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2) Rückt im Mangelfall die regelgerechte Berechnung des Ehegattenunterhalts als Quote nach Vorwegabzug der Kinder den Bedarf des Ehegatten selbst in die Größenordnung von Kindesunterhalt und wird dadurch unverhältnismäßig, ist der Bedarf ohne Vorwegabzug der Kinder zu ermitteln und als rechnerische Zwischengröße in die Mangelberechnung einzustellen.

1 UF 197/00

05.04.2001

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschweiler und die Richter am Oberlandesgericht Juncker und Noll aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Das am 20.06.2000 verkündete Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht- Seligenstadt wird abgeändert.

Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger zu Händen seines sorgeberechtigten Vaters Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 159 DM zu zahlen, beginnend ab Februar 2000, die künftig fälligen Beträge jeweils monatlich im voraus.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der jeweils beizutreibenden Beträge abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der -inzwischen 10-jährige- Kläger, der im Haushalt seines sorgeberechtigten Vaters lebt und von diesem betreut wird, nimmt seine Mutter auf Kindesunterhalt in Höhe von 296 DM monatlich ab Februar 2000 in Anspruch. Diese ist wieder verheiratet und hat aus der neuen Ehe ein 2-jähriges Kind, das sie betreut. Sie ist nicht erwerbstätig. Ihr Ehemann hat ein Einkommen von monatlich 2.600 zuzüglich etwaiger Jahreszuwendungen und betreibt einen landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetrieb.

Der (ebenfalls wiederverheiratete) Vater des Klägers ist halbschichtig erwerbstätig und hat ein Einkommen unter 1.800 DM monatlich.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das im übrigen Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht der Klage stattgegeben. Ob die Beklagte einen zu Unterhaltszwecken verfügbaren Anspruch auf Taschengeld gegen ihren Ehemann habe, könne offen bleiben. Jedenfalls sei sie imstande und damit auch gehalten, den Unterhalt des Klägers durch die Einkünfte aus einer stundenweisen Nebentätigkeit zu bestreiten.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage weiter.

Die Betreuung des kleines Kindes lasse eine Erwerbstätigkeit tagsüber nicht zu. Eine allenfalls mögliche Beschäftigung in den Abendstunden sei nur dann bedarfsdeckend, wenn sie mehrere Arbeitsstellen, etwa Putzarbeiten in mehreren Haushalten, aufnähme. Dies sei legal nicht möglich, Schwarzarbeit ihr nicht zumutbar.

Einen Taschengeldanspruch gegen ihren Ehemann habe sie angesichts der Höhe seines Einkommens, von dem die dreiköpfige Familie leben müsse, nicht.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.

Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien im übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat zum Teil Erfolg und führt zur Herabsetzung des ausgeurteilten Kindesunterhalts.

Der Grund des Unterhaltsanspruchs sowie ein Bedarf des Klägers jedenfalls in der geforderten Höhe ist außer Streit. Die Beklagte wendet lediglich ein, sie sei nicht leistungsfähig (§ 1603 BGB).

Nach den auch vom Senat geteilten Grundsätzen der sog. 'Hausmann'-Rechtsprechung des BGH (z.B. Z 75,272 = FamRZ 1980, 43), die selbstverständlich auch für den Fall der Hausfrau gelten (BGH FamRZ 1982, 25), darf sich der einem minderjährigen Kind aus einer früheren Ehe unterhaltspflichtige Elternteil nach Wiederverheiratung und Geburt eines weiteren Kindes nicht ausschließlich den Belangen dieses Kindes widmen, sondern ist verpflichtet, durch Aufnahme zumindest eines Nebenerwerbs zum Unterhalt des Kindes aus der früheren Verbindung beizutragen.

