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2. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied ist bei der Beschlussfassung über die Zustimmung nicht stimmberechtigt. Der Beschluss eines dreiköpfigen Aufsichtsrats hierüber ist mangels Beschlussfähigkeit auch dann wirksam, wenn sich das betroffene Aufsichtsratsmitglied der Stimme enthält (Anschluss an BayObLG NZG 2003, 691 ff.).

A. Der Kläger ist Insolvenzverwalter der X AG (nachfolgend: Schuldnerin), für die die Beklagte im Jahre 2001 Unternehmensberatungsleistungen erbrachte und in Höhe von 125.997,21 € liquidierte. Der Vorsitzende A des Aufsichtsrats der Schuldnerin war mit einem hälftigen Geschäftsanteil als Gesellschafter an der Beklagten beteiligt. Der Kläger fordert das o. g. Honorar mit der Begründung zurück, die Zahlungen seien insolvenzrechtlich anfechtbar, außerdem liege ihnen mit Rücksicht auf § 114 AktG kein wirksamer Vertrag zugrunde.

Zur Darstellung der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen auf Rechtsausführungen gestützt. Sie behauptet, dem die Genehmigung des Rahmen-Beratungsvertrags zwischen ihr und der Schuldnerin betreffenden Aufsichtsratsbeschluss sei als integraler Bestandteil eine Liste mit Einzelaufträgen beigefügt gewesen, die die einzelnen Beratungsgegenstände weiter konkretisiert hätte (Tabelle auf S. 14 f. der Berufungsbegründung vom 23.2.2005, Bl. 329 f. d. A. = S. 5 des Schriftsatzes vom 29.9.2004, Bl. 242 d. A.). Auch die Rechnungen und die "Time-Sheets" hätten dem Aufsichtsrat vor der Beschlussfassung vorgelegen; A habe dem Aufsichtsrat bei dieser Gelegenheit jeweils den konkreten Beratungsgegenstand, die beratende Person, die Stundenzahl und die Höhe der Vergütung genannt.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, bestreitet insbesondere eine wirksame Zustimmung des Aufsichtsrats der Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil - bezüglich ihrer sich auf 296,55 € belaufenden Forderung für die zweimalige Bewirtung des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Schuldnerin - begründet; die diesbezüglichen Abreden betrafen nicht eine Tätigkeit höherer Art im Sinne des § 114 Abs. 1 AktG. Der Kläger hat im Übrigen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Honorarrückzahlung, weil die Verträge, auf deren Grundlage die Beklagte die Schuldnerin beraten hat, mangels hinreichender Konkretisierung der zu erbringenden Beratungsleistung und des geschuldeten Honorars nicht genehmigungsfähig waren und deshalb nach §§ 113 AktG, 134 BGB unwirksam sind (I.); die Honorarzahlungen der Schuldnerin entbehrten des rechtlichen Grundes. Wenn die Verträge dementgegen als genehmigungsfähig anzusehen wären, wäre die Klage doch im nämlichen Umfange aus § 114 Abs. 2 AktG begründet, weil es jedenfalls an einer wirksamen Genehmigung des Aufsichtsrats fehlt (II.).

I. Die Beratungsverträge zwischen der Schuldnerin und der Beklagten sind unwirksam.

1. Die Wirksamkeit dieser Verträge hing entsprechend § 114 Abs. 1 AktG von der Zustimmung des Aufsichtsrats der Schuldnerin ab.

