Judicialis Rechtsprechung

1. Die Vergabekammer ist im Hinblick auf § 114 GWB grundsätzlich an einer anderen Begründung und Ersetzung eines "Ausschlussgrundes" gehindert, weil sie entsprechend dieser Vorschrift Maßnahmen zu treffen hat, die geeignet sind, eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Ihr Einwirken dient dem Individualschutz, nicht jedoch dazu, eine Ausschlussentscheidung zu Lasten eines Antragstellers auf neue Gründe zu stützen.

2. Zum Transparenzgebot des § 97 I GWB.

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11 Verg 8/06 11 Verg 9/06

Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb im Oktober 2005 einen Dienstleistungsauftrag für Reinigungsarbeiten, und zwar "Unterhalts-, Glas- und Rahmen- sowie Lampenreinigung", im Behördenzentrum ... im offenen Verfahren gemäß Abschnitt 2 VOL/A mit einem Auftragsvolumen von 500.000,- € auf fünf Jahre aus. Dieses Ausschreibungsverfahren wurde zunächst nach der Rüge eines Bieters angehalten und erst im Februar 2006 mit überarbeiteten Vergabeunterlagen fortgeführt.

In der Bekanntmachung sowie in den Verdingungsunterlagen wurden die Bieter aufgefordert, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit eine Liste mit den wesentlichen in den letzten drei Jahren von ihnen erbrachten gleichartigen (das mit den Verdingungsunterlagen versandte Muster der Referenzliste spricht von vergleichbaren) Leistungen unter Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeiträume sowie der öffentlichen bzw. privaten Auftraggeber beizufügen. Die Nennung der Größe der gereinigten Objekte wurde dabei nicht erwähnt.

Als Wertungs-/Zuschlagskriterien sahen die Verdingungsunterlagen den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot vor, wobei der Preis zu 80 % und die Leistung an den gereinigten Quadratmetern pro Stunde und Reinigungskraft zu 20 % den Ausschlag geben sollten.

In dem Angebot der Antragstellerin waren als Referenzen sieben Adressen mit Objekten aufgeführt, von denen nur eines etwa von der Größe her mit dem zu reinigenden Objekt der Ausschreibung vergleichbar gewesen ist. Die Differenzierung der Referenzen im Hinblick auf die von dem Antragsgegner vorgegebenen Reinigungsarten wurde dabei nicht vorgenommen.

Nach Auswertung der Angebote lag die Antragstellerin preislich an erster, die Beigeladene an zweiter Stelle.

Mit Schreiben vom 18.05.2006 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass die Beigeladene den Auftrag erhalten solle, weil das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht berücksichtigt werden könne. Dies habe die Abfrage bei zuständigen Personen der Referenzobjekte ergeben.

Mit Schreiben vom 23.05.2006 ließ die Antragstellerin ihre Nichtberücksichtigung, insbesondere die Negativprognose bezüglich ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, als verfahrensfehlerhaft rügen. Da der Antragsgegner dem nicht abhalf, leitete die Antragstellerin unter dem 31.05.2006 ein Nachprüfungsverfahren ein mit dem Antrag, ihr den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot vom 08.05.2006 zu berücksichtigen und zu werten.

Nach der ersten mündlichen Verhandlung am 20.06.2006 vor der Vergabekammer bei dem Regierungspräsidium Darmstadt hob der Antragsgegner mit Schreiben vom 22.06.2006 das Ausschreibungsverfahren mit der Begründung auf, dass es aufgrund der fehlenden Erläuterungen der geforderten Referenzen für gleichartige Leistungen zu Fehlinterpretationen auf Seiten der Bieter gekommen sei, so dass im Ergebnis ein schwerwiegender Mangel hinsichtlich des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes vorliege. Außerdem erklärte der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren für erledigt.

Daraufhin verhandelte die Antragstellerin vor der Vergabekammer zuletzt mit dem Begehren, die Aufhebungsentscheidung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise, ihr Angebot zu berücksichtigen und zu werten. Außerdem hat sie für den Fall der Zurückweisung dieser Anträge die Feststellung begehrt, dass die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes rechtswidrig gewesen und sie in ihren Rechten verletzt worden sei.

