Judicialis Rechtsprechung

A.

Die Beschwerdeführerin betreibt in O1 und dem Ortsteil ... das Stromverteilungsnetz; die Beschwerdegegnerin ist das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung. Am 27.10.2005 beantragte die Beschwerdeführerin Genehmigung ihrer Netzentgelte für das Jahr 2006; der Antrag ging am 14.11.2005 bei der Beschwerdegegnerin ein. Nachdem die Parteien im Rahmen des Verwaltungsverfahrens über verschiedene von der Beschwerdegegnerin angekündigte Kürzungen gestritten hatten, erließ die Beschwerdegegnerin am 1.9.2006 einen Bescheid, in dem sie die von der Beschwerdeführerin beantragten Entgelte unter Kürzungen genehmigte; am 12.9.2006 erließ sie einen Änderungsbescheid. In diesen Bescheiden wurden die für die Bemessung der Entgelte maßgeblichen Netzkosten der Beschwerdeführerin von ihr gegenüber dem von der Beschwerdeführerin in Ansatz gebrachten Betrag von 4.313.063,31 € um 723.426,01 € auf 3.589.637,30 €, also um 16,77 %, gekürzt.

Gegen den ihr am 5.9.2006 zugestellten Bescheid vom 1.9.2006 hat die Beschwerdeführerin mit am 5.10.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde erhoben, die sie mit am Montag, den 6.11.2006, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 1.9.2006, geändert durch den Bescheid vom 12.9.2006, rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Antrag der Beschwerdeführerin vom 27.10.2005 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

B.

Die Beschwerde ist - vorbehaltlich der Ausführungen unten II 2 a - zulässig, insbesondere als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§ 75 EnWG), und zwar auch mit dem gestellten Bescheidungsantrag (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 605/06 Kart. = ZNER 2007, 182). Sie ist ferner form- und fristgerecht erhoben (§ 78 EnWG).

Sie ist auch teilweise begründet, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt keinen Bestand haben kann und die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu bescheiden muss. Im Einzelnen gilt Folgendes:

I) Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formaler Hinsicht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihr Vorbringen im Zuge des Verwaltungsverfahrens nicht hineichend berücksichtigt; ihr Vorbringen sei "ohne einen erkennbaren Einfluss auf die Entscheidung geblieben". Diese Rüge, mit der die Beschwerdeführerin der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.1 GG geltend macht, ist unbegründet. Sie lässt schon nicht genau erkennen, in welchen Punkten die Beschwerdegegnerin Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob der gerügte Verstoß gegeben ist. Im Übrigen können, da die angefochtene Entscheidung ohnehin aus sachlichen Gründen aufzuheben war, etwaige Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Zuge des wieder zu eröffnenden Verwaltungsverfahrens behoben werden.

II) In der Sache wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Abschreibungen durch die Beschwerdegegnerin nach § 6 StromNEV, in mehrfacher Hinsicht gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV, gegen den bei der Fremdkapitalverzinsung nach § 5 Abs.2 StromNEV von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Zinssatz, gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Steuern nach § 8 StromNEV und gegen die Festsetzung der Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie nach § 10 StromNEV.

1) Die Beschwerdegegnerin hat gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt, die sich aus der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV berechnet wissen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTO-Elt die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal, dass Netzkosten "zu berücksichtigen waren", nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTO-Elt für die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin - im Gegensatz zu bloßen Übertragungsnetzbetreibern - verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007 - W 621/06 Kart.= ZNER 2007, 193; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnW 4/06, Umdruck S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes von Dritten gefordert worden sein müssen, in einem rein faktischen Sinn dahin zu verstehen, dass diese Kosten in den Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich berücksichtigt worden sind (so OLG Koblenz a.a.O.; anders OLG Stuttgart a. a. O. Umdruck S. 66).

Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind. Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTO-Elt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welcher der beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.

Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der Tarifgenehmigung nach der BTO-Elt ergibt sich nicht bereits, wie die Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18). Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTO-Elt die Netzkosten der Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 26). Für die Genehmigung nach der BTO-Elt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O.).

Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass unter der Geltung der BTO-Elt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der Oberhessischen Versorgungsbetriebe AG in O2 (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung für den Regionalversorger so genannte Erstreckungsgenehmigungen für die nach gelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der Beschwerdeführerin entsprach (vgl. dazu auch OVG Münster, RdE 1986, 145, 146 f). Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTO-Elt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 ist keineswegs unanwendbar, wenn die früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese Genehmigungspraxis unter der BTO-Elt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsgebers bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.