a) Dass das Zustimmungserfordernis des § 114 Abs. 1 AktG über den Wortlaut der Vorschrift hinaus nicht nur für unmittelbar mit dem Aufsichtsratsmitglied geschlossene Verträge gilt, sondern auch für bestimmte Gesellschaften, die dem Umfeld des Aufsichtsratsmitglieds zuzuordnen sind, ist außer Streit. Die Vorschrift wäre sonst ohne Weiteres zu umgehen. Streitig ist lediglich die Begründung und der Umfang ihrer Erweiterung. Teilweise wird für eine analoge Anwendung des § 115 Abs. 3 AktG plädiert (vgl. Oppenhoff, Festschrift Barz [1974], 283, 287 ff.; wohl auch MünchKommAktG-Semler, 2. Aufl. [2004], § 114 Rn. 42 f.; ähnlich Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. [1996], § 114 Rn. 7: auch, wenn gerade das Aufsichtsratsmitglied die Beratungsleistung erbringen soll), teilweise wird gefordert, dass die beratende Gesellschaft vom Aufsichtsratsmitglied beherrscht wird, abhängig ist (vgl. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 106; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, 2. Aufl. [1999], § 33 Rn. 29), teilweise wird für ausreichend gehalten, dass das Aufsichtsratsmitglied an der beratenden Gesellschaft nicht nur marginal beteiligt ist (vgl. Rellermeyer ZGR 1993, 77, 86 f., 89; Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960; Müller NZG 2002, 797, 798). Gerichtliche Entscheidungen zur vorliegenden Fallgestaltung, dass das Aufsichtsratsmitglied an der beratenden Gesellschaft beteiligt ist, ohne eine Organstellung zu bekleiden, sind bislang - soweit ersichtlich - nicht ergangen; in den bisher entschiedenen Fällen reichte die analoge Anwendung des § 115 Abs. 3 AktG aus (vgl. KG KGR 1995, 267, 268; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1280; LG Köln ZIP 2002, 1296 ff.).

b) Die letztgenannte Ansicht verdient Zustimmung. § 114 Abs. 1 AktG ist im Wege teleologischer Extension immer dann analog anzuwenden, wenn das Aufsichtsratsmitglied an der beratenden Gesellschaft nicht nur marginal beteiligt ist. Wesentlicher Zweck der gemeinsam zu betrachtenden Vergütungsregelung in §§ 113, 114 AktG ist es, die Unabhängigkeit des Kontrollorgans Aufsichtsrat vom Vorstand zu gewährleisten und intransparenten Verflechtungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat vorzubeugen, die einer sachorientierten Arbeit des Aufsichtsrats im Wege stehen können. Es geht letztlich im weitesten Sinne um einen Schutz vor Korruption. Für diesen Schutz kommt es nicht entscheidend auf die Mittelbarkeit oder Unmittelbarkeit des Zuflusses der Gewinne aus Beratungsverträgen an, ebenso wenig auf die Vertretungsverhältnisse der Beratungsgesellschaft; wesentlich ist vielmehr, dass die Erwartung des Zuflusses relativ nicht unerheblicher Gewinnanteile aus derartigen Beratungsverträgen das Aufsichtsratsmitglied auch im Falle einer Minderheitsbeteiligung mehr als gewollt an den Vorstand binden kann. Die einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil nicht genügen lassende Gegenansicht, die darauf verweist, auch Kauf- oder Mietverträge könnten für ein Aufsichtsratsmitglied wirtschaftlich vorteilhaft sein, ohne dass sie deshalb der Zustimmungspflicht unterworfen würden (vgl. Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960; Heussen NJW 2001, 708, 709), überzeugt deshalb nicht, weil gerade Beratungsverträge hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der erbrachten Leistung und hinsichtlich der Preisbildung besonders missbrauchsanfällig und schwer zu kontrollieren sind (vgl. Beater ZHR 157 [1993], 420, 427 f.). Eine strenge Handhabung der §§ 113 f. AktG ist sachlich gerechtfertigt, weil Beratungsverträge erhebliche Interessenkonflikte herauf beschwören und weil das Bedürfnis nach angemessener Honorierung des Aufsichtsrats durch Zeithonorare für denselben befriedigt werden kann (vgl. Heussen NJW 2001, 708, 710).

c) Danach waren die streitgegenständlichen Beratungsverträge zustimmungsbedürftig. Der Aufsichtsratsvorsitzende A der Schuldnerin war an der beratenden Beklagten mit 50 % nicht nur marginal beteiligt. Insbesondere angesichts der Höhe der der Beklagten aus diesen Verträgen zugeflossenen Honorare ist die Besorgnis einer Interessenverflechtung zwischen dem Vorstand der Schuldnerin und dem Vorsitzenden ihres Aufsichtsrates nicht von der Hand zu weisen.

2. Die Beratungsverträge waren nicht genehmigungsfähig und daher nichtig.

a) Ein Beratungsvertrag ist nur dann genehmigungsfähig, wenn er die zu erbringenden Beratungsleistungen so konkret beschreibt, dass diese als außerhalb des organschaftlichen Beratungsbereichs liegend nachvollziehbar werden, und wenn er die zu erwartende Vergütung in etwa beschreibt; genügt der Vertrag diesen Anforderungen nicht, ist er nach §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig, also nicht genehmigungsfähig (vgl. BGH ZIP 1994, 1216 ff. [juris-Rn. 9]; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1278 f.; OLG Naumburg OLGR 2002, 29, 31 f.; Mertens Festschrift Steindorff 173, 175; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 96; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 86; Deckert AG 1997, 109, 114; Kropff, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., 2. Aufl. [2004], § 8 Rn. 123 f.). Nach der Rechtsprechung des BGH (a. a. O. [juris-Rn. 9: "wenigstens teilweise", "ausschließlich", 12: "ausschließlich"]), der der Senat folgt, kann der Vertrag auch nicht teilweise genehmigt werden, wenn die Beratungsaufgaben teilweise außerhalb des organschaftlichen Bereichs liegen (anderer Ansicht Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1959; MünchKommAktG-Semler § 114 Rn. 40; wohl auch Brandner Festschrift Geiß [2000], 231, 242). Für die Abgrenzung der vom Aufsichtsratsmitglied in dieser seiner Eigenschaft, also "organschaftlich" geschuldeten Beratung von sonstigen Beratungsaufgaben, die Gegenstand eines Beratungsvertrages im Sinne des § 114 AktG sein können, ist nicht allein auf den Umfang des erforderlichen Fachwissens abzustellen, denn jedes Aufsichtsratsmitglied schuldet, das ihm zur Verfügung stehende Fachwissen, das oft wesentlicher Grund für seine Berufung war, in die Tätigkeit des Aufsichtsrats einzubringen (vgl. Müller NZG 2002, 797, 798; MünchKommAktG-Semler § 114 Rn. 26). Anzuknüpfen ist vielmehr an die in § 90 Abs. 1 AktG zum Ausdruck kommende Kompetenzverteilung, wonach sich die Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats im Wesentlichen auf grundsätzliche und wichtige Fragen zu beziehen hat, nicht auf Einzelheiten des Tagesgeschäfts und die konkrete Umsetzung von Vorstandsbeschlüssen im Detail (vgl. BGH ZIP 1991, 653 ff. [juris-Rn. 10]; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1277 f.; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 90, 96; Deckert AG 1997, 109, 112; Wissmann/Ost BB 1998, 1957 f.; Heussen NJW 2001, 708, 709; Müller a. a. O.; MünchKomm-AktG-Semler § 114 Rn. 24; Kropff, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., 2. Aufl. [2004], § 8 Rn. 115 f.; ähnlich Münch. Hdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 27). In der Krise des Unternehmens verdichten sich allerdings die Kontroll- und damit auch die Beratungspflichten des Aufsichtsrats (vgl. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 90; Deckert, a. a. O., 113; Brandner, a. a. O., 237).

