Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Antragsgegner, das .... vertreten durch das... schrieb im März 2003 europaweit im Wege des offenen Verfahrens die Gebäudeautomation für den Neubau des Fachbereichs Physik der Universität aus. Die ausgeschriebene Bauleistung betrifft die Verkabelung, Leitungsanschlüsse sowie die Automation der haustechnischen Anlage die im Neubau der Physik eingebaut werden sollen. Das Leistungsverzeichnis enthält in mehreren Positionen ein vorgegebenes Fabrikat; Nebenangebote waren zugelassen.

Mit Schreiben vom 19.03.2002 rügte die Antragstellerin nach § 107 GWB, die Ausschreibung, soweit diese Produkte der Firma ... zwingend vorschrieb. Der Antragsgegner teilte ihr daraufhin als Grund für die nicht produktneutrale Ausschreibung mit, das System von ... habe breits für die vorhandenen Universitätsgebäude am Standort ...Verwendung gefunden und die Gebäudeleittechnik im Neubau solle auf die, bestehende Anlage des Biozentrums aufgeschaltet werden; durch die weitere Implementierung dieses Systems sollten Kosten für Wartung und Schulung gering gehalten werden.

Die Antragstellerin gab am 14.04.2003 ein Nebenangebot ab.

Im Vergabenachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin geltend gemacht, durch die Vorgabe des Leitfabrikats werde sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB in Verbindung mit §§ 9 Nr.5, 9 a VOB/A verletzt. Das Diskriminierungsverbot verlange auch in Fällen wie dem vorliegenden, Wettbewerbsbedingungen produktneutral zu gestalten und nicht auf einen bestimmten Hersteller auszurichten. Die Bewertung müsse zudem ausschließlich nach objektiven Kriterien erfolgen; die einseitige Ausrichtung auf ein bestimmtes Erzeugnis ohne den Zusatz "oder gleichwertiger Art" verletze das Diskriminierungsverbot und zugleich den Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb. Nach mündlicher Verhandlung hat die Vergabekammer den Antrag zurückgewiesen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Antragstellerin sei durch die beanstandete Ausschreibung nicht in ihren Rechten verletzt worden. Denn das nach der Ausschreibung ausdrücklich zugelassene Nebenangebot sei in die Wertung einbezogen worden.

Selbst wenn der Antragsgegner im Rahmen der Ausschreibung das vorgegebene System A & B mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" versehen hätte, hätte das Angebot der Antragstellerin keine andere Wertung erfahren können als das von ihr jetzt vorgelegte Nebenangebot, weil es keinen anderen Inhalt hätte haben können.

Gegen die am 18.06.2003 zugestellte Erntscheidung der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit am 30.06.2003 eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese wie folgt begründet: Sie habe sich aufgrund der inhaltlich beschränkten Ausschreibung nur mit einem von vornherein aussichtslosen Nebenangebot am Wettbewerb beteiligen können. Dabei habe die Antragsgegnerin gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verstoßen. Die Vergabekammer habe verkannt, dass die Wertung von Nebenangeboten anderen Kriterien unterliege als die Wertung von Hauptangeboten. Hätte der Antragsgegner die Gebäudeautomation system- und produktneutral ausgeschrieben, hätte die Antragsstellerin ein, bedingungsgemäßes Hauptangebot angeben können, so das sich die Frage der Gleichwertigkeit des Nebenangebots nicht gestellt hätte.

Durch die vom Antragsgegner gewählte Produktvorgabe sei jeder Bieter gezwungen, bereits mit seinem Nebenangebot die Gleichwertigkeit seiner Leistung darzulegen und nachzuweisen. eine derartige "Bringschuld" bestehe jedoch im Falle der Abgabe eines Hauptangebots nicht. Darüber hinaus werde jedem Auftraggeber bei der Wertung von Nebenangeboten ein angemessener und gerichtlich nicht voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt. Im Übrigen handele es sich bei der Darstellung des Antragsgegners, auch das Nebenangebot der Antragstellerin komme "voll in die Wertung", um eine bloße Schutzbehauptung. Die vom Antragsgegner angegebenen Gründe für die Produktvorgabe seien unzutreffend. Die Gebäudeautomation des Neubaus der Physik könne auch über eine firmen- bzw. produktneutrale Schnittstelle an die vorhandene Leitzentrale angeschlossen werden. Denn mit solchen Schnittstellen könnten auch Fabrikate verschiedener Hersteller miteinander kommunizieren. So seien auch die Systeme von .... Mit anderen Systemen kompatibel, beispielsweise über das sog. BacNet Protokoll, der derzeit gängigsten Schnittstelle. Es könne nicht angehen, dass der Firma ... letztlich für die nächsten 10 Jahre ein Ausschließlichkeitsrecht zur Belieferung sämtlicher zukünftig entstehender Gebäudekomplexe auf dem .... verliehen würde und gleichzeitig alle anderen Mitbewerber mit gleichwertigen Produkten ausgeschlossen wären.

Die Antragstellerin erstrebt daher die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und die produktneutrale Neuausschreibung.

Der Antragsgegner ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.

Er macht geltend, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil sie kein wertbares Angebot abgegeben habe. Die Nachunternehmererklärung sei nämlich unverständlich, weil sie nicht erkennen lasse, in welchem Umfange die Antragstellerin die ausgeschriebenen Leistungen erbringen und dem Selbstaufklärungsgebot gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 4 Nr. 1 Abs.1 Satz 1 VOB/B genügen könne. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch nach § 107 Abs. 2 Satz 3 GWB unzulässig, weil der Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften kein Schaden zu entstehen drohe, da der Antragsgegner "selbstverständlich" das Nebenangebot der Antragstellerin ordnungsgemäß werten werde.

Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Am Standort ...., der ... Universität seien bereits die Fachbereiche Biologie und Chemie angesiedelt; die Gebäudeautomation des neu hinzukommenden Fachbereichs Physik müsse mit der bereits vorhandenen Gebäudeautomation uneingeschränkt kompatibel sein, insbesondere weil der Forschungsbetrieb enorm hohe Ansprüche an die extreme Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Gebäudeautomation stelle. Daher müsse jedes vermeidbare Risiko ausgeschlossen werden. Ein solches Risiko begründe jedoch jedes von dem bereits vorhandenen abweichende neue System, weil Probleme mit der Kompatibilität eintreten könnten. Eine unzulängliche Kompatibilität würde insbesondere bewirken, dass von einem Fachbereich aus nicht die fabrikatsfremde Gebäudeautomation der anderen Fachbereiche gesteuert werden könne. Der Antragsgegner sei auch vergaberechtlich nicht verpflichtet, solche Nachteile in Kauf zu nehmen. Die Antragstellerin gestehe in ihrer Beschwerde die fehlende Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Fabrikats zu, wenn sie ihr Nebenangebot als "von vornherein zum Scheitern verurteilt" bezeichne. Die Behauptung, die ausgeschriebenen Leistungen würden regelmäßig produktneutral ausgeschrieben, sei unzutreffend. Firmenneutrale Schnittstellen könnten lediglich eine rudimentäre Kommunikation zwischen verschiedenen Systemen ermöglichen.

II.

Die nach § 116 Abs.1 Satz 1 GWB an sich statthafte, nach § 117 Abs. 1, Abs. 2 GWB auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung, in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diesen Anforderungen ist vorliegend Genüge getan.

1.1 Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin eine unverständliche Nachunternehmererklärung und deshalb kein wertbares Angebot abgegeben hat. Zwar müssen Bewerber dem Selbstaufklärungsgebot genügen und deshalb gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A erkennen lassen, in welchem Umfang sie die ausgeschriebenen Leistungen erbringen, mit der Folge, dass Angebote mit nicht hinreichend bestimmter Abgabe der geforderten Erklärung zum Nachunternehmereinsatz gem. § 25 Nr.1 Abs. 1 Buchst. d in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auszuschließen sind. Der Senat hat indes bereits in seinem Beschluss vom 27. Juni 2003 (Az. 11 Verg. 3/03, ständ. Rspr.) darauf hingewiesen, dass ein Nachprüfungsantrag nicht deswegen unzulässig ist, weil die Antragstellerin - im Ergebnis möglicherweise - mit ihrem Angebot auszuschließen ist und ihre Interessen im weiteren Verfahren deshalb nicht mehr beeinträchtigt sein können. Ob das Angebot im Nachprüfungsverfahren auszuschließen ist, betrifft nämlich - zumindest in den Fällen, in denen der Ausschluss wie vorliegend nicht evident erscheint - die Begründetheit, nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages (vgl. auch Otting, Vergaberecht 02, 491, 493; BayObLG Beschluss vom 08.11.2002, Verg 27/03 = IBR 03, 95).

