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Das Urteil des Landgericht Frankfurt am Main vom 21.09.2007 Az. 2-01 O 194/04 wird auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 893,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Der Kläger macht Schadensersatz für die Kosten der Mängelbeseitigung und hilfsweise einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung der Mängel geltend.

Der Kläger ist Geschäftsführer der Firma A-GmbH. Mit Vertrag vom 07.03.1996 schloss diese mit der Beklagten einen Vertrag über Rohbauarbeiten am Neubau des Doppelhauses B-Straße ... b in O1 (Anlage K 2, Bl. 9-11 d.A.). Die Leistungen der Beklagten wurden am 04.06.1996 abgenommen (Anlage K 3, Bl. 16 d.A.). Ende 1996 veräußerte der Kläger als Bauträger das Anwesen B-Straße ... b an die Familie C. Am 15.09.1998 bemängelten die Eigentümer der baugleichen Haushälfte B-Straße ... a das Auftreten von Feuchtigkeitsflecken in der südwestlichen Kellergeschosswand. Der Kläger leitete daraufhin vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main Az. 300 H 6/98 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der Sachverständige stellte Mängel fest, deren Beseitigung einen Kostenaufwand von ca. 54.000,- DM netto verursachen würde. Mit Schreiben vom 18.05.2000 (Blatt 34 d.A.) forderte der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers den damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter Fristsetzung erfolglos auf, die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel in der Bauwerksabdichtung und an der Drainage bei beiden Haushälften aufzunehmen und zu beseitigen. Für den Fall, dass die Aufnahme der Arbeiten nicht fristgemäß erfolgen wird, wurden die Beauftragung eines anderen Unternehmens mit der Beseitigung sowie die Aufgabe der hierdurch entstehenden Kosten auf die Beklagte angekündigt. Am 14.07.2000 trat die Firma A-GmbH sämtliche Gewährleistungsansprüche für dieses Bauvorhaben an den Kläger ab.Mit Schreiben vom 15.08.2000 (Anlage K 5, Blatt 18 d.A.) erklärte der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass die von seiner Mandantin ausgeführten Arbeiten der DIN-, sach-, Fach- und ordnungsgemäß ausgeführt worden seien. Mit Schriftsatz vom 28.08.2000 (Anlage B 1, Blatt 66 d.A.) beantragte der Kläger beim Amtsgericht Frankfurt am Main die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen des Anwesens B-Straße ... b. Mit Schriftsatz vom 15.09.2000 (Anlage K 11,Blatt 93 d.A.) bestritt die Beklagte in dem selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich das Vorliegen eines Mangels. Der in dem selbständigen Beweisverfahren gerichtlich bestellt Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Kelleraußenwände mangelhaft abgedichtet waren und die Drainage nicht fachgerecht eingebracht worden war.

Der Kläger vereinbarte mit den Käufern des Anwesens B-Straße ... a, den Eheleuten C, am 03.12.2002 (Blatt 595 d.A.), dass seinerseits auf die Einrede der Verjährung bis zum 02.12.2003 verzichtet wird, vorausgesetzt, die Verjährung sei bis zum 03.12.2002 noch nicht eingetreten. Im Gegenzug erklärte sich das Ehepaar C bereit, bis dahin keine Mängelbeseitigung zu verlangen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an 34.634,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2000 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.634,79 € als abzurechnenden Vorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erhob die Einrede der Verjährung.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 542- 551 d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hat das Landgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag hin zur Zahlung von 34.634,79 € als abzurechnenden Vorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2004 verurteilt.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und das Rechtsmittel form- und fristgemäß begründet. Er verfolgt seinen erstinstanzlich begehrten unbedingten Zahlungsantrag sowie den weitergehenden Zinsantrag weiter.

Er ist der Ansicht, der geltend gemachte Zahlungsanspruch stehe ihm als Schadensersatzanspruch zu, die nach § 634 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung nebst Ablehnungsandrohung sei wegen der ernsthaften und beharrlichen Verweigerung der Beklagten, die Mängel zu beseitigen, entbehrlich gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.09.2007 zugestellt am 12.10.2007 Az. 2-01 O 194/04 insoweit aufzuheben, als der zu zahlende Betrag in Höhe von 34.634,79 € als "abzurechnender Vorschuss" zu zahlen ist und die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.634,79 € für die Zeit vom 21.06.2000 bis zum 15.12.2004 abgewiesen wurden, und dahingehend abgeändert, dass der Betrag von 34.634,79 € als "Schadensersatz" zu zahlen ist und dass die Beklagte auch verurteilt wird, Zinsen aus 34.634,79 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 21.06.2000 bis zum 15.12.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, sie habe sich mit der Beseitigung der Mängel nicht in Verzug befunden. Sie habe wiederholt die Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten angeboten und der Kläger habe dies angenommen, so u.a. mit Schreiben vom 09.08.2001. Das selbständige Beweisverfahren habe sich nur auf die Kelleraußenwandisolierung bezogen, nur insoweit sei die Verjährung unterbrochen gewesen. Sie ist der Ansicht, der Kläger handelt gegen Treu und Glauben, wenn er von ihr die Kosten der Beseitigung des Mangels verlange, selbst jedoch nicht von seinem Käufer in Anspruch genommen werde.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die im Einzelrichtertermin des Berufungsgerichts am 03.03.2009 getätigten Ausführungen der Parteien Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache bis auf die entstandenen Kosten in Höhe von 893,00 € wegen der Verfüllung der Probelöcher keinen Erfolg. Auf die zulässige und überwiegend begründete Anschlussberufung war das Urteil des Landgerichts Frankfurt entsprechend abzuändern.