b) Der Rahmenvertrag genügte diesen Konkretisierungsanforderungen in dem Sinne nicht, dass die Beschreibung der von der Beklagten übernommenen Beratungsaufgabe nicht nachvollziehen ließ, ob sie nicht doch den organschaftlichen Beratungsbereich berührte. Der Kläger betont zu Recht, dass die Aufgaben unter Nr. 1 des Rahmen-Beratungsvertrages nicht abschließend beschrieben waren ("insbesondere"). Zum anderen konnten zumindest die unter den Spiegelstrichen 1 (Unternehmens-, Beteiligungskaufverträge, Joint Ventures), 3 (Finanzierungsmodelle), 4 (sonstige Kapitalmaßnahmen) und 5 (interne Strukturierungen) in grundsätzlichen und wichtigen Teilbereichen unter die organschaftliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen. Der Vertrag legte nicht fest, dass die Beklagte insoweit nur vorbereitende oder ausführende Detailarbeit leisten sollte, ebenso wenig, dass der Aufsichtsratsvorsitzende A nicht tätig werden sollte, im Gegenteil wurde auch für diesen ein besonders hohes Honorar vereinbart. Hinzu kommt die völlige Offenheit des Honorars, weil Nr. 3 des Rahmenvertrages neben Stundensätzen auch die Möglichkeit hiervon abweichender Pauschalhonorare vorsah. Der Rahmenvertrag versetzte den Aufsichtsrat auch nicht ansatzweise in die Lage zu übersehen, in welcher Höhe auf seiner Grundlage Honoraraufwand entstehen würde.

c) Die von der Beklagten behaupteten Einzelaufträge zur Beratung sollen mündlich geschlossen worden sein. Es erscheint schon zweifelhaft, ob mündliche Beratungsverträge den Kontrollerfordernissen überhaupt genügen können (vgl. - Zweifel andeutend - BGH ZIP 1994, 1216 ff. [juris-Rn. 9]); der Senat neigt dazu, diese Frage zu verneinen. Jedenfalls wäre dann zu fordern, dass der Vertragsinhalt vor Durchführung des Vertrages so konkret dokumentiert wird, dass diese Dokumentation den Aufsichtsrat in die Lage versetzt, die Abgrenzung zwischen organschaftlicher und sonstiger Beratungstätigkeit sowie die Angemessenheit der Vergütung für den nicht organschaftlichen Teil verantwortlich zu beurteilen. Dafür genügen die stichwortartigen Angaben in der Anlage 2 zum Aufsichtsratsbeschluss (Bl. 181 d. A.) nicht, weil die angesprochenen Themen im grundsätzlichen Rahmen sehr wohl unter die organschaftliche Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats fallen konnten und weil sie die Vergütung offen ließen.

3. Eine Heilung durch nachträgliche Unterrichtung des Aufsichtsrates kam nicht in Betracht, abgesehen davon, dass eine solche nicht festzustellen ist.

a) Soweit vorgeschlagen worden ist, eine Heilung der auf unzureichender Konkretisierung beruhenden Unwirksamkeit des Beratungsvertrages durch nachträgliche Unterrichtung des Aufsichtsrats und dessen Zustimmung eintreten zu lassen (vgl. Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1958; ähnlich Müller a. a. O., 801), ist dem nicht zu folgen. Der Aufsichtsrat ist, wenn die Vertragsleistung erst einmal erbracht ist, in seiner Entscheidung über die Zustimmung zum Vertrag deutlich unfreier als vorher; es liegt nahe, dass Erwägungen der Loyalität zum Aufsichtsrats-Kollegen, der in der Gefahr steht, mehr oder weniger umsonst gearbeitet zu haben, ein sachlich unerwünschtes Gewicht erhalten.

b) Diese rechtliche Streitfrage bedarf hier indessen keiner Entscheidung, weil eine nachträgliche Unterrichtung des Aufsichtsrats im erforderlichen Umfange nicht festzustellen ist. Bezüglich der Rechnungen behauptet die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz, jene hätten alle vorgelegen. Erstinstanzlich hatte sie noch behauptet, die Rechnungen hätten "größtenteils" vorgelegen; auch auf die diesbezügliche Substantiierungsrüge des Klägers hat sie nicht spezifiziert, über welche Rechnungen der Aufsichtsrat bei Beschlussfassung verfügt haben soll. Dass diesem damals die "Time-Sheets" vorlagen und dass A die übrigen Aufsichtsratsmitglieder vor Beschlussfassung umfassend mündlich unterrichtete, ist überhaupt neu in der Berufung. All diese Ergänzungen des Beklagtenvortrags sind nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig, worauf der Senat in der Berufungsverhandlung hingewiesen hat.