Die Beiziehung der Akten der damaligen BTOElt-Genehmigungsverfahren ist nicht geboten, weil auch sie zur Berücksichtigung der Kostenstruktur der Beschwerdeführerin keine Aufklärung versprechen (insgesamt ebenso OLG Koblenz a.a.O.). Somit sind gemäß der zweitrangigen Vermutung des Satzes 4 die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Damit kann auch offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die oben erwähnten Verwaltungsakten hatte gewähren müssen, da der angefochtene Bescheid aus sachlichen Gründen keinen Bestand hat.

2) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen im angefochtenen Bescheid nicht korrekt ermittelt worden seien. Der Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die Beschwerdegegnerin Kürzungen vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde gelegt hatte. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit auch, die Beschwerdegegnerin habe andere WIBERA-Indexreihen als sie selbst verwendet. Diese Indexreihen seien eigens für die Bundesnetzagentur erstellt, jedoch den Stromnetzbetreibern nicht bekannt gegeben worden. Weder hätten ihre Mitarbeiter Einblick in die Berechnungsmethoden erhalten, noch sei ihr das Rechen-Tool zur Verfügung gestellt worden. Dies habe zur Konsequenz gehabt, dass Erhaltungsinvestitionen nicht im gebotenen Umfang refinanziert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin sei daher zu verpflichten, bei der Neubescheidung zunächst eine Zuordnung der Indexreihen zu den einzelnen Sachanlagen vorzunehmen und erst anschließend die einzelnen, hochindizierten Sachanlagen zu Anlagengruppen zusammenzufassen. Sie sei weiterhin zu verpflichten, keine Kappung bei den Indexfaktoren vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu zunächst vorgetragen, die Kürzungen in diesem Punkt beruhten praktisch nur auf der Anwendung des § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV statt des § 32 Abs.3 Satz 4 StromNEV. Der Tagesneuwert des Anlagevermögens der Beschwerdeführerin liege nach der Berechnung der Beschwerdegegnerin bei 22.119.280,88 €, nach der Berechnung der Beschwerdeführerin dagegen bei 22.178.355,19 €; mithin ergebe sich eine Differenz von nur knapp 60.000 €.

a) Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin diesen Berechnungen nicht entgegen getreten ist, bestehen schon Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin insoweit durch die angefochtene Entscheidung beschwert und ihre Beschwerde darum zulässig ist. Die Beschwerdeführerin wäre insoweit gehalten gewesen, näher darzulegen, dass und warum sich aus dieser relativ geringen Differenz auf der Grundlage ihrer eigenen Berechnung höhere Strompreise ergeben als nach der Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin.

b) Abgesehen davon hat die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.

aa) Der Streit der Parteien geht insoweit hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin die Abschreibungen auf die Tagesneuwerte für jede Anlage "anlagenscharf" ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen zusammengefasst hat, während die Beschwerdegegnerin zunächst Anlagengruppen gebildet und für diese dann die Indexierung vorgenommen hat. Je nach der gewählten Methode kann es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, so dass sich die Frage nach der zutreffenden Wahl der Berechnungsmethode stellt. Den Bestimmungen der StromNEV ist aber zu entnehmen, dass der Beschwerdegegnerin insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt: Schon § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV gestattet bei der Entgeltbestimmung die Verwendung "anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes", gibt also der Behörde ein Wahlrecht, ob das Entgelt anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch bestimmt werden sol. Noch deutlicher ergibt sich dies aus § 30 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV; danach ist es der Regulierungsbehörde sogar gestattet, allgemeine Festlegungen in Bezug auf die Bildung von Anlagengruppen zu treffen. Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin nicht die Anwendung einer ihr genehmen, weil für sie günstigen Berechnungsmethode verlangen kann.

