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1 U 70/01

Verkündet am 08.07.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.Juni 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.3.2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn abgeändert und wie folgt vollständig neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 215.905,20 Euro (422.273,88 DM) nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 26.10.1999 zuzahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der Lieferung der mangelhaften Wärme-Kompaktstationen 4400,4401,4402,4403,4404, 4405,4406, 4407, 4408,4409, 4410, 4411, 4412, 4414, 4415, 4419, 4420, 4421,4423, 4424,4425,4426,4427,4428,4429,4430,4431,4433,4434, 4435, 4436, 4438, 4439, 4440, 4441 und 4442 entstehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 23 % und die Beklagte 77 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin, zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Werkmängeln. Die S. Gas- und Wasser AG beabsichtigt in den Wohngebäuden der Siedlung in vorhandene Fernwärme Kompaktstationen zu erneuern.

Am Ende einer Kette von Subunternehmern erlangte die Klägerin von der Firma U. GmbH & Co. KG den Auftrag zur Lieferung und Einbau der Kompaktstationen. Da die Klägerin selbst keine Kompaktstationen, sondern die hierzu gehörenden elektrischen Mess und Regelanlagen herstellt, beauftragte sie die Beklagte gemäß Schreiben vom 27.4.1994 mit der Lieferung von Fernwärme-Kompaktstationen ohne Mess- und Regelsteuerung und ohne Pumpen und Armaturen (Bl. 20-22 d.A.). Mit Schreiben vom 16.5.1994 bestätigte die Beklagte den Auftrag (Bl. 23-29 d.A.). Die Fernwärme-Kompaktstationen wurden von der Beklagten in der Zeit vom 30.6.1994 bis 19.9.1994 geliefert und an die vorhandenen Rohrleitungen in den Wohngebäuden der L.Siedlung in .... angeschlossen. In den Kompaktstationen befinden sich Wärmetauscher, die der Übertragung der Wärme des Wassers der Fernwärmeleitungen (Primärkreislauf) zur Beheizung der Gebäude auf das Wasser des Sekundärkreislaufs dienen. Die Leistung der Beklagten wurde am 7.12.1994 abgenommen:

Im Mai 1996 wurden erstmals mündlich Undichtigkeiten an den eingebauten Wärmetauschern reklamiert. Nach einer Ortsbesichtigung entschloss sich die Beklagte, zwei undichte Wärmetauscher auszuwechseln. Dies teilte sie der AG mit Schreiben vom 14.6.1996 mit (Bl. 32 d.A.). Die S. AG teilte der Beklagten mit Schreiben vom 15.7.1996 (Bl. 34 d.A.) die Undichtigkeit eines Wärmetauschers in einem anderen Gebäude mit. Am 16.7.1996 kam es zwischen den Parteien zu einer Besprechung über die aufgetretenen Mängel, aus deren Anlass insgesamt sechs Gebäude besichtigt wurden (Besuchsbericht vom 16.7.1996, Bl. 35 d.A.). Nachdem an zahlreichen weiteren Wärmetauschern Undichtigkeiten aufgetreten waren, beauftragte die S. Gas- und Wasser AG, die Technische Überwachung Hessen GmbH mit der Erstellung eines Gutachtens über die Ursachen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Bericht vom 5.3.1997 (Bl. 42-65 d. BA 6 OH 2/97 LG Limburg) Bezug genommen. Der Bericht stellte Risse in den Wärmetauschern fest, deren Ursache nicht das Fernwärmewasser, sondern Vorspannungen im Bauteil in Verbindung mit überlagerten dynamischen Beanspruchungen seien. Gegen diese Beurteilung wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 9.6.1997 und machte geltend, dass entsprechend der Stellungnahme des Labors für Umwelt- und Rohstoffanalytik vom 21.5.1997 (BA Bl. 68-69) die Schadensursache nicht eindeutig festgestellt sei und insbesondere eine Verursachung der Undichtigkeit wegen der Eigenschaften des Fernwärmewassers in Betracht zu ziehen sei. Nach weiterer Korrespondenz teilte die Beklagte schließlich mit Schreiben vom 31.10.1997 mit, man habe die Firma N. in D. beauftragt, einen Besuchstermin in der L.-Siedlung zu vereinbaren, um eine objektive Mängelfeststellung und Behebung zu erhalten (Bl. 75 d.A.). Mit Anwaltsschreiben vom 25.11.1997 teilte die Beklagte mit, dass ihr nicht bekannt sei, dass Nachbesserungsarbeiten in ihrem Auftrag begonnen worden seien, dass sie aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Lösungsvorschlag unterbreiten wolle (Bl. 76 d.A.). Am 8.12.1997 leitete die Klägerin das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Limburg (6 OH 2/97) zur Feststellung der Ursachen für die Undichtigkeit der Wärmetauscher ein. Wegen des Ergebnisses der im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Beweise wird Bezug genommen auf das Gutachten der Bundesanstalt für Materialprüfung (Bl. 135 ff.d. BA), das Gutachten des Sachverständigen H. vom 30.6.1999 (Bl. 188 ff. d. BA) sowie die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen H. vom 24.5.2000 (Bl. 227 ff.d. BA).

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses wegen der zur Mängelbeseitigung für erforderlich gehaltenen Auswechslung aller 36 Wärmetauscher in Höhe von 468.000.- DM, ferner die Feststellung, dass die Beklagte alle weiteren Kosten der Mangelbeseitigung zu tragen hat. Ursprünglich hat die Klägerin auch die Zahlung von insgesamt 80.867,29 DM von der Beklagten beansprucht wegen Rechnungen, die seitens der seitens Drittfirmen aus Anlass von Aufwendungen für die Mangelbeseitigung an die Klägerin weitergereicht worden waren.

Die Klägerin hat behauptet, entsprechend den Feststellungen der Gutachten der Bundesanstalt für Materialforschung und des Sachverständigen H. seien alle 36 Wärmetauscher infolge von Montagefehlern undicht oder drohten undicht zu werden. Deshalb müssten sie durch neue Wärmetauscher ersetzt werden. Die zu erwartenden Kosten beliefen sich auf 468.000.- DM netto.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 548.867,29 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 16.10.1998 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der Lieferung der mangelhaften Wärmekompaktstationen Nr. 4400 - 4412, 4414 - 4415, 4419 - 4421, 4423 -4431, 4433 - 4436, 4438 - 4442 entstehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Undichtigkeiten an den Wärmetauschern beruhten auf dem im Fernwärmeleitsystem zirkulierenden Wasser, das zu einer Korrosion der Bauteile geführt habe. Ein Austausch der Wärmetauscher sei ohnehin nur in dem Umfang erforderlich, in dem es bisher bereits zu Undichtigkeiten gekommen sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.1.2001 Bezug genommen (Bl. 285-290 d.A.). Das Landgericht hat am 28.3.2001 ein Grund- und Teilurteil verkündet, das die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 468.000.- DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 26.10.1999 zu zahlen (Bl. 303-312 d.A.).

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, dass diejenigen Wärmetauscher, bei denen es bisher noch nicht zu Undichtigkeiten gekommen sei, nicht als mangelhaft angesehen werden könnten. Soweit Undichtigkeiten aufgetreten seien, beruhe dies auch auf der Zusammensetzung des Fernwärmewassers. Der Einbau von Kompensatoren, der vom Sachverständigen H. für erforderlich gehalten werde, sei entbehrlich. Jedenfalls müssten die insoweit entstehenden Kosten von der Klageforderung abgesetzt werden, da nach dem Vertrag der Einbau von Kompensatoren nicht vorgesehen sei. Bei deren Kosten handele es sich um solche, die ohnehin von der Klägerin zu tragen seien. Soweit Wärmetauscher durch neue ersetzt würden, müsse die Klägerin einen Abzug "Neu für Alt" hinnehmen. Das Gutachten des Sachverständigen H. lasse erkennen, dass diesem die erforderliche Sachkunde fehle. Deshalb sei ein neues Gutachten erforderlich.

Die Klägerin hat die Klage mit Zustimmung der Beklagten in Höhe von 80.867,29 DM zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 28.3.2001 verkündeten Grund- und Teilurteils des Landgerichts Limburg a.d. Lahn die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Vorsorglich für den Fall, dass das Berufungsgericht den noch im ersten Rechtszug anhängigen Streitteil in die Berufungsinstanz heraufzieht, stellen beide Parteien die im ersten Rechtszug gestellten Anträge, die Klägerin jedoch nur mit der Maßgabe, dass sich der Zahlungsantrag im Umfang der Klagerücknahme von 80.867,29 DM ermäßigt.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie sieht die Erforderlichkeit des Austausches aller Wärmetauscher dadurch bestätigt, dass inzwischen - unstreitig weitere Undichtigkeiten aufgetreten sind. Nach ihrer Einlassung im Verhandlungstermin sieht sie den Einbau von Kompensatoren zur Nachbesserung nicht unbedingt als erforderlich an.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Allerdings leidet das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 539 ZPO a.F. Das Grundurteil ist unzulässig. Es erstreckt sich auch auf die erhobene Feststellungsklage. Bei einer nicht bezifferten Leistungsklage scheidet ein Grundurteil jedoch wesensgemäß aus (BGH NJW 2000,1572; 1997, 3177; Zöller/Vollkommer, 22. Aufl., ZPO, § 304 Rn. 3). Ist - wie hier -. ein bezifferter Leistungsantrag mit dem Antrag auf Feststellung auf Ersatz allen weiteren Schadens verbunden, kann kein umfassendes Grundurteil ergehen. Das Grundurteil ist außerdem deshalb unzulässig, weil es sich inhaltlich auch auf die mit dem ursprünglichen Klageantrag 1) geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 80.827,29 DM erstreckt. Insoweit fehlt dem Grundurteil jedoch eine Begründung. Die Ausführungen des Landgerichts zu dem der Klägerin zuerkannten Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung kommen insoweit als Begründung des Urteils nicht in Betracht. Denn im Umfang von 80.867,219 DM hat die Klägerin nicht einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zur Nachbesserung im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. geltend gemacht. Die Forderungen werden nicht darauf gestützt, dass die Klägerin anstelle der Beklagten den Mangel selbst beseitigte. Vielmehr sollten die Forderungen, von insgesamt 80.867,29 DM darauf beruhen, dass der Klägerin aufgrund des Verzuges der Beklagten mit der Mangelbeseitigung ein Schaden in entsprechender Höhe entstanden sei, weil Drittfirmen von der Klägerin Kosten der Mangelbeseitigung verlangten, ohne von dieser hierzu beauftragt gewesen zu sein. Danach kam als Anspruchsgrundlage für die Klageforderung in Höhe von 80.867,29 DM ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung in Betracht. Dieser Anspruch umfasst alle Schäden, die wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht entstehen (BGH NJW 2002,1665,1566 m.w.N.). Für diesen Streitteil ist eine Begründung des Urteils nicht ersichtlich. Der Mangel des Urteils nach § 551 Nr. 7 ZPO ist stets auch ein Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO. Von einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht konnte indes abgesehen werden. Da der Rechtsstreit nach der Klagerücknahme hinsichtlich des Streitteiles von 80.867,29 DM insgesamt zur Entscheidung reif ist, erscheint eine eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts unter Heraufziehen des beim Landgericht noch anhängigen Streitteiles - das ist hier nach der Teil-Klagerücknahme hinsichtlich der Leistungsklage nur noch die Feststellungsklage, soweit das Landgericht über sie nicht durch Grundurteil entschieden hat - sachgerecht (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1986, 945; Zöller/Gummer, 22. Aufl., ZPO, § 538 Rn. 16).

