Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Antragsgegnerin hat im offenen Verfahren nach VOB/A Straßenbauarbeiten ausgeschrieben.

Position 00.00.0001 des Leistungsverzeichnisses (Langtext - Verzeichnis) "Baustelle einrichten" lautet:

"Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel, die zur vertragsgemäßen Durchführung der Bauleistungen erforderlich sind, auf die Baustelle bringen, bereitstellen und - soweit der Geräteeinsatz nicht gesondert berechnet wird - betriebsfertig aufstellen einschließlich der dafür notwendigen Arbeiten. Die erforderlichen festen Anlagen herstellen. Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten, Lagerschuppen und dergleichen, soweit erforderlich, antransportieren, aufbauen und einrichten. Strom-, Wasser-, Fernsprechanschluss sowie Entsorgungseinrichtungen und dergleichen für die Baustelle, soweit erforderlich, herstellen. Bei Bedarf Zufahrtswege zur Baustelle sowie Lagerplätze, sonstige Platzbefestigungen und Wege im Baustellenbereich anlegen. Oberbodenarbeiten einschließlich Beseitigen von Aufwuchs für die Baustelleneinrichtung, soweit erforderlich, ausführen. Flächen beschaffen, sofern die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten nicht ausreichen."

Weiter heißt es:

"Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dergleichen werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet. Soweit nicht für bestimmte Leistungen (z.B. Bedarfsleistungen) für das Einrichten der Baustelle gesonderte Positionen im Leistungsverzeichnis enthalten sind, gilt die Pauschale für alle Leistungen sämtlicher Abschnitte des Leistungsverzeichnisses".

Die Antragstellerin hat mit Datum vom 16.10.2006 ein Angebot eingereicht. Dabei hat sie die vollen Gehaltskosten für Schachtmeister, Bauleiter, Vermesser, Messgehilfe und Labor in die Position Baustelleneinrichtung eingerechnet. Nach Auswertung aller Angebote lag sie preislich an erster und die Beigeladene an dritter Stelle.

Mit Schreiben vom 31.10.2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 13 VgV, dass die Beigeladene den Auftrag erhalten solle, weil ihr Angebot auf Grund einer unzulässigen Mischkalkulation von der Wertung ausgeschlossen werden müsse.

Nachdem die Antragstellerin den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebots ohne Erfolg gerügt hat, leitete sie ein Nachprüfungsverfahren ein.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Zuschlag auf ihr Hauptangebot erteilt werden müsse, weil keine unzulässige Mischkalkulation vorliege, so dass ihr Angebot nicht gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A hätte ausgeschlossen werden dürfen.

Die Vergabekammer hat den Antrag zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss vom 20.12.2006 Bezug genommen.

Gegen den ihr am 27.12.2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 9.1.2007 sofortige Beschwerde eingelegt und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgetragen:

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer liege keine unzutreffende, zum Wertungsausschluss führende Preisangabe vor. Zwar habe sie, die Antragstellerin, sämtliche Gehaltskosten für Bauleiter, Schachtmeister, Laboranten, Vermesser und Messgehilfen in die Position 00.00.0001 "Baustelleneinrichtung" eingerechnet. Fraglos würden aber bei der Ausführung der Baumaßnahme Gemeinkosten in Form von Gehaltskosten für Bauleiter, Polier, Vermesser, Messgehilfen und Laboranten anfallen, die vom Auftraggeber zu vergüten seien.

Deren kalkulatorische Berücksichtigung könne in der Form erfolgen, dass die Kosten entweder einer einzelnen Position des Leistungsverzeichnisses zugeordnet würden, ein Leistungsverzeichnis für Baustellengemeinkosten eine eigene Leistungsposition aufweise oder die kalkulatorisch erfassten Gemeinkosten auf alle Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem prozentualen Zuschlag umgelegt würden, unabhängig davon, ob Kosten in dieser Höhe bei dem jeweiligen Leistungsposten anfielen.

Ein Bieter sei bei seiner Angebotskalkulation grundsätzlich frei, wie er die von ihm erwarteten Kosten umlege oder in bestimmte Positionen einrechne.

Etwas anderes könne allenfalls gelten, wenn die Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen klare und unmissverständliche Vorgaben zur Kalkulation aufgestellt hätte.

Die Ausschreibungsunterlagen enthielten jedoch keine verbindliche Vorgabe. Der Positionsbeschreibung 00.00.0001 sei nur zu entnehmen, dass Vorhaltekosten, die konkreten, mit eigenen Ordnungsziffern beschriebenen Teilleistungen zugeordnet werden können, dort zu bepreisen, also in der pauschalierten Vergütung der Baustelleneinrichtungsposition nicht zu berücksichtigen seien.

Es gebe aber keine konkret zu bepreisende Positionen im Leistungsverzeichnis, denen die baustellenbezogenen Gemeinkosten in Gänze hätten zugeordnet werden können. Dementsprechend sei die Berücksichtigung sämtlicher zeitabhängiger baustellenbezogener Gemeinkosten in Form der Löhne bei der Position "Baustelle einrichten" nicht ausgeschlossen.

Mangels konkreter weitergehender Vorgaben sei die von ihr, der Antragstellerin, getätigte Preisangabe daher nicht unzutreffend, sondern entspreche § 21 Nr. 1 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.

Die Antragstellerin beantragt,

1.) unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 20.12.2006 der Beschwerdegegnerin aufzugeben, der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen,

hilfsweise,

der Beschwerdegegnerin aufzugeben, das Angebot der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu werten.

2.) Gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene machen sich die Ausführungen der Vergabekammer zu Eigen.

II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, der allein Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist, war abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde aller Voraussicht nach unbegründet ist und keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin in der Rubrik "Baustelle einrichten" Leistungsbestandteile einbezogen hat, die über den beschriebenen Leistungsumfang hinausgingen, so dass der angegebene Preis - gemessen an der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses - unzutreffend war.

Die Antragstellerin hat unstreitig die vollen Gehaltskosten für Schachtmeister, Bauleiter, Vermesser, Messgehilfen und Labor mit in die fragliche Position des Leistungsverzeichnisses eingerechnet, so dass auch der Teil an Gehaltskosten mit eingeflossen ist, der nicht für den Einsatz bei der Baustelleneinrichtung anfällt, sondern im Anschluss daran bei Betrieb und Vorhaltung. Kosten für das Betreiben und Vorhalten von Geräten und Einrichtungen einschließlich anfallender Gehaltszahlungen waren aber in dieser Leistungsposition nicht zu berücksichtigen.

Zwar trifft es zu, dass bei einer fehlenden Vorgabe der Vergabestelle zur Berücksichtigung von Gemeinkosten diese nicht in unzulässiger Weise verlagert werden können ( OLG Rostock, VergabeR 06, 374; OLG München, VergabeR 06,933). Jeder Bieter muss seine Gemeinkosten in irgendeiner Weise berücksichtigen.

Der Auffassung der Antragstellerin, vorliegend fehle es an einer verbindlichen Vorgabe der Vergabestelle, kann jedoch nicht gefolgt werden.

Auch wenn der Begriff der Baustelleneinrichtung nicht gesetzlich definiert ist, in Leistungsverzeichnissen teilweise in nicht übereinstimmender Bedeutung gebraucht wird und eine zwingende Ableitung hinsichtlich der Zuordnung einzelner Leistungen nicht durchgängig möglich erscheinen mag, muss die Auslegung des Textes des Leistungsverzeichnisses durch den Bieter doch vertretbar sein (vgl. OLG München a.a.O.).

Im vorliegenden Fall heißt es im Leistungsverzeichnis ausdrücklich, dass Kosten für das Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dergleichen ... nicht mit dieser Pauschale (Pos.00.00.0001.) abgegolten, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet werden. Dass die vollen, also zeitabhängigen Gehaltskosten für Schachtmeister ,Bauleiter, Vermesser, Messgehilfe und Labor nicht unter der Position "Baustelle einrichten" zu berücksichtigen waren, konnte die Antragstellerin deshalb eindeutig aus der Beschreibung selbst ersehen, ohne dass insoweit Zweifel oder Irrtümer möglich erscheinen.

Insoweit unterscheidet sich die Formulierung des Leistungsverzeichnisses von derjenigen, die in dem vom OLG München entschiedenen Fall gebraucht worden war. Das Leistungsverzeichnis entspricht vielmehr demjenigen, das in dem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall verwendet worden ist. Das OLG München hat auf diesen Unterschied hingewiesen und ausdrücklich erwähnt, dass die Auslegung des OLG Koblenz, wonach bei diesem Wortlaut Laborkosten und Maschinenstunden nicht in die Baustelleneinrichtung einkalkuliert werden dürften, richtig erscheine. Wegen dieses Unterschieds kann sich die Antragstellerin für ihre Rechtsposition nicht auf die Entscheidung des OLG München berufen.

Auch der Entscheidung des OLG Rostock liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, weil es an einer Anforderung der Vergabestelle, die Baustellengemeinkosten an einer bestimmten Stelle des Leistungsverzeichnisses einzustellen, fehlte.

Das hier verwendete Leistungsverzeichnis entspricht in Position 00.00.0001 demjenigen, das auch in dem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall verwendet worden war. Auch in jenem Fall ging es u.a. um die Einbeziehung von Vermessungsarbeiten und Laborkosten, die nach Auffassung des OLG Koblenz unzulässig war. Dieser Auffassung folgt der Senat.

Die Auslegung der Antragstellerin, dass aus der Position "Baustelleneinrichtung" nur solche Vorhaltekosten ausgenommen seien, die anderen Teilleistungen konkret zuzuordnen seien, findet in der eindeutigen und unmissverständlichen Formulierung des Leistungsverzeichnisses keine Stütze.

Der letzte Abschnitt der Positionsbeschreibung regelt lediglich den Abgeltungsumfang der Einrichtungspauschale, indem bestimmt wird, dass sie für alle Leistungen sämtlicher Abschnitte des Leistungsverzeichnisses gilt, soweit dort nicht für bestimmte Leistungen noch gesonderte Positionen ausgewiesen sind.

Selbst wenn die Antragstellerin der Auffassung gewesen wäre, die berücksichtigten Gehalts- und sonstigen Kosten könnten anderen Teilleistungen nicht zugerechnet und die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses daher nicht erfüllt werden, hat sie sich über den erklärten und erkennbaren Willen des Auftraggebers hinweggesetzt, statt - wie es ihre Obliegenheit gewesen wäre - das Leistungsverzeichnis als unvollständig zu rügen und den Auftraggeber zur Abhilfe aufzufordern.

Ob die Antragstellerin im Gegenzug in anderen Leistungspositionen "Abpreisungen" vorgenommen, d.h. ein Angebot unterhalb des tatsächlich kalkulierten und beanspruchten Preises abgegeben und damit noch in weiteren Punkten unzutreffende und unvollständige Preisangaben gemacht hat, kann dahinstehen. Denn Mischkalkulationen durch "Auf- und Abpreisen" sind besondere, aber nicht die einzigen Fälle vorschriftswidriger Preisangaben (OLG Koblenz, a.a.O.). Ist die Leistung, wie hier die Baustelleneinrichtung, nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmt (§ 5 Nr. 1 b VOB/A), liegt eine unzutreffende Erklärung zum Preis schon dann vor, wenn dieser nur in der entsprechenden Position nicht der Leistungsvorgabe entspricht. Unerheblich sind die subjektiven Beweggründe, die die Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben. Maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsinhalt.

Damit verstößt die Berücksichtigung dieser Kosten bei der Baustelleneinrichtung gegen den klaren Wortlaut des Leistungsverzeichnisses (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2006, 233). Mit Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung sind die genannten Leistungen unter keinem Gesichtspunkt erklärbar. Vermessungsarbeiten fallen bei Einrichten der Baustelle nicht an. Laborarbeiten zur Eigenüberwachung sind erst bei einzelnen Bauleistungen durchzuführen, nicht jedoch schon bei Einrichten der Baustelle.

Mit dem Einrechnen dieser Leistungen hat die Antragstellerin gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1, S. 3 VOB/A verstoßen, der dem Bieter vorschreibt, Preise und sonstige Erklärungen so wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, vollständig und zutreffend anzugeben.

Auch wenn die unrichtige Preisangabe "nur" die Position "Baustelle einrichten" betrifft, hat sie zwingend den Angebotsausschluss gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zur Folge (OLG Koblenz a.a.O.).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Ausschlusstatbestand nicht erst gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen unzutreffender oder fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 1 S. 2 GWB auf Gleichbehandlung gerichtetes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und zutreffend anzugeben.

Dass die ausschreibungswidrige Einrechnung nicht zu berücksichtigender Kosten gerade in die die Möglichkeit eines Zinsgewinns bietende Position der Baustelleneinrichtung die Vergleichbarkeit des Angebots der Antragstellerin mit den übrigen Angeboten in wettbewerbserheblicher Weise beeinträchtigt, liegt auf der Hand. Denn die Zuordnung von Kostenanteilen in die Position Baustelleneinrichtung erfolgt häufig in der Erwartung, dass dieser Betrag unmittelbar nach Baubeginn ausgezahlt wird. Für den Auftraggeber bedeutet eine verfrühte Vergütungszahlung nicht nur Zinsverlust, sondern möglicherweise eine nicht gedeckte Überzahlung. Ist bei einem insgesamt wirtschaftlichen Angebot der Baustelleneinrichtungspreis überhöht und dafür bei anderen Teilleistungen ein zu niedriger Preis angesetzt, so kann es sich zudem im Falle der Zuschlagserteilung für den Auftraggeber nachteilig auswirken, wenn die Mengenansätze bei den Positionen mit zu niedrigen Einheitspreisen überhöht sind.

Bei der Zuordnung einzelner Preisbestandteile zu der Position "Baustelle einrichten" handelt es sich mithin nicht um einen formalen Ansatz zur Verteilung ohnehin zu berücksichtigender Kosten, sondern um eine für den Auftraggeber unter Umständen möglicherweise mit nachteiligen Folgen verbundene Entscheidung. So liegt die Antragstellerin mit ihrem unter dieser Position genannten Preis um ein mehrfaches über den von den Mitbewerbern genannten Preisen und beträgt allein die zu Unrecht eingerechnete Pauschale nach ihrer Kalkulation rund 190.00,00 EUR.

Umso wichtiger ist es, dass sich Bieter gerade in diesem Punkt streng an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses halten. Dies rechtfertigt nach Auffassung des Senates den zwingenden Ausschluss eines diesen Anforderungen nicht entsprechenden Angebots um so mehr. Es liegt zwar allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Seine Preise hat er allerdings zwingend an Hand der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses anzugeben.

Da die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde wegen fehlender Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin zu verneinen ist, war der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Ende der Entscheidung