Dem Kläger steht der aus dem Tenor ersichtliche Betrag als Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung gegen die Beklagte gemäß § 635 a.F. BGB i.V.m. §§ 633, 634 a.F. BGB zu, da ihm diese Kosten aufgrund die durchgeführte Ersatzvornahme, ordnungsgemäße Verfüllung der durch die Beklagte unfachmännisch verfüllten Löcher, entstanden sind.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SV1 im selbständigen Beweisverfahren 2-01 OH 3/00 steht die mangelhafte Kelleraußenmauerwerksabdichtung und fehlerhaft eingebaute Drainage an dem Anwesen B-Straße ... a in ... fest. Diese Feststellungen werden durch die Beklagte auch nicht angegriffen. Entgegen ihrer möglichen Ansicht kommt es für das Vorliegen eines Mangels nicht auf den Eintritt eines Schadens an (BGH Urteil vom 27.06.2002-VIIZR 238/01), sodass unerheblich ist, ob Feuchtigkeitsschäden an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben bislang eingetreten sind oder nicht.

Der Senat erachtet auch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB für entbehrlich, da aufgrund des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten, insbesondere wegen des Bestreitens der Mängel im selbständigen Beweisverfahren, eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung liegt. Soweit die Beklagte im laufenden Verfahren, so mit Schriftsatz vom 02.02.2005 ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung erklärte, ist dies unerheblich, da ihr kein Nachbesserungsrecht mehr zusteht. Zwar können die Parteien einvernehmlich auf die Primärebene der Leistungsansprüche zurückkehren, ein Einverständnis des Klägers liegt insoweit jedoch nicht vor.

Entgegen der Ansicht der Beklagte forderte der Kläger sie nicht erneut im Laufe des Verfahrens mit Schreiben vom 17.10.2001 (Anlage K 9) zur Beseitigung der Mängel auf. Dieses Schreiben bezieht sich nämlich auf die Mängelbeseitigung der versuchten Mängelbeseitigungsarbeiten, insbesondere auf die Wiederherstellung der Gartenoberfläche, nicht hingegen auf die Beseitigung der fehlerhaften Drainage und Kelleraußenmauerwerksabdichtung.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Schadensersatzanspruch betreffend die Drainage nicht verjährt. Der Kläger hat seiner Darlegungspflicht im selbständigen Beweisverfahren Genüge getan indem er entsprechend der in der Rechtsprechung vertretenen Symptomtheorie (BGH BauR 2005, 1626) den Mangel, aus dem er Rechte herleitet in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und dargelegt hat.

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht dem Kläger jedoch nicht zu, denn ihm ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, den ihm nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen, da feststeht, dass er von den Käufern B wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung, die letztlich auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) zurück zu führen sind, beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde, dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (BGH vom 28.06.2007 VII ZR 81/06-NJW 2007, 2695). Es sind aber nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Die Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Die Rechtsprechung hat vornehmlich im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette, wenn feststeht, dass der Unternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung angenommen, dass er gehindert ist, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (siehe BGH BauR 2007, 472;OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16.01.2008-7 U 29/07; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 634 BGB Rn. 46). Der Senat sieht keinerlei Anhaltspunkte, diese im Bereich des Schadensrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anzuwenden, denn mögliche Ansprüche der Käufer B gegen den Kläger sind verjährt. Die Käufer B erwarben das Anwesen B-Straße Ende 1996 und es liegen keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Klägers vor. Die Käufer B haben bis heute keine Mängelbeseitigungsansprüche gegen den Kläger geltend gemacht, sodass sich bei dem Kläger wirtschaftlich gesehen infolge dieser Mängel im Endergebnis keine finanzielle Einbuße verwirklicht hat. Letztlich ist der Kläger als Bauträger nur Zwischenstation innerhalb der Leistungskette vom Werkunternehmer über den Bauträger und dem Bauträger zum Käufer. Die finanzielle Einbuße, die er durch die von der Beklagten als Werkunternehmerin verursachte Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von den Käufern in Anspruch genommen wird. Er erlangt somit durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk die Käufer endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben können. Es erscheint damit unbillig und Treu und Glauben nicht angemessen, wenn der Rechtsgedanke in dieser Fallkonstellation nicht angewendet wird. Soweit der Kläger behautet, er habe gegenüber seinen Auftraggebern auf die Einrede der Verjährung bezüglich der Mängel verzichtet, so ergibt sich dies nicht aus der schriftlichen Vereinbarung des Klägers mit den Käufern B vom 03.12.2002 (Blatt 595 d.A.). Denn hiernach hat der Kläger nur bis zum 02.12.2003 auf die Verjährungseinrede verzichtet. Zwar ist auch aus den Schreiben vom 15.01.2005 (Blatt 619 d.A) und vom 15.02.2009 (Blatt 620 d.A.) ersichtlich, dass die Mängel im Kellergeschoss thematisiert wurden, alle möglichen Ansprüche der Käufer wegen dieser Mängel sind jedoch mangels Geltendmachung endgültig verjährt. Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) wäre der Kläger auch gehalten, die Einrede der Verjährung gegenüber möglichen Ansprüchen der Käufer zu erheben (siehe auch BGH NJW 2007, 2697; BGH VersR 1984, 580).

Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Der Kläger hat mit Schreiben vom 09.07.2001 (Anlage B 3 Blatt 70 d.A.) unter Fristsetzung bis zum 26.07.2001 erfolglos zur ordnungsgemäßen Wiederverfüllung der Aufgrabungen aufgefordert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO). Die Streitwertfestsetzung ergeht nach § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung