Judicialis Rechtsprechung

Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot abgeändert worden sind, ist durch einen Vergleich des Inhalts des Angebotes mit den Verdingungsunterlagen festzustellen. Erklärungen in einem gesonderten Anschreiben sind dabei aus der Sicht einer verständigen Auftraggeberin in der damaligen Situation auszulegen. Spätere Erklärungen des Bieters lassen grundsätzlich Rückschlüsse auf das bei Angebotsabgabe inhaltlich Gewollte zu.

---

Gründe:

I.

Unter dem 5. Dezember 2007 veröffentlichte der Antragsgegner im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft die Bekanntmachung der Vergabe der Errichtung des Neubaus "Forensik ..." im Offenen Verfahren, neben anderen einzelnen Gewerken auch die "Dachabdichtungs- und -dämmarbeiten".

Position 01.03.0027 des Leistungsverzeichnisses Dachdeckungsarbeiten (Bl. 323/324 Vergabekammerakte) lautet:

"Zulage zu Entlüftungshauben (DN 100)

der Dach- und Dichtungsbahn

der oben genannten Position

für erhöhte Anforderungen

Einlauf F - 90

incl. Hitzeschild sowie sämtlicher notwendiger

Formteile. TÜV geprüft.

Angeb. Fabrikat:

.............................................

(vom Bieter einzutragen)

Komplette Leistung fix und fertiger Arbeit.

Menge: 10,00 St .......... .........."

Zum Submissionstermin lagen für die Dachdeckungsarbeiten insgesamt zwölf Angebote vor, darunter das der Antragstellerin vom 28.01.2008 mit einer Bruttoangebotssumme von insgesamt 851.731,55 €.

Das Angebot der Antragstellerin zu Pos. 01.03.0027 (Bl. 109 Vergabekammerakte) lautet:

"Zulage zu Entlüftungshauben (DN 100)

der Dach- und Dichtungsbahn

der oben genannten Position

für erhöhte Anforderungen

Einlauf F - 90

incl. Hitzeschild sowie sämtlicher notwendiger

Formteile. TÜV geprüft.

Angeb. Fabrikat:

X; Feuerschott

(vom Bieter einzutragen)

Komplette Leistung fix und fertiger Arbeit.

Menge: 10,00 St [...,..] [...,..] €"

Das Angebot war dem Schreiben der Antragstellerin vom 28.1.2008 (Bl. 68 Vergabekammerakte) beigefügt, in dem es heißt:

"Wir bitten höflichst, unseren folgenden Hinweis zu beachten.

HINWEIS

Pos. 01.03.0027

Lüfterhauben F 90

Angeboten und verpreist wurden Lüfterhauben der Firma X, diese sind jedoch nur als Feuerschott F 30 lieferbar. Auch von den anderen Herstellern haben wir keine Hauben mit erhöhter Anforderung F 90 angeboten bekommen."

Mit Schreiben vom 08.05.2008 (Bl. 51 Vergabekammerakte) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, ihr Angebot werde nach § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin rügte den Ausschluss mit Schreiben vom 14.05.2008 (Bl. 57-59 Vergabekammerakte) und forderte die Vergabestelle auf, mitzuteilen, welche Bedingungen nicht erfüllt worden seien.

Hierauf teilte das für das ausgeschriebene Vorhaben tätige Ingenieurbüro unter dem 15.05.2008 (Bl. 60 Vergabekammerakte) folgende Gründe mit:

"1. In der Position 01.03.007 wurde gem. Anschreiben das Fabrikat der Fa. X angeboten. Dieses hat gem. Anschreiben nur eine Einstufung von F 30. Gefordert war jedoch in dieser Pos. eine Anforderung von F 90.

2. In der Pos. 01.02.008 Kehlgefälleausbildung wurde das Fabrikat Y vom Bieter angeboten. Die Dämmung ist nur mit einem Gefalle von 2 % ausführbar. Verlangt wurde jedoch ein Gefälle von mind. 3 % bis 9 %. Weiterhin ist die angebotene Dämmung nicht für eine Kehlgefälleausbildung geeignet. Die Anfangsdicke von 10 mm kann bei dem angebotenen Fabrikat nicht geliefert werden. Der Bieter hat in dieser Pos. das falsche Material angeboten."

Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 15.05.2008 (Bl. 61-65 Vergabekammerakte) erneut ihren Ausschluss und führte aus, die Position "01.03.007" gebe es nicht, allerdings habe sie bei den Positionen 01.03.0027 / 01.03.0026 das Fabrikat X angeboten. Die Position 01.03.0027 ("Zulage") sei nur eine Ergänzung zu 01.03.0026, auch diese müsse daher wie die Entlüfterhaube 01.03.0026 von X sein. Der Feuerschott werde jedoch nur mit R 30 (=F 30) hergestellt und angeboten. Das Leistungsverzeichnis sei also in Position 01.03.0027 auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Mit dem Hinweis auf diesen Umstand bei Angebotsabgabe habe die Antragstellerin insoweit die Ausschreibungskriterien ausdrücklich gerügt.

Das Produkt für die Kehlgefälleausbildung sei für mindestens 3 % geeignet, im Leistungsverzeichnis sei auch nicht ein Gefalle von 3% bis 9 % gefordert worden. Dem Schreiben war das Datenblatt der Fa. Y "Gefälledachsystem ... und ... Plus" beigefügt.

Mit Schriftsatz vom 16.05.2008 (Bl. 37-48 Vergabekammerakte) stellte die Antragstellerin unter Vertiefung des Rügevorbringens Nachprüfungsantrag.

Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, sie habe sich in jeder Hinsicht an die Leitbeschreibung im Leistungsverzeichnis gehalten und bei Angebotsabgabe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Fa. X ein Feuerschott nur mit F 30-Feuerwiderstand angeboten werde. Das Leistungsverzeichnis sei in dieser Position auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Aus Gründen der Gleichbehandlung stehe der Antragstellerin auch ein Anspruch auf Auskunft darüber zu, welches Produkt in dieser Position von der Beigeladenen angeboten worden sei.

Auch hinsichtlich der Kehlgefälleausbildung sei der Ausschluss zu Unrecht erfolgt, denn auch das von der Antragstellerin angebotene Produkt sei für ein Gefälle von 3 % geeignet. Ein Gefälle von bis zu 9 % sei im Leistungsverzeichnis nicht verlangt. Die Fa. Y könne auch eine Anfangsdicke von 10 mm liefern bzw. dies könne von einer Spezialfirma problemlos aus dem Material der Fa. Y hergestellt werden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. sie zum Bieterverfahren erneut zuzulassen und die Vergabestelle zu verpflichten, die Wertung ihres Angebotes unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

2. dem Antragsgegner die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen unter Hinzuziehung des Bevollmächtigten aufzuerlegen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären und

3. die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen.

Er hält den Antrag für unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen Nichterfüllung der im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen ausgeschlossen worden sei. Der gem. Position 01.03.0027 vorausgesetzte Feuerschutz könne ohne weiteres durch Rohrabschottung und Brandschutzmanschetten hergestellt werden. Da die Antragstellerin selbst eingestanden habe, den Einlauf nicht mit der ausgeschriebenen Feuerwiderstandsklasse F 90 liefern zu können, entspreche ihr Angebot in technischer Hinsicht nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.

Die in der Position 01.02.008 angebotene Kehlgefälledämmschicht von mindestens 3 % und die im Ausschreibungs-Gefälleplan bzw. den Plänen Nr. 21 bis 25 zu dem Leistungsverzeichnis ausgewiesene Obergrenze bis zu 9 % könne das angebotene Fabrikat nicht erfüllen. Die Produktblätter des Fabrikates wiesen ausdrücklich darauf hin, dass allenfalls eine Sonderanfertigung mit einem Gefälle von höchstens 3 % möglich sei. Ein Angebot, das die im Leistungsverzeichnis aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen könne, müsse zwingend ausgeschlossen werden, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen könne.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 22.04.2008 zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihren Antrag weiterverfolgt

und beantragt,

sie zum Bieterverfahren erneut zuzulassen und die Vergabestelle zu verpflichten, die Wertung ihres Angebotes unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer/des OLG Frankfurt am Main zu wiederholen;

Der Antragsgegner beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären und

3. die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde (§§ 116, 117 GWB) hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat den zulässigen Nachprüfungsantrag zutreffend als unbegründet zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen von der Wertung ausgeschlossen.

Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot geändert worden sind, ist durch Vergleich des Inhalts des Angebots mit den in den Verdingungsunterlagen geforderten Leistungen festzustellen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.05.2007, Verg 1/07, NZBau 2007, 600).

Die Antragstellerin hat zu Position 01.03.0027 ein Angebot abgegeben, das von den geforderten Leistungen abweicht.

Welchen Inhalt das Angebot der Antragstellerin hat, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, weil es sich um eine bürgerlichrechtliche empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung für den Empfänger erkennbar waren.

Auf dessen Horizont und Verständnismöglichkeit ist die Auslegung abzustellen. Dies gilt auch dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und auch verstehen durfte. Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens (vgl. etwa Palandt/Heinrichs, 67. Aufl. § 133 BGB Rn. 9). Maßgebend ist danach die Sicht einer "verständigen Auftraggeberin in deren damaliger Situation", wobei für die Auslegung von Bietererklärungen ergänzend auch das in § 97 Abs. 1 und 2 GWB aufgestellte Gebot der Auftragsvergabe im Rahmen eines transparenten Wettbewerbs unter Gleichbehandlung der Bieter Bedeutung erlangen kann (vgl. BayObLG, Beschluss v. 16.09.2002, Verg 19/02, VergabeR 2002, 644).

Nach dem objektiven Erklärungswert aus der Sicht einer verständigen Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Position 01.03.0027 in Verbindung mit dem Hinweis der Antragstellerin im Begleitschreiben vom 28.1.2008 eine Abänderung der Verdingungsunterlagen zum Inhalt.

Bei der Position des Leistungsverzeichnisses 01.03.0027 hat die Antragstellerin nämlich als angebotenes Fabrikat "X; Feuerschott" eingetragen und zugleich darauf hingewiesen, die Lüfterhauben der Fa. X seien nur als "Feuerschott F 30" lieferbar. Auch von den anderen Herstellern seien keine Hauben mit erhöhter Anforderung F 90 angeboten worden.

Diesen Hinweis konnte die Vergabestelle nur so verstehen, dass die Antragstellerin abweichend von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses die Zulage zur Entlüfterhaube nur mit der Feuerwiderstandsklasse F 30 anbietet.

Die Antragstellerin kann diesem Auslegungsergebnis nicht mit Erfolg entgegenhalten, die aus dem Leistungsverzeichnis stammende Angabe " ... Einlauf F - 90..." sei Bestandteil ihres Angebots. Aus der bloßen Nennung von "F - 90" im vorgegebenen Text ergibt sich für den Erklärungsempfänger nicht, dass die Zulage zur Entlüfterhaube trotz des Hinweises mit der Feuerwiderstandsklasse F 90 angeboten werden soll. Ihm erschließt sich daraus nicht, dass die Feuerwiderstandsklasse F 90 zwar nicht allein mit dem Fabrikat X, jedoch durch weitere individuell hergestellte Konstruktionen erreicht werden soll. Wenn die Antragstellerin ihr Angebot so verstanden wissen wollte, hätte es nahegelegen, dies in ihrem Hinweisschreiben entsprechend darzulegen. Ohne eine solche Erläuterung musste die Vergabestelle den Hinweis so verstehen, dass die Antragstellerin die Zulage zur Entlüfterhaube nur mit der Feuerwiderstandsklasse F 30 anbietet.

Das Rügeschreiben vom 15.05.2008 und der Nachprüfungsantrag vom 16.05.2008, sprechen im Übrigen eindeutig dafür, dass die Antragstellerin davon ausging, es sei unmöglich, die Entlüftungshaube DN 100 mit "X oder gleichwertiger Art" in F 90 anzubieten und deshalb nur F 30 anbot. Die Ausführungen der Antragstellerin in diesen Schreiben können zur Auslegung des Angebots herangezogen werden, da sie Rückschlüsse auf das bei Angebotsabgabe inhaltlich Gewollte erlauben (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.03.2007, VII-Verg 53/06, IBR 2007, 699, zitiert nach Juris Rn. 38, OLG München Verg 01/8 Beschl. vom 21.02.2008). Im Schreiben vom 15.5.2008 rügt die Antragstellerin unter Ziffer 4 gegenüber der Vergabestelle, das Leistungsverzeichnis sei in Position 01.03.0027 auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Auch im Nachprüfungsantrag vom 16.5.2008 macht die Antragstellerin auf Seite 8/9 nochmals geltend, das Leistungsverzeichnis sei in Position 01.03.0027 auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Wenn es aber nach Auffassung der Antragstellerin unmöglich war, die Entlüftungshaube DN 100 in F 90 anzubieten, dann kann ihr Angebot auch nicht darauf gerichtet gewesen sein.