Nach den schon vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen, denen der Senat beipflichtet, ist die Beklagte in der Lage, neben der notwendigen Betreuung des kleinen Kindes aus ihrer jetzigen Ehe eine stundenweise Beschäftigung auszuüben, etwa, wie sie selbst einräumt, durch eine Putzstelle in den Abendstunden, während deren der Ehemann das Kind betreuen kann, und daraus jedenfalls den geforderten Unterhaltsbeitrag von knapp 300 DM zu verdienen. Hiergegen hat sie auch in der Berufungsinstanz keine durchgreifenden Einwände vorgetragen. Ihre Argumentation, dies sei nicht, jedenfalls nicht legal, möglich, läuft darauf hinaus, dass sie nur dann dem Kläger unterhaltspflichtig sei, wenn sie ein Einkommen in solcher Höhe erzielen könne, das ihr unter Wahrung ihres eigenen Selbstbehalts Zahlungen auf den Unterhaltsbedarf des Klägers ermögliche. Damit missversteht sie die vorgenannten Grundsätze der 'Hausmann'-Rechtsprechnug. Wenn sie -was, wie noch auszuführen ist, der Fall ist- in der neuen Familie durch Unterhaltsleistungen des jetzigen Ehemannes ihr Auskommen findet, stehen die Erträgnisse aus der ihr obliegenden Nebentätigkeit in vollem Umfang für den Unterhalt des Kindes aus der früheren Ehe zur Verfügung . Ein zu wahrender eigener Selbstbehalt steht ihr dann nicht zu.

Der jetzige Ehemann ist mit seinem Erwerbseinkommen, wenn auch wohl nur knapp, in der Lage, den Unterhalt der neuen Familie voll zu bestreiten, so dass ein etwaiges Nebenerwerbseinkommen in der beschriebenem Weise voll für Unterhaltszwecke des Klägers zur Verfügung stünde. Zu seinem vorgetragenen Nettoeinkommen von monatlich 2.600 DM kommen noch jahresbezogene Sonderzuwendungen und etwaige weitere Einkünfte aus dem von ihm betriebenen landwirtschaftlichen Nebenbetrieb in nicht im einzelnen vorgetragener Höhe. Etwaige verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der für ihre (mangelnde) Leistungsfähigkeit beweisbelasteten Beklagten.

Diese Erwägungen erschöpfen indes die Frage nach der Leistungspflicht des unterhaltspflichtigen Elternteils, der in der neuen Ehe, aus der ebenfalls ein unterhaltsberechtigtes minderjähriges Kind hervorgegangen ist, die Haushaltsführung übernommen hat, nicht. Nach den bisher hierzu entwickelten Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung kann diese Verpflichtung nicht weiter reichen, als sie gegeben wäre, wenn sich der Unterhaltsschuldner nicht in die Rolle des haushaltsführenden Ehegatten begeben hätte, sondern voll erwerbstätig geblieben wäre (vgl. BGH FamRZ 1982, 590,592), was im Wege einer Kontrollberechnung zu überprüfen ist. In diesem Fall ist die dann gegebene Barunterhaltspflicht gegenüber dem neuen Kind, sowie (falls nicht in Konkurrenz zu einem geschiedenen Ehegatten nachrangig, BGH FamRZ 1996, 796,798, was hier nicht der Fall ist) der Unterhaltsbedarf des dann (gedachten) betreuenden andern Ehegatten zu berücksichtigen. Inwieweit eine abweichende Beurteilung geboten sein könnte, wenn sich die neue Familie in besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet, bedarf hier keiner Erörterung, da diese Situation ersichtlich nicht gegeben ist.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Erwägung , dass die Beklagte niemals in ihrer bisherigen Biografie die Rolle des Haupternährers einer Familie innegehabt habe, weshalb die Frage eines Rollentauschs und etwaiger Obliegenheiten in diesem Zusammenhang für sie nicht einschlägig sei. Das ist in tatsächlicher Hinsicht zutreffend, veranlasst jedoch keine abweichende Beurteilung.