Nach Auffassung des Senats kann § 6 Abs.3 Satz 3 StromNEV auch nicht dahin verstanden werden, dass die Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes bis zu einer Festlegung nach § 30 Abs.1 Nr. 2 StromNEV dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes und damit der Beschwerdeführerin überlassen ist. Die Verordnung soll ausweislich ihrer Begründung (BR-Drs. 245/05 vom 14.5.2005, S.30) "eine Rechtsgrundlage für die Arbeit der Regulierungsbehörde" schaffen, will also in erster Linie Befugnisse der Behörde begründen. Zudem lässt § 29 Abs.1 EnWG, indem er "Festlegungen gegenüber .... allen Netzbetreibern" einerseits und die "Genehmigung gegenüber dem Antragsteller" andererseits als gleichwertige Gestaltungsmöglichkeiten der Regulierungsbehörde nennt, erkennen, dass insoweit für allgemeine Festlegungen i.S.v. § 30 Abs. 2 StromNEV und die Entscheidung im einzelnen Genehmigungsverfahren keine unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze gelten sollen. Schließlich würde die von der Beschwerdeführerin erstrebte Berechnungsmethode, die die Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes ihrer Entscheidung anheim stellte und damit jedem Netzbetreiber die Wahl für ihn besonders günstiger Indizes eröffnete, der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG kaum gerecht, wonach die Entgelte auf der Grundlage von Kosten gebildet werden müssen, die denen eines strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.

bb) Diesen Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten. Der Beschwerdeführerin war, wie ihr Berechnungsbeispiel (Anlage Bf. 29) zeigt, bekannt, welchen Gruppen die Beschwerdegegnerin die einzelnen Anlagen zugeordnet hat. Sie hätte darum im Einzelnen dartun müssen, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei ihrer Zuordnung maßgebliche Aspekte vernachlässigt und so ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Hieran fehlt es. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt allenfalls erkennen, dass auch eine andere Zuordnung einzelner Anlagen möglich gewesen wäre, nicht aber, warum die Beschwerdegegnerin eine solche mögliche Zuordnung bei Meidung des Vorwurfs einer sachwidrigen Zuordnung vornehmen musste.

cc) Auch durch die von der Beschwerdeführerin gerügte "Kappung" hat die Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Diese Kappung besteht - wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen vorgetragen hat (Bl. 169 ff d.A.) - darin, dass die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin "anlagenscharf" ermittelten Indexwerte mit den von ihr ermittelten "gruppenspezifischen" Indexwerten verglichen und über die "gruppenspezifischen" Indexwerte hinausgehende Werte nicht anerkannt hat. Das wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Gruppenbildung durch die Beschwerdegegnerin (dazu oben bb) oder die Gewichtung dieser Gruppen im Wege der Bildung arithmetischer Mittel (Bl. 171 d.A.) zu beanstanden wäre. Dass dies der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.

3) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Einbeziehung von Grundstücken nur zu den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten. Sie meint, bei Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt, weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.

Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden. Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage 1 zur StromNEV Grundstücke - trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit - eine Nutzungsdauer "0" aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, es sei unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt den Senat nicht. Ein solches Verhalten ist nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem Falle Pachtzins zu zahlen hat und damit zusätzliche Kosten tragen muss, die sie mit in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hätte (ebenso OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI - 3 Kart. 289/06 (V) - Vattenfall, Umdruck S. 17 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 - 1 W 39/06 (EnWG) Umdruck S. 21).

4) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung rügt die Beschwerdeführerin ferner, dass für vollständig abgeschriebene Anlagegüter, die nach Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weiter genutzt werden, die jährliche Preissteigerung seit dem Ende der Nutzungsdauer als Bestandteil in die kalkulatorischen Kosten einzurechnen seien (sog. Weiterindizierung).

Diese Beanstandung ist unbegründet. Vollständig abgeschriebene Anlagegüter können nicht mehr als Eigenkapital verzinst werden. Wie sich aus § 6 Abs. 6 Satz 1 StromNEV ergibt, beträgt der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts nach Ablauf des ursprünglich angesetzten Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist nach § 6 Abs. 6 Satz 2 StromNEV unzulässig. Es erfolgt keine Abschreibung unter Null. Abgesehen von dieser eindeutigen Behandlung vollständig abgeschriebener Anlagegüter in der StromNEV gibt es auch keinen wirtschaftlichen Grund, diese Werte mit der jährlichen Preissteigerung in die kalkulatorischen Kosten einzurechnen. Die Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass nach Ablauf der kalkulatorischen Nutzungsdauer das eingesetzte Kapital durch die Verrechung der Abschreibungen als Kostenbestandteil in die Netzentgelte amortisiert ist. Dass die Weiterbenutzung solcher abgeschriebener Anlagegüter Ersatzbeschaffungen zeitlich hinaus zögert und Ressourcen schont, reicht nicht aus, um Restwerte solcher Güter wie Eigenkapital zu verzinsen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist lediglich das eingesetzte Eigenkapital zu verzinsen. Soweit eine Ersatzbeschaffung zeitweise unterbleibt und damit Kapital gerade nicht investiert wird, fehlt es an einem solchen Einsatz von Eigenkapital, für den Ansatz kalkulatorischer Verzinsung besteht deshalb keine Grundlage.

