Judicialis Rechtsprechung

I. Wegen des Sach- und Streitstands wird auf den Senatsbeschluss vom 15.08.2006 (Az: 11 Verg 3 /06 ) sowie die Schriftsätze der Antragstellerin und der Antragsgegnerin jeweils vom 31.10.2006 Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde hat mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag Erfolg.

1.) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die Antragstellerin eine mangelhafte Dokumentation rügt. Beim derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, dass der Antragstellerin durch die mangelhafte Dokumentation ein Schaden droht ( § 107 Abs. 2 GWB).

Die Antragstellerin ist mit der Rüge der unzulänglichen Dokumentation auch nicht gem. § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen, denn die Antragsgegnerin hat ihr das Protokoll der Neubewertung vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht überlassen. Erst recht ist die Antragstellerin mit dieser Rüge, die sich auf die Neubewertung bezieht, nicht deswegen ausgeschlossen, weil sie es unterlassen hat, etwaige Mängel der Niederschrift über die Präsentation zu rügen.

2.) Die Antragstellerin rügt zu Recht, dass der Vergabevermerk ( Neubewertung gem. Niederschrift des Gemeindevorstandes über die Sitzung vom 20. 03.2006 ) gegen das Transparenzgebot verstößt. Das Ausschreibungsverfahren ist ab der Präsentation zu wiederholen, weil die Antragsgegnerin ihrer Dokumentationspflicht gem. § 18 VOF nicht genügt hat.

a) Gemäß § 18 VOF ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Mit der Verpflichtung für den Auftraggeber, über die Vergabe einen umfassenden Vermerk zu fertigen, soll das gesamte Vergabeverfahren transparent gestaltet werden. Die Bewerber und die Nachprüfungsinstanzen sollen in nachvollziehbarer Weise die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachvollziehen können (Müller-Wrede/Portz, VOF § 18, Rn. 4). Das bedeutet, dass das gesamte Verfahren im Vergabevermerk auch in Einzelheiten dokumentiert sein muss, was einen erheblichen Detaillierungsgrad des Vergabevermerks erfordert, weil dem Rechtsschutz der Bewerber erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, genüge getan werden kann (Portz a. a. O. Rn. 5).

Die Detailliertheit der Entscheidungsbegründung richtet sich nach dem konkreten Sachverhalt. Eine ausführlichere Begründung ist immer dann notwendig, wenn mehrere Gesichtspunkte, z. B. bei der Wertung im Rahmen der Auftragserteilung, gegeneinander abgewogen werden müssen (Portz a. a. O. Rn. 11; Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF § 18 Rn. 4 f.).

Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist (OLG Düsseldorf, VergabeR 04, 513 m.w.N.).

Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können. Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren beispielsweise gegen die Angebotswertung, kann er sich in diesem Zusammenhang auf eine fehlerbehaftete Dokumentation nur insoweit berufen, wie diese gerade auch in Bezug auf die Bewertung der Angebote unzureichend ist, das heißt die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann.

b) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Antragstellerin beruft sich mit Erfolg auf eine ungenügende Dokumentation des zur Überprüfung stehenden Vergabeverfahrens. Die Neubewertung gem. Niederschrift des Gemeindevorstandes über die Sitzung vom 20. 03.2006 genügt den an einen ordnungsgemäßen, hinreichend detaillierten Vergabevermerk zu stellenden Anforderungen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht.

In der Niederschrift der Neubewertung heißt es zum Angebot der Beigeladenen :

"Die bei der Vergabestelle vorliegenden Unterlagen wurden analysiert. Das Angebot entspricht inhaltlich den Vorgaben der Leistungsbeschreibung. In der Angebotspräsentation hat der Bieter sehr anschaulich am Beispiel der Gemeinde O1 die Vorgehensweise zur wirtschaftlichen und termingerechten Projektabwicklung erläutert."

Der anlässlich der Neubewertung erstellte Vermerk ist im Hinblick auf das Wertungskriterium K 1 nichtssagend. Er beschränkt sich auf die bloße Wiedergabe des Ergebnisses einer subjektiven Bewertung und ist in keiner Weise nachvollziehbar. Dass das Angebot "inhaltlich den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht", besagt nicht mehr, als dass es wertungsfähig ist. Welche Gesichtspunkte konkret zur wirtschaftlichen und termingerechten Projektabwicklung in der Angebotspräsentation erläutert wurden, lässt sich dem Vermerk dagegen nicht entnehmen. Dass die Projektabwicklung "anschaulich" erläutert wurde, besagt nichts darüber, inwieweit die in K 1 aufgestellten Kriterien erfüllt werden.

Inwieweit bei der Neubewertung die Ergebnisse der im Juni 2005 durchgeführten Präsentation eingeflossen sind, ist erst recht nicht ersichtlich.

In dem früheren Vermerk über die Vergabe der Ingenieurleistungen für die Planung und Ausführung der Kanalisierung vom 09.08.2005 heißt es zum Angebot der Antragstellerin:

"Es wurde ein weitgehend präzises und schlüssiges Konzept für die Herangehensweise und Bearbeitung des Projektes vorgestellt. Zur üblichen Vorstellung der bekannten Sanierungstechniken im Kanalbereich konnten innovative und kreative Ansätze erkennbar werden. Ebenso überzeugend wurde ein Kostenmanagement für die Gemeinde und der Umgang mit Baurechnungen beschrieben. Im Unterschied zu den übrigen Bewerbern fand im Vorfeld offensichtlich eine starke Auseinandersetzung mit den von der Gemeinde allen Bietern zur Verfügung gestellten Unterlagen statt".

Zu dem Angebot der Beigeladenen heißt es dort:

"...Auch hier konnte der Bewerber durch die Darstellung verschiedener Referenzprojekte seine hohe Fachkenntnis und Professionalität nachweisen. Der Bewerber hat sich ebenfalls mit den ihm überlassenen Unterlagen der Kanalsanierungsproblematik in O2 intensiv auseinandergesetzt, wobei D. einen hohen Grad an flexiblem Vorgehen hinsichtlich der Kreativität beim Einsatz der verschiedenen Sanierungstechniken nicht nur darstellte, sondern dies auch auf den Fall F. erläuterte."

Und schließlich heißt es zur Gesamtbewertung:

"In der Abwägung zwischen G. (d. Antragstellerin) und D. (d. Beigeladene) konnte ein solch hoher Qualitätsunterschied nicht festgestellt werden, die ein höheres Honorar von rund 21.000,- € rechtfertigen könnte".

Der Vergleich beider Vermerke lässt nicht erkennen, welche Ergebnisse der Präsentation von der Antragsgegnerin im Rahmen der Neubewertung zugrunde gelegt wurden. Abgesehen davon, dass es auch dem früheren Vermerk an der erforderlichen Substanz fehlt, die es ermöglichen würde, die sachlichen Wertungsgesichtspunkte nachzuvollziehen, erweckt der Vermerk eher den Eindruck, als seien die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen im wesentlichen gleichwertig, so dass sich die Antragsgegnerin für das preisgünstigere Angebot entschieden hat ("konnte ein solch hoher Qualitätsunterschied nicht festgestellt werden..."), während das Angebot der Antragstellerin nunmehr aufgrund des Vorschlags, die Sanierung der Regenwasserkanäle zurückzustellen, ausgeschlossen werden soll.

Die Neubewertung des Angebots der Antragstellerin stellt damit auf ganz andere Kriterien und Gesichtspunkte ab und ist schon von daher nicht vergleichbar. Während der die Beigeladene betreffende Vergabevermerk ( nicht überprüfbare) Wertungsergebnisse wiedergibt, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zu den als Zuschlagskriterien bekannt gemachten Kriterien K 1 stehen, befasst sich der Vermerk zum Angebot der Antragstellerin zwar mit einer von ihr konkret vorgeschlagenen Sanierungsvariante. Ein Bezug zu den unter K 1 festgehaltenen Kriterien, insbesondere im Vergleich mit der Beigeladenen, wird aber auch hier nicht erkennbar. Die Schlussbemerkung "andererseits spiegeln sich in den Ausführungen des Bieters seine Sanierungserfahrungen wider, die die Gemeinde bei Auftragserteilung nutzen kann." steht ohne jeden Kontext im Raum.

Dass die Neubewertung auf während der schon länger zurückliegenden Präsentation gewonnenen Eindrücken beruht, die als Fakten in irgendeiner Weise festgehalten sind, lässt sich dem Vergabevermerk nicht entnehmen. Schon der erste Vergabevermerk enthält keine konkreten Feststellungen, die bei der neuerlichen Bewertung hätten zugrunde gelegt werden können, sondern beruht - wie auch die Neubewertung - auf subjektiven Urteilen und der Wiedergabe bestimmter Ergebnisse ohne deren Herleitung. Damit fehlt es dem Vergabevermerk an der erforderlichen Transparenz und Nachvollziehbarkeit.

c) Die Mängel der Dokumentation sind für das weitere Vergabeverfahren auch nicht deshalb unbeachtlich, weil - wie die Antragsgegnerin meint - die von ihr getroffene Vergabeentscheidung in jedem Fall sachlich richtig sei. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Verdacht einer willkürlichen Entscheidung nahe liegt oder sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Wertungsspielraums bewegt. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die festzustellenden Dokumentationsmängel den Wertungsvorgang an sich betreffen und ohne hinreichend detaillierte und nachvollziehbare Dokumentation sowohl aus der Sicht eines Mitbieters wie der Nachprüfungsorgane nicht überprüft und festgestellt werden kann, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Wertungsspielraums bewegt und eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat oder sich von unsachlichen, vergaberechtsfernen Gesichtspunkten hat leiten lassen.