1.2 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Besteht die konkrete Möglichkeit, dass das Angebot des betreffenden, Unternehmens doch noch in den Kreis derjenigen Angebote kommt, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, so genügt dies für seine hinreichend konkrete Aussicht auf Erteilung des Zuschlags und damit auch für die Antragsbefugnis (Senat, Beschluss vom 11.08.2003 - 11 Verg. 10/03; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107, Rn. 27). Vorliegend mag es sich zwar so verhalten, dass die Antragstellerin im Hinblick auf ihr Nebenangebot selbst von einer fehlenden Gleichwertigkeit ausgeht. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen" dass sie eine Verletzung" von Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB rügt, weil sie wegen einer Verletzung der Vorschriften der §§ 9, 9 a VOB/A keine realistische Möglichkeit zur Teilnahme am Wettbewerb habe. Trägt ein Unternehmen aber vor, dass es als Bewerber von der Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebots gerade durch die vergaberechtswidrige Verwendung, eines Leitproduktes abgehalten worden sei, muss es ausnahmsweise auch ohne ein solches Angebot als antragsbefugt angesehen werden; denn es ist ihm nicht zuzumuten, um jeden Preis ein Angebot abzugeben nur um das für die Antragsbefugnis nach §1 07 Abs. 2, GWB erforderliche Interesse am Auftrag zu dokumentieren. Müsste aber wegen des geltend gemachten Vergabeverstoßes eine produktneutrale Neuausschreibung erfolgen, so könnte die Antragstellerin mit einem Hauptangebot in den Kreis derjenigen Angebote kommen, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zuziehen sind. Der Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben und die Gebäudeautomation erneut ohne Angabe eines Leitfabrikats auszuschreiben, ist jedoch unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammerfestgestellt, dass die Antragstellerin durch die beanstandete Ausschreibung nicht in ihren Rechten verletzt ist.

2.1 Allerdings rügt die Antragstellerin zu Recht, dass die Begründung der Vergabekammer die angefochtene Entscheidung nicht trägt. Allein die Abgabe eines Nebenangebots welches - jedenfalls nach Behauptung des Antragsgegners - in die Wertung einbezogen wird, rechtfertigt im Hinblick auf die geltend gemachte Rechtsverletzung und das Rechtsschutzziel der Antragstellerin nicht die Annahme, die Antragstellerin sei in ihren Rechten verletzt. Es kommt nicht darauf an, ob sich die Antragstellerin - wie sie geltend macht - nur deshalb mit einem - möglicherweise aussichtslosen - Nebenangebot am Wettbewerb beteiligt hat, um ihr Interesse am Auftrag zu dokumentieren und dem Auftraggeber zu signalisieren, dass sie die von ihm gewünschte Gebäudeautomation für den Neubau der Physik wirtschaftlich herstellen kann.

Für die rechtliche Bewertung von Bedeutung ist vielmehr, dass die Antragstellerin bei produktneutraler Ausschreibung ein Hauptangebot hätte abgeben können. Dann hätte sich aber die von der Vergabekammer in den Vordergrund der Argumentation gerückte Frage einer unzulässigen Diskriminierung nicht gestellt, weil die Wertung von Nebenangeboten anderen Kriterien unterliegt als die Wertung von Hauptangeboten. Infolge der produktbezogenen Ausschreibung musste die Antragstellerin im Rahmen ihres Nebenangebots grundsätzlich bereits darin die Gleichwertigkeit ihrer Leistung darlegen und nachweisen. Darüber hinaus wird dem Auftraggeber bei der Wertung von Nebenangeboten ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der anders als bei einem Hauptangebot gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.

2.2 Entscheidend kommt es danach darauf an, ob die fabrikatsbezogene Ausschreibung durch § 9 Nr. 5 Abs.1 VOB/A gedeckt ist. Davon ist nach Überzeugung des Senats auszugehen, weil die Vorgabe des Leitfabrikats durch die technischen Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung bedingt ist.

a. Aus § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A folgt, dass im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen sollen. Deshalb dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich damit, dass eine derartige Regelung in jedem Fall die Ausnahme bleiben soll. (Hertwig in: Beck'scher VOB-Komm. A I § 9 Rn. 45; vgl. auch Saarländisches OLG, Beschluß vom 29.10.2003, 1 Verg2/03). Andererseits regelt die VOB selbst nicht, wann der Ausnahmetatbestand gegeben ist. Gründe für die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats können insbesondere in technischen Zwängen liegen, gestalterischen, Gründen folgen oder der Zweckmäßigkeit einer einheitlichen Wartung dienen, (Heiermann in: Heiermann/Riedell/Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 9 Rn. 117). Auch Kostengründe können legitime Interessen des Auftraggebers begründen. Deshalb greift die Argumentation der Antragstellerin zu kurz, die konkret ausgeschriebene Bauleistung werde regelmäßig produktneutral ausgeschrieben, weil die fragliche Gebäudeautomation für einen Gebäudekomplex wie den Neubau der Physik grundsätzlich auch mit Produkten der Beschwerdeführerin oder anderer Mitbewerber fachlich einwandfrei erstellt werden könne. Darauf kommt es indes nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob aufgrund der von dem Antragsgegner geltend gemachten besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls ein legitimes Interesse des Antragsgegners anzuerkennen ist, ein bestimmtes Produkt, nämlich vorliegend des Herstellers .... vorzuschreiben. Ist ein solches legitimes Interesse vorhanden, kann es durch die VOB nicht eingeschränkt werden (Ingenstau/Korbion VOB Kommentar, 14. Auflage § 9 VOB/A Rn. 75, 83).

b. Vorliegend räumt die Antragstellerin selbst ein, dass die Gebäudeautomation, d. h. die Mess-, Steuer, und Regeltechnik für Heizung, Lüftung, Sanitär, Aufzugsanlagen, Labortechnik etc. mit der bereits vorhandenen Gebäudeautomation anderer Universitätsgebäude am Standort ... uneingeschränkt kompatibel sein muss.

Als legitimes Interesse des Antragsgegners genügt das dadurch begründete Interesse, jedes vermeidbare Risiko, das aus Kompatibilitätsproblemen resultieren kann, auszuschließen. Zu Recht verweist er darauf, dass der Forschungsbetrieb hohe Ansprüche an die extreme Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Gebäudeautomation stellt und mit Störfällen sogar der unwiederbringliche Verlust von Forschungsergebnissen, weitreichende finanzielle Schäden und möglicherweise Umweltgefahren verbunden sein könnten. Es spielt danach keine entscheidende Rolle, ob der ganz überwiegende Teil der Ausschreibung bezogen auf DDC-Unterstationen, Module, Ventile, Relais und Schalter von einer Vielzahl von Mitbewerbern von.... angeboten werden und deshalb produktneutral hätte erfolgen können. Der Antragsgegner muss sich nicht darauf verweisen lassen, durch Installation einer produktneutralen Schnittstelle die Kompatibilität erst herzustellen. Es kommt auch nicht darauf an, beispielsweise durch die standardisierte Schnittsteile BacNet jede vom Nutzer gewünschte technisch sinnvolle Funktionalität zur Verfügung gestellt werden kann, ob mit einer solchen produktneutralen Schnittstelle jegliche Kompatibilitätsprobleme im Forschungsbetrieb ausgeschlossen werden können und ebenso wenig, ob die produktneutrale Ausschreibung von Schnittstellen bzw. Aufschaltungen von Neubauten an vorhandene Leitzentralen ohne besonderen Aufwand möglich und allgemein üblich ist. Jedenfalls wäre die Einrichtung einer zusätzlichen Leitstelle unabdingbar erforderlich. Unabhängig von der Zwischen den Parteien streitigen Qualität der in Betracht kommenden Anbindungstechniken begründet indes allein die Notwendigkeit einer solchen zusätzlichen Anbindung ein Risiko, welches der Antragsgegner unter Berücksichtigung seiner legitimen Interessen nicht übernehmen muss. Schließlich kommen - allerdings nur ergänzend - die bei Implementierung einer zusätzlichen Schnittstelle entstehenden zusätzlichen Kosten sowie die Kostenvorteile bei Gewährleistung einer einheitlichen Wartung bereits, vorhandener technischer Einrichtungen und der Gebäudeautomation der Universitätsgebäude am Standort .... als legitime Interessen für eine nicht produktneutrale Ausschreibung hinzu (in diesem Sinne auch Saarländisches OLG, Beschluss vom 29.10.2003, 1 Verg 2/03). Dass der Antragsgegner aufgrund einer nicht produktneutralen Ausschreibung dann das Risiko aus § 13 Nr.3 VOB/B trägt, ist vom Verordnungsgeber ausdrücklich gewollt und kann daher nicht zugunsten der Antragstellerin in die Wertung des § 9 Nr. 5 VOB/A einfließen.

Durch diesen Beschluss wird der Beschluss des Senats vom 10. Juli 2003 obsolet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog .

Die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch Antragstellerin und Antragsgegner war wegen der aufgrund des Sachverhalts aufgeworfenem Rechtsfragen gerechtfertigt.

Der Beschwerdewert war gemäß. § 12 a GKG auf 5 % der voraussichtlichen Auftragssumme festzusetzen.

Ende der Entscheidung