Die 1. Vergabekammer bei dem Regierungspräsidium Darmstadt hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, der Antragstellerin fehle bereits das Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung der Aufhebungsentscheidung, weil ihr Angebot wegen fehlender Referenzen zwingend auszuschließen sei. Sie habe die nach der Vergabebekanntmachung vorzulegenden Referenzen für zwei der ausgeschriebenen Reinigungsarten nicht vorgelegt, so dass ihr Angebot nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unberücksichtigt bleiben müsse.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, in der sie vorträgt, bereits dem Vergabevermerk sei nicht zu entnehmen, dass sie - die Antragstellerin - mangels Eignung nicht berücksichtigt werden könne. Im Übrigen habe der Antragsgegner erst auf einen Hinweis eines Herrn A vom ... die Referenzen der Antragstellerin überprüft. Solche anderer Bieter seien gar nicht untersucht worden. Außerdem lasse der Referenzprüfungsvermerk lediglich erkennen, dass Wertungen abgefragt worden seien. Im Übrigen sei im Einzelnen dargelegt worden, dass ihre - der Antragstellerin - Reinigungsleistungen stets in Ordnung gewesen seien, zumal bei allen Arbeiten eine ordnungsgemäße Abnahme erfolgt sei. Damit könne ihr nicht angelastet werden, ihr fehle die Eignung, die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit.

Letztlich habe der Antragsgegner aber auch § 26 VOL/A nicht beachtet, so dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig gewesen sei. Die Verdingungsunterlagen seien ohne weiteres auslegungsfähig und abzustellen sei dabei auf einen verständigen Bieter. Außerdem sei zu beachten, dass das Abverlangen gleicher oder identischer Erfahrungen zu einem statischen Bieterkreis führe und die Antragstellerin, sofern sie bestimmte Arbeiten noch nicht durchgeführt habe, von vornherein außen vor bleibe. Ein Rügeausschluss könne darüber hinaus nicht angenommen werden, weil die Antragstellerin nicht habe davon ausgehen müssen, dass ihr solche Referenzen und Nachweise insgesamt abverlangt werden sollten und die Verdingungsunterlagen dies nicht ergäben. Vielmehr habe sie vom Erfordernis lediglich einer allgemeinen Referenz ausgehen können.

Abschließend macht die Antragstellerin geltend, die Vergabekammer habe ihren Entscheidungsspielraum überschritten und § 114 GWB unbeachtet gelassen, weil sie die Antragstellerin aus einem Grund als ausgeschlossen angesehen habe, den der Antragsgegner nicht zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 20.07.2006 aufzuheben;

2. die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners aufzuheben;

3. die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin zu berücksichtigen und zu werten und ihr den Zuschlag zu erteilen;

4. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

5. die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrages bis zur Entscheidung über die Beschwerde der Antragstellerin zu verlängern;

6. dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 4. vorläufig zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen;

7. der Beschwerdeführerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

8. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erforderlich war.

Er macht geltend, die Antragstellerin habe lediglich für die Unterhaltsreinigung Referenzen vorgelegt, dies sei jedoch nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht ausreichend. Der Begriff "gleichartig" habe bedeutet, dass Referenzen für alle Reinigungsarten vorgelegt werden sollten. Da dies nicht geschehen sei, habe er - der Antragsgegner - keinen Ermessensspielraum gehabt, so dass die Antragstellerin zwingend auszuschließen gewesen sei.

Darüber hinaus fehle ihr aber auch die entsprechende Eignung. Die Antragstellerin habe selbst dargestellt, noch kein Objekt vergleichbarer Größe entsprechend betreut zu haben. Erfahrungen bei Glas-, Rahmen- und Lampenreinigung habe sie selbst nicht geltend gemacht. Darüber hinaus seien die Referenzabfragen regelmäßig negativ gewesen und bei dem allenfalls von der Größe her vergleichbaren Objekt - ...-Schule - habe die Antragstellerin nach eigenen Angaben keine ausreichende Reinigung vorgenommen. Darüber hinaus habe sie auch nicht die erforderlichen firmeneigenen Kontrollen durchgeführt. Außerdem seien die Referenzabfragen am 16.05.2006 und damit zeitlich nach den von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen 3, 5, 6, 15 und 16, die aus dem Monat April 2006 stammten, erfolgt.

Letztlich sei die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig, weil der Begriff der "Gleichartigkeit" nicht eindeutig gewesen sei, die Vergabekammer dies entsprechend angemahnt habe, eine gesetzliche Definition hierfür nicht existiere und damit die Ausschreibung intransparent und missverständlich gewesen sei. Bei dieser Sachlage könne die sofortige Beschwerde deshalb keinen Erfolg haben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten - die Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch einen Schriftsatz vorgelegt - wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Zunächst hätte die Antragstellerin ohnehin mit ihrem Hauptantrag, ihr den Zuschlag zu erteilen, nicht durchdringen können. Der Senat hätte den Antragsgegner nicht verpflichten können, die Antragstellerin zu beauftragen, denn der Zuschlag kann immer nur auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden und im Streitfall steht nicht fest, inwieweit das Angebot der Antragstellerin, selbst wenn es zu werten gewesen wäre, die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt hätte.

Dies bedurfte aber keiner abschließenden Entscheidung, weil davon ausgegangen werden kann, dass die von der Vergabekammer dem Antragsgegner angeratene Aufhebung der Ausschreibung noch als vertretbar anzusehen ist.

Soweit allerdings die Vergabekammer die Auffassung vertreten hat, das Angebot der Antragstellerin habe unberücksichtigt zu bleiben im Hinblick auf § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, weil sie Referenzen lediglich zur Unterhaltsreinigung vorgelegt habe, damit nicht geeignet sei und unter diesen Umständen bei der Wertung keine Berücksichtigung finden könne, kann dem nicht gefolgt werden.

Nach der von der Vergabekammer herangezogenen Vorschrift sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, zwar nur solche Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Abgesehen davon, dass nicht ohne weiteres festgestellt werden kann, dass die Antragstellerin allein im Hinblick auf die von ihr vorgelegten Referenzen, die in der Tat nur eine Reinigungsart enthalten, als schlicht ungeeignet angesehen werden kann, weist der Antragstellervertreter mit Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin selbst einen Ausschluss nicht wegen Fehlens der Referenzen vorgenommen hat, sondern weil sie - ausweislich des Schreibens gem. § 13 VgV vom 18.05.2006 - von mangelnder Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit im Hinblick auf die durchgeführten Abfragen bei verschiedenen Auftraggebern ausgegangen ist. Nur diese negativen Referenzabfragen waren Grundlage der Entscheidung der Antragsgegnerin. Dies betrifft zwar ebenfalls § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, stellt aber eine andere Begründung und Ersetzung eines "Ausschlussgrundes" durch die Vergabekammer dar. Hieran ist sie aber grundsätzlich im Hinblick auf § 114 GWB gehindert, weil die Vergabekammer entsprechend dieser Vorschrift Maßnahmen zu treffen hat, die geeignet sind, eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Ihr Einwirken dient dem Individualschutz, nicht jedoch dazu, eine Ausschlussentscheidung zu Lasten eines Antragstellers auf neue Gründe zu stützen (vgl. OLG Rostock, VergabeR 2006, S. 374 f.).

Ob und ggf. welche Folgen eine derartige Vorgehensweise hat, kann jedoch im Streitfall dahinstehen.

Dies betrifft letztlich auch die Frage, ob die Antragstellerin überhaupt ausgeschlossen werden könnte, weil sie unzureichende bzw. nicht vollzählige Referenzen vorgelegt hat.

Nach den Verdingungsunterlagen und der Bekanntmachung musste jeder Bieter Referenzen für gleichartige/vergleichbare Objekte und Reinigungsleistungen erbringen. Im Rahmen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A in Verbindung auch mit § 7 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A kann die Vergabestelle zwar solche Referenzen fordern, allerdings ist eine Auslegung der Ausschreibungsunterlagen sehr wohl entgegen der Auffassung des Antragsgegners möglich. Vergleichbare oder gleichartige Leistungen sind schon nach dem Wortlaut nicht gleiche Leistungen, so dass Referenzen für identische Objekte nicht notwendig gewesen sind. Vergleichbar oder gleichartig ist eine Leistung bereits dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung nahe kommt und entsprechend ähnelt. Diese Auslegung derartiger Begriffe wird auch regelmäßig dem Sinn des Vergabeverfahrens und dem Wettbewerb gerecht, da ansonsten in einem solchen Fall alle Bewerber, die die ausgeschriebene Leistung bisher nicht oder nicht so in ihrem Programm hatten, von vornherein ausgeschlossen wären. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Vorlage solcher Referenzen, die den hinreichend sicheren Schluss zulassen, dass der betreffende Bieter über die für eine ordnungsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt. Alle Referenzen, die diese Anforderungen erfüllen, sind Referenzen zu vergleichbaren Aufträgen. Auch die unter Umständen langjährige Ausführung vergleichbarer Arbeiten in etwas geringerem Umfang kann die gegebenenfalls notwendige besondere Erfahrung mit sich bringen (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 24.09.2002, Az.: 16/02).

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Fachkunde sich auf die für den Auftrag notwendigen Kenntnisse beschränkt und nicht weitergehend im Sinne umfassender betriebsbezogener Kenntnisse auf einem speziellen Sachgebiet des Auftrages zu verstehen ist. Bei richtlinienkonformer Auslegung kann sich Fachkunde nur auf die objektiv erforderliche Eignung zur ordnungsgemäßen Erfüllung des jeweiligen Auftrages beziehen (vgl. Kulartz/Kus/Portz, GWB, Vergaberecht, § 97, Rn. 83 m. w. N.). Im Hinblick auf das Wettbewerbsprinzip und die Berücksichtigung auch von Newcomern hat der Auftraggeber die Abwägung zwischen einer möglichst großen Auswahl von Angeboten, verbunden mit einer höheren Wahrscheinlichkeit für ein günstiges wirtschaftliches Angebot, und der Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrages im konkreten Fall jeweils gesondert vorzunehmen.

Im Streitfall war sich der Antragsgegner ersichtlich selbst nicht darüber im Klaren, welchen Inhalt der Begriff "gleichartig oder vergleichbar" haben sollte. Dies kann aber nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners bei der Wertung im Rahmen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A eine Ermessensentscheidung ohne weiteres möglich ist (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rn. 66 m. w. N.).

Auch wenn die Antragstellerin, die selbst angibt, "gleichartig" und "vergleichbar" ebenfalls nicht als eindeutig angesehen zu haben, dann unter Umständen gehalten gewesen wäre, entsprechend Nachfrage bei dem Antragsgegner zu halten, lässt sich im Ergebnis jedoch davon ausgehen, dass die Verwendung der fraglichen Begriffe einen weiten Spielraum für die Bieter offen gelassen hat und der Antragstellerin deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie habe bereits keine ausreichenden Referenzen vorgelegt. Denn für zumindest eine Reinigungsart hat sie immerhin sieben verschiedene Referenzen angeboten. Deshalb kann nicht angenommen werden, die Antragstellerin sei mir ihrem Angebot bereits auszuschließen gewesen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner hinsichtlich der Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zwar im Einzelnen dargestellt hat, die Referenzabfragen hätten für die Antragstellerin zu negativen Ergebnissen geführt. Gleichwohl kann auch auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die von dem Antragsgegner eingeholten Referenzabfragen eine Beurteilung der Eignung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Antragstellerin in negativer Hinsicht ausreichend tragen.

Darüber hinaus ist das Verfahren der Feststellung solcher Zweifel wenig nachvollziehbar. Denn der Vergabevermerk (vgl. § 30 VOL/A) enthält keinen Hinweis darauf, dass die Antragstellerin ungeeignet sei. Erstmals im Schreiben vom 18.05.2006 an die Antragstellerin ist ausgeführt, dass auf der Grundlage der Referenzabfragen ihre Eignung und Leistungsfähigkeit in Zweifel stehe. Der - im Übrigen sehr viel später erstellte - Vergabevermerk vom 08.06.2005 enthält keinen Hinweis auf eine Nichtberücksichtigung der Antragstellerin. Zum Inhalt dieses Vergabevermerks hat sich der Antragsgegner auch nicht geäußert. Auch der Auswertungsbericht enthält keine ausreichenden Hinweise zur Frage der Eignung der Antragstellerin.

Sinn und Zweck des Vergabevermerks ist es aber gerade, dem Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB zu entsprechen und die einzelnen Stufen des Verfahrens nachzuprüfen zu können. Außerdem hat er eine entsprechend wesentliche Beweisfunktion.

Im Streitfall hat der Antragsgegner allerdings einen weiteren Vermerk verfasst, in dem die Feststellungen bezüglich der Referenzabfragen, zumindest wohl teilweise, niedergelegt sind. Ob dies ausreichend ist, und inwieweit die Nichtbeachtung des § 30 VOL/A, der auch bieterschützende Funktion hat, subjektive Rechte ergibt und zu Folgerungen zugunsten der Antragstellerin hätte führen können, brauchte ebenfalls nicht abschließend entschieden zu werden.

Denn letztlich kann die Aufhebung der Ausschreibung, zu der die Vergabekammer dem Antragsgegner geraten hat, als rechtmäßig angesehen werden.

Der Antragsgegner stützt sich dabei auf § 26 Nr. 1 lit. d), wonach ein anderer - als in a) bis c) genannter - schwerwiegender Grund für die Aufhebung der Ausschreibung bestehen muss. Diesen sieht der Antragsgegner darin, dass die Verwendung der Begriffe "gleichartig" bzw. "vergleichbar" in den Ausschreibungsunterlagen und in dem Muster der Referenzliste nicht ausreichend verständlich gewesen ist und dazu geführt hat, dass unterschiedliche Referenzen der Bieter vorgelegt worden sind.

Auch wenn man grundsätzlich die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen als möglich annimmt, kann dem Antragsgegner darin gefolgt werden, dass im Zusammenhang mit den Referenzen und den drei Reinigungsarten sowie hinsichtlich der Größe der vergleichbaren Objekte von ihm keine ausreichenden Vorgaben gemacht worden sind. Es unterblieb der Hinweis, dass eine Differenzierung zwischen den Reinigungsarten erwartet wird, welche Art von Referenzen im Einzelnen vorzulegen sind, wie die Größe der Objekte darzustellen ist und wie der Antragsgegner dies zu werten beabsichtigte. Die Gleichartigkeit konnte von den Bietern damit unterschiedlich und auch in der Weise verstanden werden, dass sie Referenzen für ein entsprechendes Zentrum in vergleichbarer Größe anzugeben hatten, wobei allerdings eine entsprechende Kenngröße von der Antragsgegnerin nicht vorgegeben war. Darüber hinaus war unklar, ob tatsächlich alle ausgeschriebenen Leistungsarten in vergleichbarer Weise bereits einmal als erbracht nachgewiesen werden mussten oder ob es ausreichend gewesen ist, eine oder mehrere, jedenfalls aber nicht alle Reinigungsarten bereits durchgeführt zu haben.

Bei dieser Sachlage kann deshalb davon ausgegangen werden, dass den Bietern nicht ausreichend deutlich gewesen ist, ob die zu vergebenden Leistungen quantitativ und/oder qualitativ ähnlich sein sollten und in welcher Form dies der Fall sein sollte. Bei den insgesamt 33 Bietern hat sich dann auch ein unterschiedliches Verständnis der Gleichartigkeit und Vergleichbarkeit ergeben. Denn die Bieter haben unterschiedliche Referenzen vorgelegt, wobei teilweise lediglich die Auftraggeber und die zu reinigenden Objekte unterschiedlicher qualitativer Art genannt waren, teilweise wurden die Flächenarten, die Gebäudeanzahl sowie der Jahresumsatz und die gereinigte Fläche in Quadratmetern benannt, teilweise wurden nur einzelne Reinigungsarten angegeben. Insoweit war dem Antragsgegner eine ausreichende und nachvollziehbare Referenzprüfung unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgrund der fehlenden Definition der Gleichartigkeit und Vergleichbarkeit sowie der daraus resultierenden unterschiedlichen Bieterangaben nicht in dem erforderlichen Umfang möglich. Dies betrifft auch die nicht ausreichend deutlich gemachten Kriterien der Referenzbewertung und damit der Wertung der Angebote insgesamt.

Auch wenn dem Antragsgegner dies bislang nicht deutlich gewesen ist und er darauf erst gekommen ist, nachdem die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2006 einen entsprechenden Hinweis erteilt und das Transparenzgebot sowie den Wettbewerbsgrundsatz in den Vordergrund gestellt hat, lässt sich die Aufhebung der Ausschreibung unter Berücksichtigung dieser Umstände noch rechtfertigen. Die Vorschrift des § 26 Nr. 1 d) VOL/A ist zwar grundsätzlich restriktiv auszulegen; dennoch konnten sich im Hinblick auf die unterschiedlichen Reinigungsarten und die von dem Antragsgegner nicht deutlich herausgestellten Erfordernisse für die erwarteten Referenzen, auch hinsichtlich der Größe der Objekte, maßgebliche Schwierigkeiten bei der Wertung der unterschiedlichen Angebote ergeben, so dass letztlich gerade insoweit eine ordnungsgemäße und alle Bieter gleich behandelnde Wertung nicht hätte durchgeführt werden können. Bei dieser Sachlage war deshalb die Aufhebung der Ausschreibung noch möglich.

Allerdings wird der Antragsgegner bei einer eventuellen Neuausschreibung - inzwischen zum dritten Mal - zu beachten haben, dass nunmehr ordnungsgemäße Ausschreibungsunterlagen und zulässige Anforderungen gestellt werden, wobei er auch die sog. Newcomer-Rechtsprechung bei gezielten Vorgaben für Referenzen und Voraussetzungen zu berücksichtigen haben wird.

Da die sofortige Beschwerde ohne Erfolg bleibt, konnte und brauchte die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrages, die der Senat zunächst vorläufig verlängert hat, darüber hinaus nicht weiter verlängert werden. Bei dieser Sachlage bedurfte es auch keiner gesonderten Entscheidung über den zu Ziff. 6. gestellten Antrag.

Soweit die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten begehrt hat, war ihr hierzu Gelegenheit eingeräumt worden. Hiervon hat sie jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war im Hinblick auf die Komplexität des Falles und die zu behandelnden Rechtsfragen für eine sachgerechte Rechtsverfolgung auf Seiten beider Beteiligter notwendig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (analog).

Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist gem. § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Ende der Entscheidung