II. Selbst wenn die Einzel-Beratungsverträge genehmigungsfähig gewesen wären, wäre die Beklagte zur Rückzahlung der Beratungshonorare verpflichtet, dies nicht gemäß § 812 BGB, sondern gemäß § 114 Abs. 2 AktG. Der Aufsichtsrat der Schuldnerin hat keinen wirksamen Genehmigungsbeschluss gefasst.

1. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der im Oktober 2001 erteilte Einzelauftrag zur Sanierung der Schuldnerin von der Beschlussfassung nicht gedeckt; die Berufung ist in Höhe von 64.092,54 € von vornherein unbegründet. Die Beklagte behauptet, der Zustimmungsbeschluss (Anlage B 12, Bl. 176 d. A.) sei am 8.10.2001 gefasst worden und habe sich auf den Rahmenvertrag sowie die in Anlage 2 zum Beschluss (Bl. 181 d. A.) aufgeführten Einzelaufträge bezogen. In dieser Anlage ist der angeblich Anfang Oktober mündlich erteilte, am 25.10.2001 schriftlich fixierte Beratungsauftrag zur Sanierung der Schuldnerin nicht aufgeführt. Die sich hierauf beziehenden Rechnungen Anlagen K 12 (Bl. 40 d. A.) über 58.000 DM (= 29.654,93 €), die ausgeglichen wurde (Bl. 18 d. A.), und K 13 (Bl. 41 d. A.) über 125.354,12 DM (= 64.092,54 €), auf die 34.437,61 € bezahlt wurden (Bl. 19, 41 d. A.), sind evident nicht durch einen Einzelvertrags-Zustimmungsbeschluss gedeckt. Weil die Zustimmung zum Rahmenvertrag mangels dessen ausreichender Konkretisierung nicht legitimierend wirkt, ist die Klage in Höhe dieser Zahlungen jedenfalls begründet.

2. Der zustimmende Aufsichtsratsbeschluss, auf den allein sich die Beklagte stützt, ist schon mangels seinerzeitiger Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats insgesamt unwirksam (§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG). Das Erfordernis mindestens dreier beschließender Teilnehmer ist zwingend und nicht gewahrt, wenn eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht stimmberechtigt ist (vgl. BayObLG NZG 2003, 691-694 [juris-Rn. 18 ff.]; zustimmend Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 108 Rn. 11; anderer Ansicht Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. [1996], § 108 Rn. 57 a. E.; Stadler/Berner NZG 2003, 49, 51 f.); ein dennoch - etwa bei Enthaltung des nicht stimmberechtigten Mitglieds - gefasster Beschluss ist nichtig (BayObLG a. a. O. [juris-Rn. 22]). So liegt der Fall. Das Aufsichtsratsmitglied, das selbst oder dessen Gesellschaft einen Beratungsvertrag mit der Aktiengesellschaft schließt, ist bei der Beschlussfassung über den Vertrag nicht stimmberechtigt (vgl. Mertens a. a. O. § 114 Rn. 12; MünchKomm-AktG-Semler § 114 Rn. 79). Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Beschlussprotokolls (Bl. 176 d. A.) haben außer dem demgemäß ausgeschlossenen Aufsichtsratsvorsitzeden A nur zwei Aufsichtsratsmitglieder abgestimmt.

III. Die in erster Instanz von der Beklagten noch geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit einer Maklerhonorarforderung aus einem Unternehmenskauf (Bl. 71 f. d. A.) hat sie in der Berufungsinstanz fallen gelassen. Dies hat sie auf die Frage des Senats vom 24.5.2005 (Bl. 388 d. A.) in der Berufungsverhandlung klargestellt.

IV. Die Klageforderung ist nach §§ 288, 291 BGB in ausgesprochener Höhe seit dem Tag der Klagezustellung zu verzinsen.

V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung