Judicialis Rechtsprechung

11 U 27/04 (Kart)

Verkündet am 16.11.2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... auf die mündlichen Verhandlung vom 26.10.2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten werden das Teilurteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.01.2004 und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin errichtet und verpachtet bundesweit Tank- und Rastanlagen an den Bundesautobahnen. Die Beklagten waren Pächter der Autobahnraststätte A. Sie haben seit September 2000 keine Fixpacht und keine Gebühren für die Systemführung an die Klägerin bezahlt. Wegen dieses Zahlungsrückstandes hat die Klägerin den Pachtvertrag mit Schreiben vom 25.11.2002 außerordentlich zum 30.11.2002 gekündigt und Zahlungs- sowie Räumungsklage erhoben, die in beiden Instanzen Erfolg hatte (Senatsurteil vom 10.02.2004 - 11 U 27/03 (Kart)). Die von den Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungs- und Auskunftsansprüche hatten nach jener Entscheidung keinen Erfolg.

Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin rückständige Pachtzinsen ab 01.01.2002 geltend. Die Beklagten haben erstinstanzlich mit Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung erklärt, die ihnen gegen die Klägerin nach ihrer Auffassung wegen Verletzung der Pflicht zur Gewährung von Konkurrenzschutz in dieser Zeit zustehen sollen. Mit Schriftsatz vom 15.01.2004, der im Original in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.01.2004 vorgelegt wurde, haben die Beklagten auch im vorliegenden Rechtsstreit eine Widerklage erhoben, mit der sie im Wege der Stufenklage den Ersatz des von ihnen seit 01.01.2002 (vermeintlich) erlittenen Schadens verlangen und ihre bisherigen, im Rahmen der Aufrechnung geltend gemachten Argumente wiederholen und vertiefen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem angegriffenen Teilurteil vom 16.01.2004 stattgegeben. Es hat gemeint, eine sittenwidrige Überhöhung der Pacht- und Systemgebühren hätten die Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Auf eine Minderung der Pacht- und Systemgebühren wegen Nichtgewährung des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes könnten sie sich nicht berufen, da etwaige Gewährleistungsrechte verwirkt seien. Die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen sei ihnen wegen des wirksamen Aufrechnungsverbotes und des Ausschlusses des Zurückbehaltungsrechtes versagt.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie beantragen,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.01.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

Das vom Landgericht erlassene Teilurteil ist unzulässig. Ungeschriebene Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Teilurteils ist die Widerspruchsfreiheit zum Schlussurteil. Die Entscheidung über den Teil des Rechtsstreits muss unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entscheidet. Es darf nicht die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt. In die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug einzubeziehen (Zöller/Vollkommer, ZPO, § 301, Rn. 7). Danach liegt ein Fall der Widerspruchsfreiheit hier nicht vor. Ein Teilurteil über die Klage, der gegenüber mit durch (Eventual-) Widerklage geltend gemachten Forderungen aufgerechnet wird, ist unzulässig (BGH NJW-RR 94, 380; OLG Düsseldorf, NJW-RR 95, 575). Die zur Aufrechnung gestellten und die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche sind im wesentlichen identisch. Deshalb ist nicht auszuschließen, dass in einer höheren Instanz das Aufrechnungsverbot für nicht durchgreifend erachtet wird und die im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche für das Jahr 2002 Erfolg haben könnten, während hinsichtlich derselben Ansprüche im Rahmen der Widerklage eine abweichende Entscheidung in der unteren Instanz ergeht. Nicht auszuschließen ist aber auch, dass bei Zubilligung der Ansprüche die Klageforderung in der Berufungsinstanz infolge der wirksamen Aufrechnung abgewiesen und die Klägerin im Rahmen der Widerklage (nochmals) zur Zahlung verurteilt würde.

Daran ändert auch nichts, dass die Beklagten mit der Widerklage zunächst Auskunftsansprüche und erst im Rahmen des Antrags zu Stufe 3 Schadensersatz geltend machen. Denn schon beim Auskunftsanspruch kommt es darauf an, ob den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zustehen kann und die Wahrscheinlichkeit für einen Schaden besteht. Damit ist die Frage des Bestehens von Schadensersatzansprüchen im Jahre 2002 zumindest eine sich in beiden Verfahren stellende gemeinsame Vorfrage, so dass auch aus diesem Grunde der Erlass eines Teilurteils nicht zulässig war, weil die Gefahr widersprechender Entscheidungen über eine gemeinsame Vorfrage besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 25.05.2004 - 11 U (Kart) 54/03 = OLGR 04, 361).

Der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen lässt sich auch nicht dadurch begegnen, dass der Senat rechtskräftig über die Berufung entscheidet, weil ein abweichendes Urteil in der Revisionsinstanz nicht ausgeschlossen werden könnte.

An der Unzulässigkeit des Teilurteils ändert es auch nichts, dass der Beklagtenvertreter die Widerklage erst einen Tag vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz anhängig gemacht hat. Grundsätzlich kann eine Widerklage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben werden (BGH NJW 00, 2513; OLG Hamburg, MDR 95, 526). Auch § 282 ZPO gilt nicht für den Klage- und Widerklageantrag. Neue Sachanträge können nicht als verspätet zurückgewiesen, ihre Behandlung kann allenfalls (bei Möglichkeit eines Teilurteils) zurückgestellt werden (Zöller/Greger, ZPO, § 282, Rn. 2 a).

Ein Teilurteil über den Klageanspruch konnte auch nicht deshalb ergehen, weil die Widerklage auf Vortrag beruht, der bei der Entscheidung über den Klageanspruch als verspätet zurückzuweisen wäre, wenn die Widerklage nicht erhoben worden wäre (BGH NJW 86, 2257; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 33 Rn. 9).

Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass eine rechtsmissbräuchliche Widerklage ein Teilurteil über die Klage nicht verhindere (LG Gießen NJW-RR 03, 381). Von Rechtsmissbrauch ist vorliegend jedoch nicht auszugehen. Dem Beklagtenvertreter ist zuzugestehen, dass er insbesondere durch das Senatsurteil vom 02.12.2003 in einer Parallelsache (11 U 34/03) und das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 19.12.2003 (GA 669) erkennen musste, dass mehrere Gerichte seine Auffassung von der Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbotes im Pachtvertrag nicht teilten, so dass die von ihm bislang zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten nur noch im Wege einer Widerklage im vorliegenden Rechtsstreit eingebracht werden konnten. Bei dieser Sachlage kann der Senat offenlassen, ob der Rechtsauffassung des Landgerichts Gießen zu folgen wäre und die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bei festgestellter missbräuchlicher Erhebung eine Widerklage im Interesse einer alsbaldigen Entscheidung in Kauf genommen werden könnte.

Der Senat hat zwar erwogen, den noch in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz "hochzuziehen" und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden. Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO kann das Berufungsgericht bei Erlass eines unzulässigen Teilurteils durch die erste Instanz die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Darüber hinaus bedarf es in diesem Fall eines Antrages nicht. Nachdem sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beide Parteien für eine Zurückverweisung der Sache ausgesprochen haben, sieht der Senat von einem Heraufziehen des noch in der ersten Instanz anhängigen Teils ab, zumal in der Widerklagebegründung der bisherige Sachvortrag der Beklagten vertieft und erweitert wird, so dass es sachgerecht erscheint, die Verhandlung und Entscheidung über diesen Streitstoff nicht auf eine Tatsacheninstanz zu beschränken.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des erstinstanzlichen Urteils werden niedergeschlagen (§ 8 GKG a. F.).

Im Übrigen war die Kostenentscheidung dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung