Judicialis Rechtsprechung

Die Begründung einer sofortigen Beschwerde (§117 Abs. 2 GWB) muss mindestens erkennen lassen, in welchem Umfang die Entscheidung der Vergabekammer angefochten werden soll. Das ist nicht der Fall, wenn sich weder aus den Anträgen noch der Begründung zweifelsfrei entnehmen lässt, ob sich die Beschwerde gegen die Vergabekammer, Entscheidung in der Sache oder nur im Kostenpunkt richtet.

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Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat im September 2005 die Ausschreibung eines Lieferauftrags für die Beschaffung von Fahrausweisdruckern im Nichtoffenen Verfahren bekannt gemacht. Die Zahl der Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, war mit 5 angegeben. Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge war der 25.10.2005, 10.00 Uhr.

Unter Ziff 2.1. 2) "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - geforderte Nachweise" war u.a. verlangt:

Erklärung über den Gesamtumsatz des Lieferanten und über seinen Umsatz bei der Lieferung von Erzeugnissen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, in den letzten drei Geschäftsjahren;

....

Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen des Lieferanten, falls deren Veröffentlichung nach dem Recht des Landes, in dem der Lieferant ansässig ist vorgeschrieben ist.

Mit Schreiben vom 20.10.2005 übersandte die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag, dem u.a. keine Bilanzen beigefügt waren.

Bis zum Bewerbungsschluss wurden insgesamt 11 Bewerbungen eingereicht. Nach dem Protokoll zur Auswertung der Bewerbungen vom 28.10.2005 erreichte die Antragstellerin die 8. Stelle.

Mit Schreiben vom 31.10.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie sich nach entsprechender Prüfung und Evaluierung nicht in der Lage sehe, sie in die Zahl der Unternehmen aufzunehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. Zur weiteren Begründung heißt es in dem Schreiben: "Leider können Sie keine Referenzen in bezug auf bereits realisierte und abgeschlossene RBL-Projekte und kein QM mit entsprechender Zertifizierung vorweisen".

Mit Schreiben vom 7.11.2005 rügte der Vorstand der Antragstellerin die Würdigung als fehlerhaft und vertrat die Auffassung, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Zulassung zur Ausschreibung in jedem Fall erfülle.

Mit Schreiben vom 9.11.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin u.a. mit, sie sei bereit, die angeführten Gesichtspunkte erneut detailliert zu prüfen, und verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass die Antragstellerin verschiedene, in der Veröffentlichung geforderte Nachweise, u.a. zur Qualifikation der Mitarbeiter sowie Bilanzen oder Bilanzauszüge, nicht vorgelegt habe. Am 16.11.2005 reichte der Vorstand der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Bilanzen für die Geschäftsjahre 2002, 2003 und 2004 sowie Unterlagen zur Qualifikation der Mitarbeiter (curiculum vitae) nach.

Mit Schreiben vom 9.11.2005 (richtig wohl 19.11.2005) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass "der Umfang ihrer Nachweise für das genannte Produkt geringer sei als die vorgelegten Daten ihrer Mitbewerber". Insgesamt falle sie somit nicht unter die gemäß Pt. IV. 1.2 der Veröffentlichung zugelassene Zahl der präqualifizierten Bewerber mit fünf Teilnehmern. Mit Schreiben vom 7.12.2005 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Antragsgegnerin habe nachträglich andere Kriterien für den Nachweis zur Eignung herangezogen als in der Vergabebekanntmachung. Sie, die Antragstellerin, habe alle Nachweise erbracht. Sie arbeite nach dem mitgelieferten QM-Handbuch, die Zertifizierung sei derzeit in Vorbereitung. Auch liege ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vor. Die Tatsache, dass Kreditmittel in Höhe von 3,9 Mio. € zur Verfügung stehen, beweise zunächst einmal, dass das Stammkapital keine entscheidende Rolle bezüglich der Finanzierung einnehme. Das Unternehmen habe selbstverständlich keine Verbindlichkeiten in Höhe von 3,9 Mio. €. Die Verbindlichkeiten seien überwiegend virtuell und setzten sich aus Anzahlungen, nicht bilanzierbaren, bereits erbrachten Leistungen, Abschreibungen usw. zusammen.

Die Antragsgegnerin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin gemäß § 25 VOL/A wegen fehlenden Nachweises ihrer Eignung auszuschließen sei. Er sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin den Nachweis ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht erbracht habe. Ausweislich der verspätet vorgelegten Bilanzen und Geschäftsbericht ergebe sich ein stetig steigender und mangels ausreichenden Eigenkapitals nicht gedeckter Fehlbetrag, dessen Finanzierung nicht über das Jahr 2006 hinaus gesichert erscheine.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, weil die Antragstellerin nicht den Nachweis ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit erbracht habe. Ob die Antragstellerin mit ihren Bewerbungsunterlagen den geforderten Nachweis nach Ziff. III. 2.1.2 der Vergabebekanntmachung erbracht habe, indem sie den Unterlagen nur Gewinn- und Verlustrechnungen, nicht aber Bilanzen beigefügt habe, könne dahinstehen. Denn nach Prüfung der nachgereichten Bilanzen sei die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zuverlässigkeit und finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin äußerst fraglich sei. Die Antragstellerin habe die in den Bilanzen ausgewiesenen Zahlen nicht bestritten. Bestünden aufgrund der von dem Bieter eingereichten Unterlagen Zweifel an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, so sei der geforderte Eignungsnachweis nicht erbracht. Diese Zweifel habe die Antragsgegnerin während des Nachprüfungsverfahrens auch nicht erschüttert. Ergänzend wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 20.1.2006 Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie trägt vor, die Entscheidung der Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft. Keiner der in § 7 Abs. 5 VOL/A genannten Ausschlussgründe liege vor. Eine Vergabestelle habe bezüglich der Leistungsfähigkeit einen weiten Beurteilungsspielraum, der allerdings nicht in Willkür ausarten dürfe, was vorliegend der Fall sei. Die Beschwerdeführerin habe substantiiert vorgetragen, dass sie keine Kredite in Höhe von 3,9 Mio. € beansprucht habe. Der Antrag auf Ausschluss wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit sei erst in der mündlichen Verhandlung auf Anregung der Vergabekammer gestellt worden, so dass sie, die Antragstellerin, überhaupt keine Chance gehabt habe, diesem Antrag substantiiert entgegen zu treten. Ihr Grundrecht auf rechtliches Gehör sei verletzt. Die Vergabestelle sei verpflichtet gewesen, im Grundsatz gemäß § 13 VgV zu begründen, warum eine Nichtberücksichtigung erfolgt sei. Vorliegend habe es noch nicht einmal im Ansatz einen Hinweis auf einen Ausschluss wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit gegeben, so dass sie, die Antragstellerin, nicht davon habe ausgehen müssen, dass sie wegen mangelnder Leistungsfähigkeit ausgeschlossen worden sei. Bei Einreichung einer Beschwerde müssten jedoch die tatsächlichen Gründe der Nichtberücksichtigung bekannt sein, da ansonsten das Kostenrisiko nicht objektiv abgeschätzt werden könne. Deshalb seien die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin hat in der Beschwerdebegründung beantragt:

die Entscheidung der Vergabekammer Az.: 69 D-VK-92/2005 aufzuheben,

die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

In der mündlichen Verhandlung hat sie beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vom 25.10.2005 zurück zu versetzen;

hilfsweise

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Beschwerdeführerin in das Verhandlungsverfahren aufzunehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unzulässig. Sie ist zwar fristgerecht eingelegt ( § 117 Abs. 1 ZPO ), aber nicht ausreichend begründet worden ( § 117 Abs. 2 GWB).

Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, in wie weit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt ( § 117 Abs. 2 GWB).

Zwar dürfen bei der Anwendung des § 117 GWB keine zu strengen Anforderungen an die Bestimmtheit des Beschwerdeantrags gestellt werden. Der Beschwerdeführer muss keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren. Es genügt, wenn das Rechtsmittelziel aus der Beschwerdebegründung erkennbar wird. Selbst ein nur auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag wird in der Regel als Rechtsmittelziel die Weiterverfolgung des in der Vorinstanz gestellten Sachantrags erkennen lassen (Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht § 117 GWB, Rdn. 1597 f. m.w.N: Jaeger in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1154 ).

Zwingend erforderlich ist aber, dass sich das Beschwerdebegehren - auch seinem Umfang nach - hinreichend bestimmt aus der Beschwerdebegründung ergibt ( Jaeger a.a.O.; Reidt/ Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. § 117 Rn. 13 ).

Daran fehlt es hier. Der Antrag war zunächst nur auf Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und auf eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung gerichtet. Zwar kann ein solcher Antrag unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung so zu verstehen sein, dass der Beschwerdeführer seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen will. Eine solche - eindeutige - Auslegung ist hier jedoch nicht möglich. Denn auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass es sich um einen versehentlich unvollständigen Antrag handelt und die Antragstellerin den erstinstanzlich gestellten Sachantrag - sie in das Verhandlungsverfahren aufzunehmen - weiter verfolgen will. Nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, sondern durchaus nahe liegend, dass sich die Antragstellerin nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer wenden will.

Die Beschwerdebegründung zählt zunächst die Ausschlussgründe des § 7 Abs. 5 VOL/A auf, die nach Auffassung der Antragstellerin nicht vorliegen.

Davon ist in dem angefochtenen Beschluss aber auch nicht die Rede, so dass dieser Teil der Beschwerdebegründung keinen Bezug zu der angefochtenen Entscheidung erkennen lässt. Es folgt der nicht näher begründete Vorwurf willkürlichen Verhaltens gegenüber der Vergabestelle und die Behauptung, sie - die Antragstellerin - nehme keine Kredite in Höhe von 3,9 Mio. € in Anspruch, was aber ebenfalls nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung ist. Diese Begründung lässt zwar erkennen, dass die Antragstellerin ihren "Ausschluss" vom weiteren Verfahren für willkürlich hält, irgendein Bezug zur Begründung des angefochtenen Beschlusses enthält die Beschwerdebegründung aber auch insoweit nicht.

Es folgen statt dessen "verfahrensrechtliche" Rügen:

Der Ausschluss wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit sei erst in der mündlichen Verhandlung auf Anregung der Vergabekammer gestellt worden, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin begründe, die Antragsgegnerin habe in ihrer Benachrichtigung gemäß § 13 VgV keinen Hinweis auf einen Ausschluss wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit gegeben, so dass sie, die Antragstellerin bei ihrer "Beschwerde" nicht davon habe ausgehen müssen, dass sie wegen mangelnder Leistungsfähigkeit ausgeschlossen worden sei. Die "Beschwerdebegründung" schließt mit der Bemerkung, bei "Einreichung einer Beschwerde" müssten bezüglich der Abschätzung des Erfolges die tatsächlichen Gründe der Berücksichtigung bekannt sein, da sonst das Kostenrisiko nicht objektiv abzuschätzen sei. Aus diesem Grund seien die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Nach allem geht die Beschwerdebegründung nicht konkret auf die Entscheidung der Vergabekammer ein und spricht weder die Frage an, ob die zur Prüfung der Leistungsfähigkeit geforderten Unterlagen vollständig vorgelegt wurden, noch inwieweit die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch die Antragsgegnerin und die Vergabekammer Rechtsverletzungen zu ihrem Nachteil aufweist. Entscheidend sind letztlich aber nicht die Mängel dieser Begründung, sondern der Umstand, dass die von der Beschwerdebegründung angesprochenen Gesichtspunkte nicht auf eine inhaltliche Abänderung der Entscheidung an sich, sondern auf eine Änderung der Kostenentscheidung hinauszulaufen scheinen. Dieses Verständnis legt nicht zuletzt die abschließende Formulierung nahe, wonach die Kosten des Verfahrens von der Antragsgegnerin zu tragen seien, weil bei Einreichung einer "Beschwerde" ( gemeint ist wohl eines Nachprüfungsantrags) die Gründe der Nichtberücksichtigung bekannt sein müssten, da die "Beschwerdeführerin" ansonsten das Kostenrisiko nicht abschätzen könne. Diese Ausführungen sind - vor dem Hintergrund der sonstigen Beschwerdebegründung - nur so zu verstehen, dass die Antragstellerin gegen die Wertung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sachlich nicht weiter angehen wolle, die Kosten des Verfahrens jedoch unter dem Gesichtspunkt der Überraschungsentscheidung von der Antragsgegnerin zu tragen seien.

Legt die Beschwerde nach allem zumindest nahe, dass sich die Antragstellerin nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer wendet, und lässt sich ein weitergehendes Beschwerdebegehren auch nicht hinreichend bestimmt aus der Beschwerdebegründung entnehmen, so ist die Beschwerde mangels ( widerspruchsfreier )Angaben zur Reichweite der Anfechtung der Entscheidung der Vergabekammer unzulässig.

Die Beschwerdebegründung genügt auch im Übrigen nicht den (Mindest -) Anforderungen. Sie enthält keine Angaben über Tatsachen und Beweismittel, auf die die Beschwerde gestützt werden soll. Nachdem die Vergabekammer ihre Entscheidung damit begründet hat, dass von der Antragstellerin nicht widerlegte Zweifel an ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bestünden, hätte die Beschwerdebegründung hierauf mindestens im Ansatz sachlich eingehen und geeignete Beweismittel benennen müssen. Die Beschwerdebegründung geht damit auf die tragende, zentrale Argumentation des angefochtenen Beschlusses nicht nur nicht ein, sondern es fehlt auch an einer wenigstens gedrängten Darstellung des tatsächlichen Hintergrunds des Sach- und Streitstands, so dass der Senat bis zum Eingang der Akten der Vergabekammer nicht in der Lage war, sich ein zumindest grobes Bild vom zugrunde liegenden Sachverhalt zu machen. Damit fehlt es an jenem Minimum an sachlicher Begründung, das Voraussetzung einer zulässigen Beschwerde ist ( Bechtold, GWB, 3. Aufl. § 66 Rn. 5; zu den Mindestanforderungen auch Summa in Heiermann u.a., Vergaberecht, § 117 Rn. 22 f ).

Diese Mängel können nicht durch die Ergänzung des Antrags in der mündlichen Verhandlung geheilt werden. Das Rechtsmittel ist nicht deshalb unzulässig, weil die Beschwerdebegründung keinen (vollständigen ) Antrag enthält, sondern weil der Antrag auch unter Berücksichtigung der Begründung im Übrigen die Reichweite der Anfechtung der Vergabekammer - Entscheidung nicht eindeutig erkennen lässt. Diese Voraussetzung muss aber - wie sich aus § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB ergibt -, innerhalb der Beschwerdefrist erfüllt sein, und kann durch spätere Angaben oder die Erkenntnisse, die die erst später übersandte Entscheidung der Vergabekammer und deren Akten ermöglicht, nicht geheilt werden ( Jaeger a.a.O. Rn. 1152 ). Das gilt ebenso für die inhaltlichen Mängel der Beschwerdebegründung.

Die Kosten der erfolglosen Beschwerde hat die Antragstellerin entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Der Streitwert war gem. § 50 Abs. 2 GKG auf 5% der ( von den Parteien auf 3 Mio. EUR geschätzten ) Auftragssumme festzusetzen.

Ende der Entscheidung