Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Parteien streiten um die Bezahlung von geliefertem Bahnstrom.

Die Klägerin ist ein nach § 6 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) zugelassenes privates Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie bezieht den zur Erbringung der Güterverkehrsleistung erforderlichen Strom von der Beklagten, einem Tochterunternehmen der X AG. Die Klägerin bezog in den Jahren 2001 und 2002 Strom von der Beklagten aufgrund vertraglicher Vereinbarungen. Ab dem 01.01.2003 führte die Beklagte ein neues Bahnstrompreissystem (WPS 03 = Anlage K 4, GA 25) ein. Im Hinblick auf dieses neue Preissystem kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 26.09.2002 die zwischen ihr und der Klägerin bestehenden Verträge zum 31.12.2002 (GA 63). Im Dezember 2002 wurde der Klägerin anlässlich einer Besprechung über den Abschluss eines neuen Rahmenstromlieferungsvertrages ein bereits vorgefertigtes Vertragsexemplar nebst dem neuen BPS 03 (GA 25) zur Unterschrift ausgehändigt. Die Klägerin hat den Vertrag nicht unterschrieben, aber weiterhin Bahnstrom von der Beklagten bezogen. Mit Schreiben vom 10.03.2003 teilte sie der Beklagten mit, dass sie den Rahmenstromlieferungsvertrag nicht unterzeichnen werde. Zugleich hat sie in der Folgezeit Bahnstrom von der Beklagten bezogen.

Die Beklagte führte zum 01.01.2004 das BPS 04 ein. Mit Schreiben vom 19.11.2003 (Anlage B 29) sandte sie der Klägerin das BPS 04 sowie ein aktuelles Vertragswerk zu. Die Klägerin reagierte daraufhin nicht, bezog jedoch weiterhin Bahnstrom von der Beklagten, den diese seit Januar 2004 nach BPS 04 abrechnete. Auf die ihr für die Zeit von Januar 2003 bis Juni 2004 in Rechnung gestellten Beträge hat die Klägerin nur Teilzahlungen abzüglich eines "Diskriminierungsabschlages" von 20 % geleistet.

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst beantragt festzustellen, dass die Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.08.2003 keine weiteren Zahlungen für die Inanspruchnahme von Bahnstrom über den Betrag in Höhe von 1.211.719,51 € hinaus verlangen kann.

Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung der rückständigen Stromkosten erhoben hat, haben die Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat vorgetragen, zwischen den Parteien sei kein Vertrag konkludent zustande gekommen. Jedenfalls fehle es an einer Preisabsprache bzw. sei diese wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1, 2 und 3, § 20 Abs. 1 GWB, §§ 14 Abs. 1 AEG, 3, 7 EIBV ( a.F.) iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte würde ihren Konzernschwestern nur 4,9 bzw. 5,2 Cent in Rechnung stellen und keine Abrechnung nach BPS 03/04 vornehmen. Von dem Rabattsystem der Beklagten könnten allein die konzernangehörigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, insbesondere die Y AG, profitieren. Die Rabattregelungen würden zu einem Nachlass zu Gunsten der Y AG in Höhe von 14 % führen. Im Gegensatz dazu könne sie, die Klägerin, keinen einzigen Rabatt nutzen. Darüber hinaus schätze die Beklagte den Stromverbrauch ihrer Konzernschwestern überwiegend.

Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die offenen Restkaufpreisforderungen für die Lieferung von Bahnstrom in der Zeit vom 01.01.2003 bis 30.11.2004 geltend gemacht und darüber hinaus festzustellen beantragt, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Lieferung von Bahnstrom zu dem jeweils geltenden Preisblatt der Beklagten besteht.

Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe den Rahmenstromlieferungsvertrag durch konkludentes Verhalten angenommen, indem sie über den 31.12.2002 hinaus den von ihr, der Beklagten, zur Verfügung gestellten Bahnstrom in Anspruch genommen habe. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei kein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 AEG, weil das 16,7 Hz-Bahnstromnetz nicht zur von der AEG erfassten Eisenbahninfrastruktur gehöre. Insbesondere die wesentlichen Anlagen- und Netzteile, die für einen Stromtransport erforderlich seien und das eigentliche Bahnstromnetz ausmachten, würden nicht von der Anlage zur Verordnung (EWG) Nr. 2598/70 erfasst. Sie, die Beklagte, habe keine marktbeherrschende Stellung, weil es keinen selbständigen Markt für die Erbringung von Schienenverkehrsgüterleistungen für jedermann gebe. Ihre Rabattregelungen würden allen Cargo-Unternehmen, nicht nur ihren Konzernschwestern, zugute kommen. Auch die Klägerin könne in den Genuss kommen, wenn sie die Voraussetzungen erfülle.