Die Rechtsfolge eines etwaigen obliegenheitswidrigen Wechsels in die Rolle des haushaltsführenden Ehegatten , nämlich die Annahme einer fiktiven vollschichtigen Erwerbstätigkeit, allerdings unter Beachtung der dann gegebenen Barunterhaltspflicht gegenüber der neuen Familie, führt nicht notwendigerweise zu einer Begrenzung der Unterhaltslast gegenüber der Annahme einer stundenweisen Nebenbeschäftigung, sondern kann durchaus zu einer höheren Unterhaltsverpflichtung führen. So war dies in dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt FamRZ 1996, 796 wohl der Fall, vor allem im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung des Bedarfs des neuen Ehegatten wegen dessen Nachrangs (wegen § 1582 Abs.1 Satz 2 BGB). Hier hat die Frage nach der Angemessenheit der Rollenverteilung in der neuen Ehe im Verhältnis zu Obliegenheiten gegenüber unterhaltsberechtigten Mitgliedern der früheren Familie ihren Stellenwert. Diese Frage, ob die Rollenwahl der Beklagten obliegenheitswidrig gewesen sein könnte, stellt sich schon aus den vom Kläger aufgezeigten Gründen hier ersichtlich nicht. Die mögliche Begrenzung des Anspruchs auf denjenigen im Fall einer fiktiven Vollerwerbstätigkeit gilt aber hier erst recht. Denn für eine Schlechterstellung der Beklagten, deren Rollenwahl zweifelsfrei obliegenheitsgemäß ist, gegenüber einem unterhaltspflichtigen Elternteil, der in der neuen Ehe obliegenheitswidrig in die Rolle des Hausmannes/der Hausfrau geschlüpft ist, ist kein einleuchtender Grund ersichtlich.

In Abweichung von diesen Grundsätzen hat nunmehr allerdings das OLG Celle (FamRZ 2000,1430) entschieden, dass dem wiederverheirateten Ehegatten, der in der neuen Ehe sein Auskommen hat, kein Selbstbehalt zusteht. Damit sollen die Erträgnisse aus einer stundenweisen Nebentätigkeit uneingeschränkt den erstehelichen Kindern zustehen, ohne dass eine Kontrollberechnung in vorstehend wiedergegebenen Sinn vorzunehmen wäre. Der Senat teilt diese Rechtsaufassung nicht, lässt jedoch im Hinblick auf diese obergerichtliche abweichende Entscheidung die Revision zu.

Die damit aus den vorbezeichneten Gründen vorzunehmende Kontrollberechnung führt hier zu einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs des Klägers im Rahmen einer Mangelfallberechnung.

Auszugehen ist hierfür von einem fiktiven Einkommen der Beklagten aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit von rund 2.100 DM . Die Beklagte verfügt weder über eine qualifizierte Berufsausbildung noch über Berufspraxis, so dass für sie lediglich einfache Tätigkeiten einer ungelernten Kraft in Betracht kommen, etwa im Verkauf oder als Haushaltshilfe. Der Senat legt hierfür einen Stundenlohn am unteren Rand des Tarifgefüges in der Größenordnung von 16 DM zu Grunde, was bei einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden zu einem Bruttoeinkommen von monatlich 2.677 DM führt. Bei der hier (fiktiv) gegebenen Situation ist die Steuerklasse 3 anzunehmen, wonach lediglich Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung abzuführen wären. Bei einem Beitragssatz von 21% führt dies zu einem anzunehmenden Nettolohn von monatlich rund 2.100 DM.

Bereits der Abzug des tabellarischen Barunterhalts der beiden Kinder von (355 + 431 =) 786 DM unterschreitet die Leistungsfähigkeit der Beklagten: 2.100 - 786 = 1.314 DM. Das ist weniger als der kleine Selbstbehalt von 1.500 DM ( III E. 1 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main). Hinzu kommt noch der Unterhaltsbedarf des (im gedachten Fall) das kleine Kind aus der neuen Ehe betreuenden Ehegatten.

Wie dieser Bedarf im Mangelfall zu bestimmen ist, ist streitig. Es geht hier nicht um den Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB, dessen Höhe wie der des geschiedenen Ehegatten (jedenfalls in einfachen bis mittleren Verhältnissen wie hier) nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 BGB) nach einer Quote des prägenden Einkommens, in einer Einverdienerehe wie hier nach dem des erwerbstätigen Ehegatten nach Abzug des Kindesunterhalts, zu bestimmen ist, sondern um den Anteil am Familienunterhalt nach § 1360a BGB. Dieser ist nicht auf einen bestimmten Geldbetrag gerichtet, muss hier aber gleichwohl für eine Mangelbedarfsberechnung monetarisiert werden. Der Senat hat in einer ähnlichen Konstellation, nämlich zur Berechnung des Unterhaltsanspruchs des volljährigen (nicht privilegierten) Kindes gegen einen Elternteil, der mit einem nicht erwerbstätigen Ehegatten wiederverheiratet ist, dessen Bedarf nicht mit einer Quote des Einkommens des Pflichtigen, sondern mit einem aus dem Selbstbehalt des Pflichtigen angeleiteten Festbetrag (vermindert um den Ersparnisfaktor für gemeinsame Haushaltsführung) angesetzt (ebenso Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5.Auflage, § 3 N 70). Das ergab praktisch einen gemeinsamen Selbstbehalt, der, ggfs. erweitert um den Barunterhaltsbedarf in der Familie lebender minderjähriger Kinder, dem volljährigen Kind entgegengehalten wurde und diesen auf den etwa verbleibenden noch verfügbaren Rest verwies. Diese Betrachtungsweise gründet sich damit im Ergebnis auf den Nachrang des volljährigen Kindes und ist demgemäß auf die hier gegebene Konstellation des Gleichranges aller Unterhaltsberechtigten nicht anwendbar.

Der Senat hält es aus diesen Gründen für geboten, den Unterhaltsbedarf des in Haushaltsgemeinschaft lebenden Ehegatten wie den des getrenntlebenden Ehegatten nach einer Quote des prägenden Verfügungseinkommens zu bewerten. Diese beträgt nach den vom Senat angewandten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Nr. IV. 4.) 2/5 des Erwerbseinkommen des unterhaltspflichtigen Ehegatten Dies gilt nach inzwischen gefestigter BGH-Rechtsprechung auch im absoluten Mangelfall (z.B. FamRZ 1997, 806) und führt hier zu folgender Berechnung:

Einkommen Beklagte: 2.100 Abzüglich Kindesunterhalt 355 und 431 1.314 hiervon 2/5 sind 526

Diese Ergebnis hält nach Auffassung des Senats der gebotenen Billigkeitsüberprüfung nicht stand. Der so errechnete Quotenunterhalt erreicht noch nicht einmal den Betrag des Kindes der Altersgruppe 4 der Düsseldorfer Tabelle der untersten Einkommensgruppe und steht damit zu den Einsatzbeträgen der beteiligten Kinder nicht in einem angemessenen Verhältnis. I n einem solchen Fall hält es der Senat in Anlehnung an OLG Düsseldorf (FamRZ 1998, 851,854) für angemessen, den Einsatzbetrag für den Ehegatten in der Mangelfallberechnung nach der Quote ohne Vorwegabzug des Kindesunterhalts zu bestimmen.

Dies führt zu folgender (korrigierter) Berechnung:

Unterhaltsbedarf Ehegatte (2/5 aus 2.100 =) 840 Kindesunterhalt 355 und 431 Unterhaltsbedarf insgesamt 1.626 Für Unterhaltszwecke verfügbar (2.100 - 1.500 =) 600 Das ergibt eine Kürzungsquote von 600 : 1.626 = 0,369 Unterhaltsanspruch des Klägers damit 431 x 0,369 = 159 DM.

Die Frage eines etwaigen Taschengeldanspruchs stellt sich nicht, da der Beklagten ein (fiktives) Eigeneinkommen in einer dieses übersteigenden Höhe (rund 300 DM) zugerechnet worden ist. Der Ehegatte, der eigenes Einkommen hat, hat keinen Anspruch auf Taschengeld (BGH FamRZ 1998, 608).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung