 d.A.) jeweils für den Abtransport von Sondermüll als Zusatzleistung geltend.

In der Folgezeit nach dem 27.10.1992 machten die Beklagten gegenüber der Restwerklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend. Zur Feststellung eventueller Mängel beauftragte der Kläger den Dipl.-Ing. S. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Dieses Gutachten wurde unter dem 09.03.1995 erstellt (Bl. 65-96 d.A.) und bezifferte die Mängelbeseitigungskosten auf netto 25.300,- DM. Mit Schreiben vom 12.04.1995 schlug der Kläger den Beklagten die Bezahlung der Rechnungsforderungen abzüglich der von dem Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten vor (Bl. 97 d.A.). Mit Schreiben vom 13.11.1995 erklärte sich der Kläger im Falle des Anerkenntnisses der Forderung von 86.041,52 DM zur Mangelbeseitigung bereit (Bl. 98 d.A.).

Der Kläger hat behauptet, Undichtigkeiten an der sogenannten "weiße Wanne" lägen nicht vor. Im übrigen würden derartige Mängel auf fehlerhaften Planungsarbeiten des Beklagten zu 1. beruhen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 86.041,52 DM nebst 12 % Zinsen seit 09.03.1995 zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung der im Gutachten des Dipl.-Ing. Dieter S. S., Bremen, aufgelisteten und bewerteten Baumängel:

a. Ziffer 3.01: Reinigung der keramischen Platten im Weinkeller,

b. Ziffer 3.02: Neuverlegung der Fliesen und Reinigung der Flächen der Kellertreppe vom Vorflur der Küche in den Keller,

c. Ziffer 3.03: Einbau der horizontalen Sperre und Ausbesserung dieses Bereiches im Nebenkeller,

d. Ziffer 3.04: Neuverlegung der Fliesen und Reinigung der Flächen in den Toiletten des Anbaus,

e. Ziffer 3.05: Reinigung der Ecke im Heizungskeller, wo Wasser gestanden hat,

f. Ziffer 3.06: Ersatz des gesamten Fußbodenaufbaus, d.h. Estrich einschließlich Fußbodenbelag und Fußbodenleisten im Hotelbüro und der Rezeption,

g. Ziffer 3.07: Überholen der Pflasterfläche und nachpflastern im Hof,

hilfsweise

gegen Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen Norbert S. Zeit vom 15.09.1998 zusätzlich aufgelisteten und bewerteten Baumängel: zu Ziffer 3.04: Abdichten der "weißen Wanne" durch Verpressen mit Kunstharz und Einbau neuer Türzargen der Toilettentüren, zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben geltend gemacht, dass die restliche Werklohnforderung mangels Abnahme noch nicht fällig sei. Jedenfalls stehe ihnen ein Zurückbehaltungsrecht wegen der festgestellten Mängel zu. Allerdings seien die zur Mangelbeseitigung geschätzten Kosten zu niedrig angegeben. Auch sei die von der Gemeinschuldnerin hergestellte weiße Wanne in den Kellern an verschiedenen Stellen undicht. In der Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin seien die zusätzlichen Forderungen für den Kamin und für Bewehrungsstahl von 1.000,- DM und 6.000,-- DM netto nicht gerechtfertigt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., P., Hd. und Hg. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Amtsgerichts W. vom 19.03.1997 (Bl. 204 ff. d.A.) und auf das Gutachten des Sachverständigen Sm. vom 15.09.1998, dessen Ergänzung vom 31.08.1999 sowie seine mündliche Anhörung im Termin am 14.02.2000 Bezug genommen (Blatt 303 - 305, 330 - 331, 361 - 376 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage durch am 21.06.2000 verkündetes Urteil abgewiesen, weil die Restwerklohnforderung mangels Abnahme noch nicht fällig sei (Bl. 405-412 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 26.06.2000 zugestellte Urteil am 26.07.2000 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 27.09.2000 begründet.

Der Kläger beanstandet mit der Berufung, dass es den vom Landgericht angenommenen Wasserschaden nicht gebe. Jedenfalls sei eine eventuelle Undichtigkeit der sogenannten weißen Wanne Folge mangelhafter Planung und Bauleitung durch den Beklagten zu 1.. Die Werklohnforderung sei auch fällig. Es sei dadurch zu einer stillschweigenden Abnahme gekommen, dass die Beklagten das Objekt seit Ende 1992 als Hotel und Gaststätte nutzten. Da die Bauleistung der Gemeinschuldnerin den bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht hindere, seien eventuelle Mängel unwesentlich. Jedenfalls sei bei vorzeitiger Veränderung des Werkvertrages durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahren die Abnahme der Werkleistung nicht Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlussrechnungsforderung. Schadensersatzansprüche, die gegen die Werklohnforderung aufgerechnet werden könnten, seien nicht gegeben. Jedenfalls sei Aufrechnung ausgeschlossen, weil eine Aufrechnungslage nicht schon vor dem Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung am 20.01.1993 bestanden habe. Seit diesem Zeitpunkt bestehe gemäß § 2 Abs. 4 Gesamtvollstreckungsordnung in Verbindung mit § 394 Abs. 1 BGB ein Aufrechnungsverbot.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 86.041,52 DM zuzüglich 12% Zinsen ab dem 01.04.1993 zu zahlen, hilfsweise die genannte Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der im Klageantrag erster Instanz genannten Baumängel.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten, die das mit dem Hotel bebaute Grundstück inzwischen veräußerten und nicht mehr dessen Eigentümer sind, verteidigen das angefochtene Urteil. Außerdem machen sie geltend, dass die in der Schlussrechnung genannten weiteren Rechnungen Nr. 143/92,138/92, 116/92 und 115/92 sowie die Kosten für Eisen und Bewehrung nicht zusätzlich verrechnet werden dürften, da die entsprechenden Leistungen vom Pauschalpreisvertrag umfasst seien. Hilfsweise erklären die Beklagten Aufrechnung gegen die Klageforderung mit Schadensersatzansprüchen von 25.300,- DM wegen der Mängelbeseitigungskosten gemäß Gutachten S., 5.000,- DM wegen der Undichtigkeit der weißen Wanne gemäß Gutachten Sm., 15.000,-- DM wegen mindestens drei weiterer undichter Stellen in der weißen Wanne, 6.500,- DM wegen der Kosten für den Einbau einer Pumpe als Mangelfolgeschaden zur Undichtigkeit der weißen Wanne, 2.500,- DM wegen der Energiekosten für den Pumpenbetrieb, sowie 125.000,- DM wegen des Mindererlöses, der infolge der Mangelhaftigkeit des Objektes bei dessen Verkauf erzielt worden sei. Soweit wegen der Bestimmungen der Gesamtvollstreckungsordnung Aufrechnung unzulässig sei, müsse den Beklagten nach Treu und Glauben jedenfalls ein Minderungsrecht in der durch den Sachverständigen festgestellten Höhe zuerkannt werden. Jedenfalls der Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen des Einbaues der Pumpen sei von dem Aufrechnungsverbot nicht erfasst.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldner Restwerklohn von 29.245,65 € (57.199,52 DM) beanspruchen.

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Mangel. Es fehlt an einer ordnungsmäßigen Verkündung des Urteils, weil das Landgericht das Urteil ohne erneute mündliche Verhandlung trotz Fehlens der nach § 128 Abs. 2 ZPO erforderlichen Einverständniserklärungen erlassen hat. Trotz dieses Verfahrensmangels kann von einer Zurückverweisung abgesehen werden, weil eine Sachentscheidung des Berufungsgerichtes sachdienlich erscheint (§ 540 ZPO a.F.).