Es gebe auch vier Schienengüterverkehrsgesellschaften, die in den Genuss des Rabatts kämen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen sowie der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Es hat gemeint, zwischen den Parteien sei jedenfalls kein Stromlieferungsvertrag mit dem Inhalt einer konkreten Preisabsprache - BPS 03 - zustande gekommen. Allerdings folge aus dem tatsächlichen Verhalten der Klägerin, nämlich der Abnahme von Bahnstrom, dass kein vertragsloser Zustand bestehe. Bei Versorgungsverträgen komme ein Vertrag dadurch zustande, dass Energie aus dem Verteilungsnetz entnommen werde. Die Anwendung dieser Grundsätze führe jedoch nicht dazu, dass durch die Entnahme von Bahnstrom ein Kaufvertrag mit dem Inhalt des BPS 03 und 04 zustande gekommen sei. Zwar schulde ein Endnehmer grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Vorliegend sei jedoch im Hinblick auf § 14 Abs. 4 und 5 AEG davon auszugehen, dass ein Kaufvertrag ohne Preisregelung konkludent zustande gekommen sei. Die Bestimmungen des AEG gingen einer Auslegung dahingehend, dass die Klägerin aufgrund der Entnahme das tarifliche Entgelt schulde, vor. Das AEG finde auf das zwischen den Parteien konkludent begründete Vertragsverhältnis Anwendung. Die Klägerin sei ein Eisenbahnverkehrsunternehmen und die Beklagte ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne des AEG. Indem die Klägerin den von der Beklagten in einen Fahrdraht eingespeisten Strom abnehme, nutze sie auch die unter die Anlage 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2598/70 fallenden Infrastruktureinrichtungen der Beklagten (Unterwerke und Stromleitungen zwischen Unterwerken und Fahrdraht) bzw. überlasse sie der Klägerin diese Einrichtungen zur Nutzung. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 AEG (a.F.) habe die Klägerin deshalb gegenüber der Beklagten Anspruch auf diskriminierungsfreie Belieferung von Bahnstrom. Die Regelungen in § 14 Abs. 4 und 5 AEG legten es nahe, dass eine ausdrückliche Regelung über das Entgelt erforderlich sei und in der Entnahme von Strom keine konkludente Einigung über das tarifliche Entgelt gesehen werden könne. Vielmehr sei grundsätzlich eine ausdrückliche Einigung erforderlich mit der Möglichkeit, das Eisenbahn-Bundesamt anzurufen.

Selbst wenn dies anderes beurteilt werden sollte, sei die Widerklage dennoch zurzeit unbegründet, weil die tariflichen Vergütungsregelungen BPS 03 und BPS 04 gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot nichtig seien. Die Beklagte sei ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Sie sei auf dem Markt von Bahnstrom ohne Wettbewerb. Abnehmer von 16,7 Hz-Bahnstrom hätten keine Möglichkeit, den Strom von dritter Seite zu beziehen. Indem die Beklagte das Entgelt für den Bezug von Bahnstrom nach den von ihr aufgestellten BPS 03/04 berechne, behindere sie die Klägerin in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr. Denn das Preissystem begünstige den Hauptkonkurrenten der Klägerin auf dem Gebiet des Güterschienenverkehrs, die Y AG. Ausschließlich die Y AG sei im Vergleich zur Klägerin und anderen Mitbewerbern in der Lage, die Rabattvorteile des BPS 03 auszunutzen. Dies habe zur Folge, dass die Y AG für die Abnahme von Bahnstrom einen deutlich niedrigeren Preis pro KWh zu zahlen habe als die Klägerin und alle anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die dieselbe Leistung um bis zu 14 % teurer in Anspruch nehmen müssten. Da die Y AG aufgrund ihres Marktanteils von etwa 94 % wesentlich größere Mengen an Strom als ihre Mitkonkurrenten abnehme, könne sie sowohl den Mengenrabatt als auch den Auslastungsrabatt in voller Höhe in Anspruch nehmen. Demgegenüber könne die Klägerin aufgrund der geringen Anzahl der von ihr betriebenen Güterzüge keinen einzigen Rabatt ausnutzen. Ähnlich verhalte es sich mit dem Laufzeitrabatt, den die Klägerin nicht beanspruchen könne, weil sie nicht bereit sei, einen längerfristigen Vertrag abzuschließen. Die Behinderung der Klägerin im Wettbewerb sei auch unbillig. Maßstab für die rechtliche Beurteilung sei § 7 Abs. 3 EIBV ( a.F.), der der Preisbildungsfreiheit der Beklagten Grenzen setze.

Wegen aller weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 15. Dezember 2004 (GA 323 ff) Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihre bisherigen Widerklageanträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 15. Dezember 2004 (Az. 3-08 O 72/04) die Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Berufungsklägerin € 1.396.004,05 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

a) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 47.651,48 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im Januar 2003,

b) seit dem 28.02.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 13.02.2003 für Bahnstromlieferungen im Februar 2003,

c) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 5.498,57 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im Februar 2003,

d) seit dem 05.04.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 20.03.2003 für Bahnstromlieferungen im März 2003,

e) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 8.815,19 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im März 2003,

f) seit dem 05.04.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 20.03.2003 für Bahnstromlieferungen im April 2003,

g) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 3.946,49 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im April 2003,

h) seit dem 28.05.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 30.04.2003 für Bahnstromlieferungen im Mai 2003,

i) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 5.070,25 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im Mai 2003,

j) seit dem 04.06.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 20.05.2003 für Bahnstromlieferungen im Juni 2003,

k) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 460,36 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im Juni 2003,

l) seit dem 01.07.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 16.06.2003 für Bahnstromlieferungen im Juli 2003,

m) seit dem 21.10.2003 für eine Restforderung von € 3.129,27 aus der Rechnung vom 06.10.2003 für Bahnstromlieferungen im Juli 2003,

n) seit dem 01.08.2003 für eine Restforderung von € 36.827,04 aus der Abschlagsrechnung vom 17.07.2003 für Bahnstromlieferungen im August 2003,

o) seit dem 02.09.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 18.08.2003 für Bahnstromlieferungen im September 2003,

p) seit dem 01.11.2003 für eine Restforderung von € 10.221,09 aus der Rechnung vom 17.10.2003 für Bahnstromlieferungen im September 2003,

q) seit dem 30.09.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 15.09.2003 für Bahnstromlieferungen im Oktober 2003,

r) seit dem 02.12.2003 für eine Restforderung von € 16.978,31 aus der Rechnung vom 17.11.2003 für Bahnstromlieferungen im Oktober 2003,

s) seit dem 04.11.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 20.10.2003 für Bahnstromlieferungen im November 2003,

t) seit dem 15.05.2004 für eine Restforderung von € 12.429,05 aus der Rechnung vom 30.04.2004 für Bahnstromlieferungen im November 2003,

u) seit dem 02.12.2003 für eine Restforderung von € 40.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 17.11.2003 für Bahnstromlieferungen im Dezember 2003,

v) seit dem 15.05.2004 für eine Restforderung von € 9.382,97 aus der Rechnung vom 30.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Dezember 2003,

w) seit dem 16.01.2004 für eine Restforderung von € 44.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 09.01.2004 für Bahnstromlieferungen im Januar 2004,

x) seit dem 15.05.2004 für eine Restforderung von € 28.415,01 aus der Rechnung vom 30.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Januar 2004,

y) seit dem 16.02.2004 für eine Restforderung von € 44.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 09.01.2004 für Bahnstromlieferungen im Februar 2004,

z) seit dem 12.06.2004 für eine Restforderung von € 36.543,25 aus der Rechnung vom 28.05.2004 für Bahnstromlieferungen im Februar 2004,

aa) seit dem 16.03.2004 für eine Restforderung von € 44.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 09.01.2004 für Bahnstromlieferungen im März 2004,

bb) seit dem 12.06.2004 für eine Restforderung von € 35.348,28 aus der Rechnung vom 28.05.2004 für Bahnstromlieferungen in März 2004,

cc) seit dem 16.04.2004 für eine Restforderung von € 44.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 09.01.2004 für Bahnstromlieferungen im April 2004,

dd) seit dem 12.06.2004 für eine Restforderung von € 26.822,37 aus der Rechnung vom 28.05.2004 für Bahnstromlieferungen im April 2004,

ee) seit dem 16.05.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Mai 2004,

ff) seit dem 16.07.2004 für eine Restforderung von € 6.853,23 aus der Rechnung vom 01.07.2004 für Bahnstromlieferungen im Mai 2004,

gg) seit dem 16.06.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Juni 2004,