Das gilt unbeschadet der Selbstverständlichkeit, dass es allein Sache des Auftraggebers ist, darüber zu entscheiden, welche konkreten Leistungen er nachfragen und welches individuelle Angebot er beauftragen will. Es kann deshalb auch keine Rede davon sein, dass die Antragsgegnerin allein schon deshalb an das von der Antragstellerin vorgelegte Sanierungskonzept gebunden wäre, weil kein anderer Bieter im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein vergleichbar ausgearbeitetes Konzept vorgelegt hat. Der Senat hat dies bereits in seinem Beschluss vom 15.08.2006 ausgeführt, auf die dortigen Erwägungen unter II 2. kann daher verwiesen werden.

Erforderlich ist aber, dass sich aus der Dokumentation die für die Vergabeentscheidung tragenden Gesichtspunkte erkennen lassen und deutlich wird, dass sich die Vergabestelle als Auftraggeber an den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert hat. Daran fehlt es hier.

Ausführungen dazu, warum das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf die planerische Konzeption und fachliche Einschätzung des Projekts sowie die wirtschaftliche Konzeption in Bezug auf Investitions- und Folgekosten gegenüber demjenigen der Antragstellerin als das wirtschaftlich günstigere erscheint, finden sich weder in der Niederschrift über die Präsentation noch in der Neubewertung.

d) Die Antragsgegnerin durfte die Antragstellerin auch nicht etwa wegen ihres auf einem Ausschluss der Sanierung der Regenwasserkanäle beruhenden Konzeptvorschlags nicht berücksichtigen. Denn dabei handelt sich nicht um ein verbindliches Angebot, sondern um einen Vorschlag, an Hand dessen anlässlich der Präsentation zu prüfen war, inwieweit die Antragstellerin für die Erfüllung der Auswahlkriterien Gewähr bietet.

Sollte - was nach dem Vergabevermerk nicht auszuschließen ist - die Antragsgegnerin der Auffassung gewesen sein, sie könne die Antragstellerin nur mit dem konkret unterbreiteten Sanierungsvorschlag beauftragen, so hätte sie bei ihrer Vergabeentscheidung von vornherein einen falschen Maßstab angelegt. Denn die endgültige Entscheidung über alternative Sanierungskonzepte war Gegenstand der zu erbringenden Planungsleistungen und nicht bereits mit der Auftragsvergabe verbunden. Bei den Auftragsverhandlungen bestand Gelegenheit, die Vor- und Nachteile des Konzepts zu erörtern oder ggfs. andere Vorschläge zu verlangen.

Soweit die Antragsgegnerin einerseits vorträgt, sie habe ihre Verpflichtung zu inhaltlich auf die zu lösende Aufgabe bezogenen Gesprächen befolgt, aber andererseits meint, die vergaberechtliche Mitwirkungs- und Aufklärungspflicht der Vergabestelle dürfe nicht überspannt werden, ist darauf hinzuweisen, dass sich zum Inhalt solcher Gespräche in der Präsentationsniederschrift nichts findet und es schließlich die Antragsgegnerin war, die die konkreten Zuschlagskriterien aufgestellt und bekannt gemacht hat. Dann aber muss sie ihre Entscheidung nicht nur streng an diesen Zuschlagskriterien ausrichten, sondern den Ablauf der Entscheidungsfindung auch so detailliert und nachvollziehbar dokumentieren, dass die tragenden Entscheidungserwägungen transparent werden. Ob die Antragsgegnerin eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat, lässt sich nur anhand einer solchen, ausreichenden Dokumentation feststellen, wie sie hier gerade nicht vorliegt.

e) Die Antragsgegnerin kann ihre Erwägungen zur Auftragsvergabe auch nicht durch schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren oder durch ergänzendes mündliches Vorbringen in der Verhandlung vor der Vergabekammer oder dem Senat nachträglich "dokumentieren". Bedeutung und Funktion des Vergabevermerks würden entwertet, wenn man dem öffentlichen Auftraggeber gestattet, den von ihm geschuldeten zeitnahen Vergabevermerk im Nachhinein zu erstellen. Dadurch würde nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens beeinträchtigt, deren Verwirklichung gerade auch die Pflicht des Auftraggebers zur zeitnahen Dokumentation des Vergabeverfahrens und der in seinem Verlauf getroffenen Entscheidungen nebst Begründung dient. Es würde überdies die Möglichkeit einer ergebnisorientierten und mit den tatsächlichen Erwägungen und Entscheidungen nicht übereinstimmenden Darstellung der jeweiligen Vorgänge eröffnet. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsmöglichkeiten soweit wie möglich vorzubeugen, ist es deshalb geboten, dem öffentlichen Auftraggeber eine Heilung von Dokumentationsmängeln zu versagen ( OLG Düsseldorf a.a.O.). Dem schließt sich der Senat an.

Die Mängel können auch durch eine Nachbesserung der Dokumentation nicht geheilt werden. Sie liefe letztlich auf dasselbe hinaus, als wenn der Antragsgegnerin gestattet würde, die Dokumentation im Beschwerdeverfahren selbst nachzuholen. Da es offenbar weder von der Präsentation im Juni 2005 noch von der Neubewertung eine ausreichende Aufzeichnung im Sinne eines Vergabevermerks gibt, die verwertbare und nachprüfbare Tatsachenfeststellungen enthält, bestünde in gleicher Weise die Gefahr nachträglicher Manipulationen und ergebnisorientierter Argumentation.

Die Mängel können deshalb nur durch eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ab der Präsentation und durch eine umfassende und aufschlussreiche Dokumentation geheilt werden, die die ausschlaggebenden Entscheidungen und die für sie sprechenden Erwägungen hinreichend genau erkennen und nachvollziehbar werden lässt.

Dabei wird sich die Antragsgegnerin exakt an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien halten und begründet darlegen müssen, weshalb das von ihr letztlich präferierte Angebot unter den Gesichtspunkten der planerischen Konzeption und fachlichen Einschätzung sowie wirtschaftliche Konzeption in Bezug auf Investitions- und Folgekosten das wirtschaftlich günstigste Angebot ist.

3.) Für die erneute Präsentation und Dokumentation weist der Senat weiter auf folgendes hin: Die Antragstellerin belegt bei der Neubewertung hinsichtlich des Kriteriums K 3 "Kosten (Einschätzung der Schwierigkeit der Bauaufgabe, besondere Leistungen, Nebenkosten, Stunden- und Tagessätze) Platz 4 und die Beigeladene Platz 3. Dabei wird festgehalten, dass die Antragstellerin die Bauaufgabe der Honorarzone III, die Beigeladene der Honorarzone II zuordnet. Die Frage ist von der Antragsgegnerin auch im Vorfeld der Neubewertung angesprochen worden. Auch insoweit lässt der "Vergabevermerk" nicht erkennen, welche Kriterien im Einzelnen für diese Platzierung ausschlaggebend waren.

Mit der Aufgabenbeschreibung müssen die Bewerber grundsätzlich auch die für eine zweifelsfreie und vollständige Kalkulation erforderlichen Unterlagen und Informationen erhalten. Ist die zu vergebende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten, muss die Beschreibung so beschaffen sein, dass die Preis- oder Honorarangebote gesetzes- oder verordnungskonform sein können. Der Auftraggeber hat daher alle nach objektiven Kriterien bestimmbaren Bedingungen zur Honorarberechnung vor Beginn des Verhandlungsverfahrens festzulegen. Bei Architekten- und Ingenieurleistungen gehören hierzu u.a. als Mindestvoraussetzung die Festlegung der anrechenbaren Kosten und die Honorarzone, der die gewünschte Leistung in Abhängigkeit von den Planungsanforderungen zuzuordnen ist (Weyand a. a. O., § 8 VOF, Rn. 2516). Ein Preiswettbewerb durch eine unterschiedliche Einstufung der Auftragsleistung in Honorarzonen ist gerade nicht zulässig. Ist die Einordnung in eine Honorarzone nicht eindeutig, so müssen sich Vergabestelle und Bewerber bzw. Verhandlungsteilnehmer verständigen. Zur Vermeidung von Missverständnissen muss die Vergabestelle in der Bekanntmachung zumindest diejenige Honorarzone angeben, die sie für anwendbar hält (Müller-Wrede a. a. O., § 16 Rn. 71).

4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, 91 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert sowohl des Haupt- wie des Eilverfahrens entspricht gem. § 50 GKG 5% der Bruttoauftragssumme.

5.) Mit der Beschwerdeentscheidung ist der Eilantrag gegenstandslos. Bei den Kosten des Eilverfahrens handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens. Als unterlegene Partei hat die Antragsgegnerin auch die Kosten des Verfahrens auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zu tragen.

Ende der Entscheidung