Die Restwerklohnforderung gegen die Beklagten aus dem Bauvorhaben "J." in W. ist fällig. Allerdings fehlt es an einer Abnahme der Werkleistungen, die auch im Anwendungsbereich der VOB/B Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung ist. Die fehlende Abnahme ergibt sich daraus, dass nicht nur die nach dem Vertrag vorgesehene (Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis. 14.0) förmliche Abnahme nicht durchgeführt wurde, sondern dass darüber hinaus die Beklagten in zahlreichen Schreiben schon vor der Fertigstellung immer wieder Mängel rügten, insbesondere den Feuchtigkeitsschaden im Kellerbereich. Außerdem vereinbarten die Parteien in der Besprechung am 21.10.1992, dass die Abnahme erst nach Beseitigung des Wasserschadens erfolgt (vgl. 5.7 des Schreibens vom 22.10.1992, Bl. 53 d.A.). Dieser Mangel ist unstreitig bisher nicht beseitigt worden. Die Fälligkeit der Restwerklohnforderung ergibt sich indes daraus, dass mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 01.04.1993 der vertragliche Erfüllungsanspruch der Beklagten auf Mängelbeseitigung erlosch. Wie bei der Eröffnung des Konkursverfahrens wird auch bei der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ein gegenseitiger Vertrag, der zur Zeit der Verfahrenseröffnung beiderseitig nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt. An seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (BGH ZIP 1997, 688, 690; Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl., § 7 Rn. 122). So liegt es hier. Bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 01.04.1993 war der Bauvertrag von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt. Die Gemeinschuldnerin schuldete unstreitig Nachbesserung, die Beklagten schuldeten die Restwerklohnforderung. Der danach mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens eingetretene Wegfall des Erfüllungsanspruches der Beklagten hat zur Folge, dass die Restwerklohnforderung der Gemeinschuldnerin auch ohne Abnahme fällig wurde, weil eine weitere Erfüllung des Vertrages durch den Werkunternehmer von diesem Zeitpunkt an nicht mehr in Betracht kam und seine Vorleistungspflicht damit entfiel (BGH NJW 1999, 3710; NJW 1979, 549, 550; Palandt/Sprau, 60. Aufl., BGB, § 641 Rn. 5).

Die danach fällig gewordene Restwerklohnforderung gegen die Beklagten beläuft sich auf insgesamt 57.199,52 DM. Dieser Betrag ergibt sich aus der Rechnung Nr. 563/5350 vom 29.07.1992 in Höhe von 1.915,20 DM und aus der Rechnung Nr. 592/5367 vom 07.08.1992 in Höhe von 1.236,33 DM jeweils für den Abtransport von Sondermüll. Gegen die Berechtigung dieser Forderungen wenden sich die Beklagten nicht. Die genannte Höhe der Restwerklohnforderung ergibt sich ferner aus der Schlussrechnung Nr. 676/2204 vom 30.09.1992 in Höhe von 54.047,99 DM. Die in der Schlussrechnung mit 82.889,99 DM bezifferte Forderung ist um insgesamt 28.842,-- DM zu kürzen. Die Rechnungskürzung entspricht den Positionen 1.4 bis 1.8 des Schreibens der Beklagten vom 22.10.1992 im Umfang von insgesamt 25.300,-- DM netto, zuzüglich Mehrwertsteuer von 14 % (3.542,-- DM) insgesamt also 28.842,-- DM. Die Kürzung bezieht sich auf die Positionen der Schlussrechnung von netto 10.000,-- DM gemäß Angebot Nr. 116/92,1.000,- DM gemäß Angebot Nr. 115/92, 5.000,- DM gemäß Angebot Nr. 138/92, 2.300,- DM gemäß Angebot Nr. 143/92 sowie 6.000,- DM für Bewehrung Stahl. Die Begründetheit dieser Positionen ergibt sich nicht bereits daraus, dass sie zu Gunsten der Gemeinschuldnerin Eingang in die Aufstellung vom 22.10.1992 gefunden haben. Der Text dieser Aufstellung, auf die sich die Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und den Beklagten vom 27.10.1992 bezieht, bezeichnet die genannten Positionen ausdrücklich als auf vorläufiger Absprache beruhend. Außerdem ist unter Nr. 4.1 der Aufstellung vom 22.10.1992 ausdrücklich vorbehalten, die genannten Positionen nicht anzuerkennen. Die Forderungen, die sich aus den Angeboten Nr. 116/92,138/92 und 143/92 zusätzlich zu dem vereinbarten Pauschalpreis ergeben sollen, sind trotz der wiederholten Angriffe der Beklagten nicht begründet worden. Auch die Mehrforderung von 1.000,-- DM netto für zusätzliche Arbeiten für die Errichtung des Kamines gemäß Angebot Nr. 115/92 ist nicht begründet. Nach den Positionen 5.7 und 5.8 des Leistungsverzeichnisses schuldete die Gemeinschuldnerin die Errichtung eines 4 m hohen Schornsteinkopfes sowie "20 stegm. Plewa-Montagekamin". Es ist nicht ersichtlich, dass der von der Gemeinschuldnerin tatsächlich errichtete Schornstein von 24 m Höhe mit einem glasierten Rauchrohr von der ursprünglich vorgesehenen Leistung maßgeblich abweicht. Es ist nicht ersichtlich, dass eine eventuelle Änderung auf einer Anordnung der Auftraggeber beruht und dass hierdurch die Grundlage des Preises geändert werde, so dass eine zusätzliche Vergütung beansprucht werden kann. Auch fehlt eine Begründung des Klägers für die Höhe der geforderten zusätzlichen Vergütung. Das gilt auch für die Forderung von 6.000,-- DM für zusätzlich eingebauten Bewehrungsstahl. Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, an welchen Bauteilen Bewehrungsstahl zusätzlich zu dem im Leistungsverzeichnis vereinbarten Leistungsumfang eingebaut wurde. Weitergehende Einwendungen gegen die rechnerische Richtigkeit der Schlußrechnung werden nicht erhoben.

Danach kann der Kläger unter Berücksichtigung der Kürzungen von insgesamt 28.842,--DM aus der Schlussrechnung vom 30.09.1992 einen Teilbetrag von 54.047,99 DM beanspruchen. Insgesamt ergibt sich somit ein Anspruch auf restlichen Werklohn von 57.199,52 DM.

Diese Forderung ist nicht durch die von den Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen ganz oder teilweise erloschen. Die Aufrechnungen der Beklagten sind unzulässig.

Es kann offen bleiben, in welchem Umfang den Beklagten wegen der Mangelhaftigkeit der Werkleistung ursprünglich ein Anspruch auf Nachbesserung gemäß § 633 Abs. 3 BGB zustand. Denn die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch, der mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens an die Stelle des Nachbesserungsanspruches trat, ist ausgeschlossen. Allerdings ergibt sich die Unzulässigkeit der Aufrechnung nicht bereits aus § 7 Abs. 5 Gesamtvollstreckungsordnung. § 7 Abs. 5 Gesamtvollstreckungsordnung erlaubt die Aufrechnung, wenn der Gläubiger "zum Zeitpunkt der Eröffnung" der Gesamtvollstreckung zur Aufrechnung befugt war. Damit ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn die Aufrechnungslage erst nach der Verfahrenseröffnung begründet wurde (BGHZ 137,267, 289 m.w.N.). Hier entstand die Aufrechnungslage nicht erst nach der Verfahrenseröffnung. Vielmehr bestand der ursprüngliche Nachbesserungsanspruch zur Zeit der Eröffnung mit dem Inhalt eines Schadensersatzanspruches. Die Aufrechnung ist indes wegen der weitergehenden Regelung des § 2 Abs. 4 Gesamtvollstreckungsordnung in Verbindung mit § 394 BGB unzulässig, weil die Aufrechnungslage nicht bereits vor dem Eröffnungsantrag am 20.01.1993 bestand. § 2 Abs. 4 Gesamtvollstreckungsordnung bewirkt nach Tragweite und Zweck der Vorschrift, dass Forderungen des Gesamtvollstreckungsschuldners vom zulässigen Eröffnungsantrag an der Pfändung nicht unterworfen sind (BGHZ 130, 76, 81). § 394 Satz 1 BGB legt grundsätzlich allen Pfändungsverboten die Wirkung bei, dass sie zugleich die Aufrechnung gegen eine derart geschützte Forderung ausschließen. Für das nach § 2 Abs. 4 Gesamtvollstreckungsordnung begründete Verwertungsverbot gilt § 394 BGB mindestens entsprechend (BGH a.a.O.). Dem zufolge stehen die §§ 2 Abs. 4 Gesamtvollstreckungsordnung, 394 BGB einer Aufrechnung entgegen, soweit nicht die Aufrechnungslage bereits vor dem Eröffnungsantrag bestand. Zur Zeit des Eröffnungsantrages am 20.01.1993 stand den Beklagten wegen der Mängel der Werkleistung jedoch noch kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Nachbesserungsanspruch zu. Mangels Gleichartigkeit der Forderungen fehlte es zu diesem Zeitpunkt an einer Aufrechnungslage. Aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist die Aufrechnung der Beklagten mit allen geltend gemachten Gegenansprüchen unzulässig, soweit diese mit den Kosten der Mängelbeseitigung und dem mangelbedingten Mindererlös bei der Veräußerung des Grundstückes begründet werden.

Darüber hinaus ist die Aufrechnung der Beklagten unzulässig, soweit sie die angeblichen Kosten für den Einbau der Pumpe wegen der Undichtigkeit im Kellergeschoss in Höhe von 6.500,-- DM und die Energiekosten für den Betrieb der Pumpe in Höhe von 2.500,-- DM betrifft. Zwar kann den Klägern wegen dieser mittelbaren Mangelfolgeschaden ein Ersatzanspruch bereits bei Eingang des Antrages auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 20.01.1993 zugestanden haben. Gleichwohl bestand zu diesem Zeitpunkt insoweit keine Aufrechnungslage, weil diese- unterstellten - Forderungen nicht fällig waren. Nach der Vereinbarung der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin vom 27.10.1992 in Verbindung mit der Aufstellung vom 22.10.1992 waren alle in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche der Beklagten, soweit sie nicht Berücksichtigung bei der Berechnung der Schlussforderung gefunden hatten, gestundet. Das folgt aus Nr. 4.4 der Aufstellung vom 22.10.1992, wonach sich die Beklagte lediglich für den Fall des Scheiterns der vereinbarten Abwicklung des Vertrages die Geltendmachung weiterer Schäden vorbehalten hatten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Aufrechnung auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zulässig. Besondere Umstände, die das Geltendmachen des Aufrechnungsverbotes durch den Kläger als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Sie können insbesondere nicht darin gesehen werden, dass sich der Kläger zunächst zur Nachbesserung der durch das Gutachten S. festgestellten Mängel bereit erklärte. Die mit anwaltlichem Schreiben vom 13.11.1995 erklärte Bereitschaft zur Nachbesserung (Bl. 98d.A.) und die im Schreiben vom 12.04.1995 angedeutete Bereitschaft zu r Verrechnung der Mängelbeseitigungskosten mit der Restwerklohnforderung (Bl. 97 d.A.) waren Teil von Vergleichsbemühungen des Klägers. Nach deren Scheitern können die Beklagten aus den früheren Erklärungen keine für sie günstigen Folgen ableiten.

Danach kann der Kläger von den Beklagten die Zahlung von insgesamt 57.199,52 DM (29.245,65 €) verlangen. Die der Höhe nach unstreitigen Zinsforderung ist erst ab dem 12.12.1995 begründet. Seit diesem Zeitpunkt befinden sich die Beklagten aufgrund der Zustellung des Mahnbescheides am 11.12.1995 im Verzug (§§ 284 Abs. 1 Satz 2, 286 BGB). Eine verzugsbegründende Mahnung zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt den Anteil des Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung

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