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Koste n Vorschusses an die Klägerin zur Beseitigung der Mangelhaftigkeit der Wärmetauscher gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. verurteilt. Die Mangelhaftigkeit des Einbaus der Wärmetauscher ergibt sich aus den insoweit übereinstimmenden Gutachten der Bundesanstalt für Materialprüfung und des Sachverständigen H. Die Gutachter der Bundesanstalt für Materialforschung haben bei der Untersuchung von insgesamt 11 Wärmetauschern festgestellt, dass die vorhandenen Risse Folge sog. Gewaltbrüche sind, die bereits vor dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme vorhanden waren. Die Risse sind entweder beim Aufschrauben der Flansche auf die fälschlicherweise mit Hanf umwickelten Stutzengewinde unter dem Einfluss der dabei aufzubringenden hohen mechanischen Kraft oder durch Zwänge beim Verbinden nicht fluchtender Anschlussfohre mit den Flanschen entstanden. Diese Beurteilung wird von dem Sachverständigen H. geteilt. Der Sachverständige H. hat alle 36 Wärmetauscher untersucht und dabei festgestellt, dass in allen Fällen die Außengewinde von Rohr und Stutzen vor dem Aufschrauben der Flansche mit Hanf umwickelt worden waren. Dieser Montagefehler ergibt wegen der mit ihm einhergehenden mechanischen Belastung der Verbindung die Mangelhaftigkeit der Wärmetauscher. Der Sachverständige H. hat überzeugend dargelegt, dass es nur eine Frage der Zeit ist, bis auch die derzeit noch dichten Wärmetauscher Undichtigkeiten erkennen lassen, die als Folge der fehlerhaften Montage auftreten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass diejenigen Wärmetauscher, bei denen Undichtigkeiten bisher nicht festgestellt wurden, mangelfrei montiert wurden. Unstreitig sind inzwischen gemäß Schreiben der S. Gas- und Wasser AG vom 28.9.2000 weitere Wärmetauscher schadhaft geworden. Dieser Umstand bestätigt die Auffassung des Sachverständigen H., dass alle Wärmetauscher ausgewechselt werden müssen.

Eine Mitursächlichkeit der Beschaffenheit des Fernwärmewassers für die Mangelhaftigkeit der Kompensatoren ist nach dem überzeugenden Gutachten der Gutachter der Bundesanstalt für Materialforschung, dem der Senat folgt, auszuschliessen.

Die Kosten für die Auswechselung aller Wärmetauscher hat der Sachverständige H. auf insgesamt 475.956.- DM geschätzt. Von diesem Betrag sind die Kosten für den Einbau von jeweils zwei Kompensatoren für jeden Wärmetauscher abzusetzen. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig geworden, dass der Einbau von Wärmetauschern zur Mangelbeseitigung nicht erforderlich ist. Die aus den Kosten der Mangelbeseitigung herauszurechnenden Kosten für die Kompensatoren belaufen sich auf insgesamt 53.682,12 DM. Dieser Betrag ergibt sich aus den Materialkosten für jeweils zwei Kompensatoren von 1.100.- DM sowie Kosten für den Einbau von unstreitig jeweils 200 Euro, das sind 391,17 DM. Danach verbleiben Mangelbeseitigungskosten von insgesamt 422.273,88 DM (215.905,20 Euro).

Der zur Mangelbeseitigung erforderliche Kostenaufwand ist nicht durch einen Abzug "Neu für Alt" zu vermindern. Einen Vorteil, der im Wege eines derartigen Abzuges auszugleichen wäre, erlangt die Klägerin durch die Nachbesserung nicht. Sie ist nicht Eigentümerin der Kompaktstationen, sondern schuldet ihrerseits ihrer Auftraggeberin uneingeschränkt Nachbesserung.

Der Anspruch ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht verjährt. Die Feststellungsklage ist zulässig und auch begründet. Schon wegen des Zeitablaufes seit der Kostenschätzung des Sachverständigen H. erscheint es wahrscheinlich, dass der Leistungsantrag nicht den ganzen zu erwartenden Kostenaufwand für die Mangelbeseitigung abdeckt (vgl. BGH NJW-RR 1986,1026; Zöller/Greger, 22. Aufl., ZPO, § 256 Rn. 8 m.w.N.).

Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend dem Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens sowie unter Berücksichtigung der von der Klägerin im ersten Rechtszug und in der Berufungsinstanz erklärten Teil-Klagerücknahme zu tragen (§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO a.F.).

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.).

Ende der Entscheidung