hh) seit dem 04.08.2004 für eine Restforderung von € 137,22 aus der Rechnung vom 20.07.2004 für Bahnstromlieferungen im Juni 2004,

ii) seit dem 16.07.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Juli 2004,

jj) seit dem 10.09.2004 für eine Restforderung von € 8.657,31 aus der Rechnung vom 26.08.2004 für Bahnstromlieferungen im Juli 2004,

kk) seit dem 16.08.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im August 2004,

ll) seit dem 05.10.2004 für eine Restforderung von € 7.458,59 aus der Rechnung vom 20.09.2004 für Bahnstromlieferungen im August 2004,

mm) seit dem 16.09.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im September 2004,

nn) seit dem 28.10.2004 für eine Restforderung von € 12.298,90 aus der Rechnung vom 13.10.2004 für Bahnstromlieferungen im September 2004,

oo) seit dem 16.10.2004 für eine Restforderung v on € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im Oktober 2004,

pp) seit dem 09.12.2004 für eine Restforderung von € 77.059,82 aus der Rechnung vom 24.11.2004 für Bahnstromlieferungen im Oktober 2004,

qq) seit dem 16.11.2004 für eine Restforderung von € 60.000,00 aus der Abschlagsrechnung vom 29.04.2004 für Bahnstromlieferungen im November 2004

zu zahlen

sowie festzustellen,

dass über den 30. November 2004 hinaus zwischen den Parteien ein Vertrag über die Lieferung von Bahnstrom in der Fassung des Rahmenstromliefervertrages vom 1. Januar 2003 besteht und der von der Berufungsbeklagten bezogene Bahnstrom gemäß dem jeweils geltenden Preisblatt zu berechnen und ungekürzt zu vergüten ist, d.h. Stromlieferungen ab dem 1. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2004 gemäß dem als Anlage B 28 beigefügten Preisblatt 2004 und ab dem 1. Januar 2005 gemäß dem als Anlage B 59 beigefügten Preisblatt 2005.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vortrags. Insbesondere ist sie der Auffassung, dass es beim Bahnstrombezug auch um die Benutzung von Eisenbahninfrastruktur im Sinne von § 14 Abs. 1 AEG (a.F.) gehe, so dass die Vorschriften der EIBV einschlägig seien. Ob man den Bahnstrom selbst als Anlage im Sinne der Anlage 1 Teil A der EWG-VO Nr. 2598/70 verstehen könne oder nicht, sei unerheblich. § 14 Abs. 1 S. 1 AEG (a.F.) gewährleiste die diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur. Ebenso wie die Schienenwege durch Befahren mit Eisenbahnfahrzeugen benutzt würden, stelle die Bahnstromentnahme durch Eisenbahnfahrzeuge eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (der Anlagen zur Umwandlung und Zuleitung von Strom für die elektrische Zugförderung) dar. Ein davon abweichendes Verständnis sei nicht mit Sinn und Zweck des § 14 AEG vereinbar. Die beabsichtigte Liberalisierung der Schienenverkehrsmärkte erfordere einen umfassenden Zugang zur Eisenbahninfrastruktur der ehemaligen Staatsbahn. Diesem umfassenden Verständnis werde nur eine Auslegung gerecht, die durch § 14 Abs. 1 S. 1 AEG (a.F.) einen Zugang zur gesamten Eisenbahninfrastruktur eröffne.

Zu Recht sei das Landgericht auch von einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auf dem Markt der Versorgung mit Eisenbahnstrom ausgegangen. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung seien Dieselloks und Elektrolokomotiven nicht austauschbar. Aus wirtschaftlichen Gründen könnten - was zwischen den Parteien unstreitig ist - größere Diesellokomotiven nur auf Kurzstrecken eingesetzt werden.

Das Landgericht habe zu Recht auch eine Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB angenommen. Zur Frage der Gleichartigkeit der Unternehmen verweist die Klägerin auf eine Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 09.08.2005, wonach aufgrund der vertikalen Integration von Infrastrukturbetrieb und Leistungserbringung im gleichen Unternehmen nicht die Vermutung aufgestellt werden könne, dass Infrastrukturtöchter bei ihrer Unternehmensführung nicht auch die wirtschaftlichen Interessen ihrer Konzernschwestern mitberücksichtigten.

Auch bei der Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB seien keine Rechtsfehler ersichtlich. Das Landgericht sei zutreffend von einer erheblichen Beeinträchtigung ausgegangen.

Die überhöhten Preise führten dazu, dass der Spielraum der Klägerin bei ihrer Preisbildung eingeschränkt sei, was ohne weiteres zu einer Behinderung führe. Zudem liege eine ungerechtfertigte Preisspaltung gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB vor, weil die Beklagte den Stromverbrauch ihrer Schwesterunternehmen zu anderen Preisen und zugleich bei günstigerer Bestimmung der Strommenge als gegenüber der Klägerin berechne, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung ersichtlich sei. Eine Rechtfertigung der Rabatte sei nach dem Vortrag der Beklagten nicht zu erkennen.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages wird ergänzend auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung hat Erfolg.

Der Beklagten steht ein vertraglicher Anspruch auf Bezahlung des von der Klägerin bezogenen Bahnstroms entsprechend ihren Tarifen BPS 03/04 zu.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass im Hinblick auf das tatsächliche Verhalten der Klägerin, nämlich der Entnahme von Bahnstrom aus dem Versorgungsnetz der Beklagten, nicht von einem vertragslosen Zustand auszugehen ist. Wer aus dem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt, nimmt die Realofferte des Unternehmens durch sozialtypisches Verhalten an. Er muss nach der Protestatio-Regel selbst bei einem ausdrücklichen Widerspruch das tarifliche Entgelt zahlen (Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, vor § 145 Rn. 28 mwN.). Soweit sich die Klägerin auf die fehlende Schriftform des Vertrages berufen wollte, würde sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzen, wenn sie gleichwohl unverändert Strom von der Beklagten weiter bezieht.

Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht jedoch, soweit es gemeint hat, im Hinblick auf § 14 Abs. 4 und 5 AEG (a.F.) sei davon auszugehen, dass ein Kaufvertrag ohne Preisregelung konkludent zustande gekommen sei. Da die Beklagte den von ihr angebotenen Strom nur zu ihren Tarifen abgeben wollte, konnte die Klägerin auch nur dieses Angebot im Sinne einer Realofferte annehmen. Ein stillschweigender Vorbehalt, den Strom nicht zu den von der Beklagten geforderten Preisen beziehen zu wollen, wäre demgegenüber unbeachtlich.

§ 14 Abs. 4 AEG (a.F.) würde - selbst im Falle der Anwendbarkeit - daran nichts ändern, weil die Vorschrift ausdrücklich vorsieht, dass sich EVU und Eisenbahninfrastrukturunternehmen über die Einzelheiten der Nutzungsregelung privatrechtlich einigen müssen. Eine solche Einigung kann hier nur in der tatsächlichen Inanspruchnahme des Stroms gesehen werden, so dass für die Heranziehung des § 14 Abs. 5 AEG (a.F.) schon deshalb kein Raum ist.

Die Vorschrift passt darüber hinaus auch deshalb nicht, weil auch im Rahmen des § 14 Abs. 5 AEG (a.F.) das Vereinbarungsprinzip gilt. Der Behörde kommt keine abschließende Gestaltungsmacht zu, sie ersetzt wiederum nur ein (fehlendes) Angebot des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, während das den Zugang begehrende EVU in seiner Entscheidung, ob es dieses Angebot annehmen will, frei bleibt.

Vor allem greift § 14 AEG (a.F.) nach Auffassung des Senats aber deshalb nicht ein, weil die Bestimmungen des AEG nicht für die Belieferung mit Bahnstrom gelten. Zwar ist erstmals im Rahmen der dritten AEG-Novelle in § 1 Abs. 2 AEG n.F. ausdrücklich aufgenommen worden, dass die Bestimmungen des AEG nicht für die Belieferung mit Fahrstrom gelten. Dadurch hat sich aber die Rechtslage nicht geändert. Die Vorschriften des AEG und der EIBV waren - entgegen der Auffassung der Klägerin und des Landgerichts - auch schon im streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum nicht auf die Belieferung mit Fahrstrom anwendbar. Die Neuordnung des Deutschen Eisenbahnrechts und das AEG von 1993 beruhen im Wesentlichen auf europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Umsetzung der Richtlinie des Rats 91/440 EWG vom 29.07.1991. Artikel 3 der Richtlinie verweist wegen der Definition des Begriffs "Eisenbahninfrastruktur" auf Anlage 1 Teil A der Verordnung (EWG) Nr. 2598/70. In der dort in Bezug genommenen Aufstellung wird Fahrstrom nicht erwähnt. Bei der dortigen Aufzählung handelt es sich - nach freilich nicht unbestrittener Auffassung (vgl. Sukale in: BeckŽscher AEG-Kommentar, § 2 Rn. 25) - um eine abschließende Legaldefinition der Eisenbahninfrastruktur. Jedenfalls hätte es aber der ausdrücklichen Erwähnung von Fahrstrom bedurft, wenn er in den Anwendungsbereich der Richtlinie hätte einbezogen werden sollen. Denn bei der zum Betrieb von Zugmaschinen erforderlichen elektrischen Energie handelt es sich schon begrifflich nicht um einen Bestandteil der Infrastruktur. Zur Infrastruktur gehören Gegenstände und Einrichtungen (Zugangsobjekte), zu denen der Zugang gewährt werden muss, weil der Zugang Voraussetzung für den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens ist. Nach Ziel und Systematik der Richtlinie sollen die Eisenbahnmonopole dadurch beendet werden, dass die monopolisierten Netze geöffnet und der Wettbewerb der Verkehrsunternehmen mittels eines Zugangsrechts zu den Infrastruktureinrichtungen ermöglicht wird. Soweit für die gegenteilige Auffassung darauf verwiesen wird, dass "sonstige Ausnahmebereiche" ausdrücklich angeführt seien, wird übersehen, dass es sich dabei um Bereiche handelt, die an sich unter den Begriff der Infrastruktur fallen, was bei Fahrstrom - mit Ausnahme der Stromleitungen, Abnahme- und Umschaltvorrichtungen - von vornherein nicht der Fall ist (vgl. Elsner, NuR 06, 53).

Da die elektrische Energie, mit der die Eisenbahnverkehrsunternehmen versorgt werden, anders als die zu ihrem Transport benötigten Leitungen und Anlagen nicht zur Eisenbahninfrastruktur zählen, sondern sich die Vertragsbeziehungen und Tarife nach dem Energiewirtschaftsgesetz (EnWiG) richten (§ 3 a EnWiG), führt der Umstand, dass beim Vorgang der Stromabnahme ein Kontakt zwischen Stromabnehmer und Stromleitung besteht, nicht zur Anwendbarkeit des AEG. Insoweit handelt es sich nur um die Über- bzw. Abnahmemodalitäten und steht die Belieferung mit Strom, nicht die Nutzung von Infrastruktureinrichtungen im Vordergrund. Andernfalls würde der nunmehr im Gesetz zur Klarstellung aufgenommene Vorbehalt hinsichtlich elektrischer Energie vollständig leer laufen.

Die Auffassung des Landgerichts, die Parteien hätten sich durch den faktischen Strombezug der Klägerin von der Beklagten zwar vertraglich gebunden, indes aber keine Einigung über die geschuldete Vergütung getroffen, ist deshalb schon mangels der Anwendbarkeit des AEG nicht haltbar.

Vielmehr ist durch den tatsächlichen Strombezug der Klägerin über den 01.01.2003 hinaus ein Energielieferungsvertrag zwischen den Parteien zu den von der Beklagten ab 01.01.2003 eingeführten Tarifen zustande gekommen. Die Preisvereinbarung ist auch nicht unwirksam (§§ 134, 139 BGB), insbesondere verstoßen die Tarife weder gegen eisenbahnrechtliche, noch kartellrechtliche oder sonstige Bestimmungen. Soweit das Landgericht in einer Hilfsbegründung ausgeführt hat, die Preisvereinbarung auf der Grundlage der BPS 03/04 sei auch wegen Verstoßes gegen §§ 19, 20 GWB nichtig, vermag dem der Senat ebenfalls nicht zu folgen.

Zu Recht ist das Landgericht allerdings von der Normadressateneigenschaft der Beklagten ausgegangen. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist, weil sie auf dem Markt von Bahnstrom ohne Wettbewerb sei und die Abnehmer von 16,7 Hz-Bahnstrom zum Betrieb des Eisenbahnverkehrs keine Möglichkeiten hätten, den Strom von dritter Seite zu beziehen. Diese Feststellung entspricht dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte in erster Instanz nicht substantiiert entgegengetreten ist. Für die Darlegung der Normadressateneigenschaft reichte der Vortrag der Klägerin, die Beklagte sei ohne Wettbewerber, zunächst aus. Auch deren Behauptung, es gebe keinen Markt für Bahnstromlieferungen, abzustellen sei auf den gesamten Markt für Stromlieferungen in der Bundesrepublik, hat die Beklagte jedenfalls in erster Instanz nicht näher substantiiert, so dass ihr gesamter Vortrag vom Landgericht zutreffend für unbeachtlich gehalten worden ist.

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz vorträgt, für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes sei nicht allein auf den Strombezug, sondern auf die Belieferung mit Traktionsenergie (Strom und Diesel) abzustellen, ist ihr Vortrag ebenso neu wie die Behauptung, das Bahnstromnetz stehe jedem Energieversorgungsunternehmen zur Durchleitung zur Verfügung, so dass dem EVU eine Wahlmöglichkeit hinsichtlich des Bahnstromlieferanten eröffnet sei. Der Vortrag ist überdies unerheblich. Wie der Senat in dem Parallelverfahren 11 U 44 /05 mit Urteil vom 5.9.2006 bereits ausgeführt hat, ist nicht auf einen Markt für Traktionsenergie abzustellen, sondern stellt der Markt für die Belieferung mit Bahnstrom mangels Austauschbarkeit von elektrischer Energie und Dieselkrafstoff einen eigenen Markt dar.

Die Anwendung des § 20 GWB scheitert aber daran, dass es sich bei der Beklagten und der Y AG nicht um gleichartige Unternehmen handelt. Konzernunternehmen sind wegen der wirtschaftlichen Einheit - im Verhältnis zum diskriminierten Drittunternehmen - nicht als gleichartige Unternehmen anzusehen (Langen/Bunte/Schulz, Kartellrecht, 10. Auflage, § 20 Rn. 112; Götting in: Löwenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 19 Rn. 13 f; BGH WuW/E 1238 ff - Registrierkassen; NJW 82, 2775 - Stuttgarter Wochenblatt; WuW/E 2360 - Freundschaftswerbung).

Entscheidend ist dabei - entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung - nicht, dass es sich bei dem Normadressaten um den Mutterkonzern und bei dem bevorzugt behandelten Unternehmen um eine Tochtergesellschaft handelt. In der Rechtsprechung wird vielmehr durchgehend auf die unternehmerische Einheit abgestellt (BGH - Freundschaftswerbung; Stuttgarter Wochenblatt jeweils a.a.O.). Danach kann jedenfalls die unentgeltliche Erbringung von Lieferungen und Leistungen der Muttergesellschaft zu Gunsten der Tochtergesellschaft nicht beanstandet werden. Es ist nicht anders zu beurteilen, als wenn die Muttergesellschaft einen Geschäftsverlust übernimmt, festgestellte Gewinne stehen läßt oder Bar- und Sachleistungen erbringt. Leistungen dieser Art können nicht deshalb beanstandet werden, weil dadurch die Tochtergesellschaft in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gestärkt wird. Für die Konkurrenten der Tochtergesellschaft ergäbe sich keine andere Situation, wenn die Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft den üblichen Preis berechnete und den dadurch entstehenden Verlust übernehmen würde. Derartige innergesellschaftliche Vorgänge entziehen sich einer Bewertung als diskriminierend im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Diese Überlegungen treffen nicht nur im Verhältnis Mutter/Tochtergesellschaft zu, sondern gelten für alle Unternehmen, die aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit als unternehmerische Einheit anzusehen sind (Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, 3. Auflage, § 20 Rn. 126 jeweils mwN.). Daraus folgt, dass die Diskriminierung des betroffenen Unternehmens im Verhältnis zu einem anderen (fremden) Unternehmen vorliegen muss und die Begünstigung eines zum Konzern des Marktbeherrschers gehörenden Unternehmens nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt (so auch OLG Düsseldorf, WuW/E/DE-R 1184).

Die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen stellen auch keine speziellen gesetzlichen Regelungen dar, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz gebieten. Die für Eisenbahnstrukturunternehmen geltenden Bestimmungen des AEG und der EIBV sind - wie bereits dargelegt - nicht anwendbar, wenn es nicht um den Zugang zur Infrastruktur, sondern um die Belieferung mit elektrischer Energie geht. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ( a.a.O.) steht dem nicht entgegen, weil es in jener Entscheidung um den Zugang zur Infrastruktur und um Trassenpreise geht. Auch dass die Beklagte Eisenbahninfrastrukturunternehmen ist, soweit sie über Einrichtungen der Infrastruktur verfügt, steht dem nicht entgegen, weil die Beklagte im vorliegenden Zusammenhang als Energielieferant und nicht als Infrastrukturunternehmen zu behandeln ist.

Die Klägerin wird durch die von der Beklagten gewählten Rabattstaffelung auch nicht unbillig behindert (§ 20 GWB). Behinderung ist eine für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens objektiv nachteilige Maßnahme. Die Preisdifferenzierung der Beklagten beeinträchtigt zwar die Wettbewerbschancen der Klägerin, weil diese ein höheres Entgelt als die Y AG zahlen muss und folglich einen höheren Kostenaufwand hat, um ihre schienengebundenen Güterverkehrsdienstleistungen zu erbringen. Dieser höhere Kostenaufwand begrenzt den finanziellen Handlungsspielraum der Klägerin, namentlich bei der Preisbildung und beeinträchtigt damit ihre Möglichkeiten und Chancen, auf den Angebotsmarkt für schienengebundene Güterverkehrsdienstleistungen in Wettbewerb mit der Y AG zu treten. Darin liegt fraglos eine Behinderung der Klägerin im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB. Die Behinderung kann indes nicht als unbillig angesehen werden. Zwar kann, soweit die Anwendung des Diskriminierungsverbots ausscheidet, in Einzelfällen Schutz über das allgemeine Behinderungsverbot bestehen. Die Bevorzugung von Konzernunternehmen und anderen interessenmäßig verbundenen Unternehmen ist jedoch in der Regel nicht unbillig, weil grundsätzlich niemand verpflichtet ist, fremden Wettbewerb zu fördern (Schulz aaO. Rn. 153 mwN.). Entscheidend ist, dass die Konzernspitze auch unmittelbar die Geschäftstätigkeit des Konzernunternehmens übernehmen könnte und sich die Behinderung des Drittunternehmens dann in gleicher Weise einstellen würde.

Weitere Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Preisfestsetzung im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB sind nicht ersichtlich. Die Einräumung eines Mengennachlasses gegenüber dem Konzernunternehmen Y AG stellt insbesondere keine sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterbehandlung der Klägerin dar. Mangels Anwendbarkeit der §§ 19, 20 GWB kommt es auf die Frage, ob die Beklagte ihren konzernangehörigen Unternehmen mit den Rabatten Sonderkonditionen einräumt oder ob die Rabatte sachlich gerechtfertigt sind, weil mit ihnen nur tatsächliche Vorteile an die Abnehmer weitergegeben werden, nicht an.

Dieses Ergebnis erscheint auch unter Berücksichtigung der wettbewerbspolitischen Zielsetzung des AEG und der beabsichtigten Öffnung der Märkte nicht unbillig. Der Senat sieht weder die Möglichkeit noch das Erfordernis, über die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen des AEG zu einer Preiskontrolle der Beklagten bei der Belieferung von Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Bahnstrom gem. §§ 19,20 GWB zu kommen, obwohl die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen auf die Belieferung mit Strom gerade nicht anwendbar sind. Im Hinblick auf diese eindeutige Klarstellung des Gesetzgebers kommt auch deren analoge Heranziehung nicht in Betracht. Sie erscheint auch nicht angebracht, weil Wettbewerb bei der Belieferung mit Bahnstrom nach der Liberalisierung durch die Verpflichtung der Beklagten, Dritten die Durchleitung zu angemessenen Konditionen zu gestatten, ermöglicht werden soll. Inwieweit die Beklagte hier ihren gesetzlichen Pflichten nachkommt, ist nicht Gegenstand dieses Prozesses. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihre Marktposition missbräuchlich ausnutzt, indem sie einerseits die Durchleitung Dritten gegenüber durch unangemessene Konditionen missbräuchlich behindert und andererseits Dritten Bahnstrom zu deutlich ungünstigeren Konditionen als ihren Konzernmitgliedern anbietet, sind jedenfalls für den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum nicht ersichtlich.

Nach allem ist der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch begründet.

Die geltend gemachte Forderung ist der Höhe nach unstreitig.

Der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 2 Z PO zulässig. In der Sache ist er ebenfalls begründet.

Die Beklagte hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass tatsächliche Stromentnahmen der Klägerin auf vertraglicher Basis erfolgen und zu den jeweils gültigen Tarifen der Beklagten zu vergüten sind, weil das inzidenter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den Streitgegenstand hinaus solange Bedeutung gewinnen kann, wie die Klägerin tatsächlich Strom von der Beklagten bezieht.

Da die Klägerin insgesamt unterliegt, hat sie die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, nachdem der Senat die Revision auch in der Parallelentscheidung 11 U (Kart) 44/05 zugelassen hat.

Ende der Entscheidung