Etwaige Zweifel und Unklarheiten hinsichtlich der Position 01.03.0027 des Leistungsverzeichnisses hätte die Antragstellerin durch Rückfrage bei dem Antragsgegner klären müssen. Hält ein Bieter Aussagen in den Verdingungsunterlagen für unklar oder auslegungsbedürftig, so muss er dies unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen und diesen um Klarstellung bitten (Senat, Beschluss v. 23.12.2005, 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, zitiert nach Juris Rn. 73).

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung ist nicht gegeben. Dass die ausgeschriebene Feuerwiderstandsklasse F 90 auch bei einer Entlüftungshaube des Fabrikats X durch weitere individuell hergestellte Konstruktionen, etwa durch Rohrabschottungen und mit Brandschutzmanschetten, erreicht werden kann, zieht die Antragstellerin selbst nicht (mehr) in Zweifel, denn sie will ihr eigenes Angebot (jetzt) entsprechend verstanden wissen. Wenn aber die ausgeschriebene Feuerwiderstandsklasse F 90 auf diese Weise erreicht werden kann, dann ist die Ausschreibung nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Es besteht deshalb auch kein Anlass, solche Anbieter, die - wie etwa die Beigeladene - kommentarlos das Fabrikat X ohne einen hinweisenden Zusatz angeboten haben, deswegen von der Vergabe auszuschließen.

Die Sache ist entscheidungsreif, ohne dass der Antragstellerin zuvor nochmals Akteneinsicht zu gewähren war.

Der Bauleiter der Antragstellerin nahm am 03.06.2008 bei der Vergabekammer Einsicht in einen Teil der Vergabeakten (Bl. 185 Vergabekammerakte). Für einen weitergehenden Anspruch auf Akteneinsicht hat die Antragstellerin nicht konkret dargelegt, welche Erkenntnisse sie sich davon verspricht. Dass die Beigeladene in den Positionen 01.03.0026 und 01.03.0027 des Leistungsverzeichnisses kommentarlos "X" eingetragen hat, legt die Antragstellerin (zutreffend) ihrem Vortrag zugrunde. Eine Information über die von der Beigeladenen angebotenen Preise kann die Antragstellerin nicht beanspruchen.

Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren auf ihren Akteneinsichtsantrag vom 25.06.2008 Bezug genommen hat, war die Akteneinsicht zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin nicht erforderlich. Beantragt war die Akteneinsicht im Schriftsatz vom 25.06.2008 um zu prüfen, mit wievielen Arbeitnehmern die Beigeladene den Auftrag durchführen wolle, weil sie nach der Behauptung der Antragstellerin nicht in der Lage sei, den Auftrag mit ihren Arbeitnehmern durchzuführen bzw. Subunternehmer zu beauftragen. Dieser pauschalen Behauptung, die der Vertreter der Antragstellerin auch in der mündlichen Verhandlung ohne jegliche Substantiierung wiederholt hat, liegt jedoch keinerlei ordnungsgemäße Rüge zugrunde. Sie ist deshalb schon nicht Gegenstand des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens. Erst recht kann darauf nicht das Verlangen nach Akteneinsicht gestützt werden. Akteneinsicht ist aber grundsätzlich nur in die entscheidungsrelevanten Aktenteile zu gewähren.

Ob die Antragstellerin auch zu Position 01.02.008 des Leistungsverzeichnisses ein Angebot abgegeben hat, das von den geforderten Leistungen abweicht, kann dahingestellt bleiben, weil bereits die Abweichung in der Position 01.03.0027 den Ausschluss der Antragstellerin rechtfertigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Beschwerdeverfahren war nicht für notwendig zu erklären, weil weder schwierige noch ungeklärte Fragen des Vergaberechts Gegenstand des vorliegenden Falles waren.

Der Streitwert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen (5% der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin).

Ende der Entscheidung