5) Weiter rügt die Beschwerdeführerin bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, dass die Beschwerdegegnerin einen Betrag von 1.260.900,56 € nicht als betriebsnotwendiges Eigenkapital anerkannt und darum bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt gelassen habe. Die Beschwerdegegnerin verteidigt diese Kürzung unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem genannten Betrag um ein Darlehen der Beschwerdeführerin an ihre Gesellschafterin, die Stadt ..., gehandelt habe; sie hat hieraus den Schluss gezogen, dass dieses Kapital als nicht "betriebsnotwendig" i.S.v. § 7 Abs.1 StromNEV anzusehen sei.

Diese Rüge ist nach Auffassung des Senats begründet. Jedes Unternehmen benötigt eine gewisse Kapitaldecke; mitunter werden unvorhergesehene Investitionen erforderlich, die eine schnelle Kreditaufnahme erfordern. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Replik auf die Beschwerdeerwiderung auch - wenngleich in recht pauschaler Form - auf derartige, von ihr geplante Projekte hingewiesen. In derartigen Fällen benötigt das Unternehmen Vermögenswerte, die es dem Darlehensgeber als Sicherheit für den gewährten Kredit zur Verfügung stellen kann. Hierfür ist eine Darlehensforderung gegen eine Gebietskörperschaft eine geeignete Grundlage. Im Übrigen ist unter den Parteien unstreitig, dass es sich bei dem gewährten Kredit um ein verzinsliches Darlehen handelt, so dass von einem Formenmissbrauch (verschleierte unentgeltliche Zuwendung in der äußeren Form eines Darlehens) nicht die Rede sein kann; soweit die Beschwerdegegnerin vorgetragen hat, das Darlehen sei "extrem niedrig" verzinst worden, genügt sie nicht den Anforderungen an ihre Substantiierungslast. Unter diesen Umständen rechtfertigt die Darlehensvergabe an die Stadt ... nach Auffassung des Senats nicht die Annahme, der dargeliehene Betrag diene nicht mehr dem Betriebszweck der Beschwerdeführerin. Das aber ist das entscheidende Kriterium; in Nr.44 II der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, Anlage zur VO PR Nr.30/53 vom 21.11.1953 (Anlage BG 10), heißt es hierzu:

Das betriebsnotwendige Vermögen setzt sich aus den Teilen des Anlage- und Umlaufvermögens zusammen, die dem Betriebszweck dienen.

Danach ist der dargeliehene Betrag als Teil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals der Beschwerdeführerin i.S.v. § 7 Abs.1 Satz 2 StromNEV anzusehen und bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen.

6) Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ferner, dass die Beschwerdegegnerin Kassenbestände der Beschwerdeführerin nur in Höhe von 1/12 des Jahresumsatzes (und nicht in der tatsächlich vorgehaltenen Höhe von 3.892.072,82 €) anerkannt habe. Insoweit hat die Beschwerde (vorläufig) Erfolg.

a) Allerdings hält der Senat eine Kürzung der Kassenbestände nicht grundsätzlich für unzulässig.

Zwar scheint der Wortlaut der Norm gegen eine Kürzung der Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter dem Gesichtspunkt der Betriebsnotwendigkeit zu sprechen. Denn gem. § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV sind bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StromNEV erwähnen den Begriff der Betriebsnotwendigkeit aber nur im Zusammenhang mit den kalkulatorischen Restwerten der - betriebsnotwendigen - Altanlagen, nicht aber im Zusammenhang mit den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens.

Der Senat geht indes in Übereinstimmung mit dem OLG Stuttgart davon aus, dass es sich dabei um ein redaktionelles Versehen oder eine sprachliche Ungenauigkeit handelt. Das wird insbesondere durch den Vergleich mit § 7 Abs. 1 Nr. 3 StromNEV bestätigt. Dort wird im Zusammenhang mit den Neuanlagen des Sachanlagevermögens das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit ebenfalls nicht erwähnt, obwohl nichts dafür spricht, dass der Verordnungsgeber anordnen wollte, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen hinsichtlich der Altanlagen nur betriebsnotwendige Anlagen, hinsichtlich der Neuanlagen aber auch nicht betriebsnotwendige Anlagen zu berücksichtigen sind (OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 200).

Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass die Netzkosten und ihre Bestandteile gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG unter dem Vorbehalt stehen, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich also bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als betriebsnotwendig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will.

Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 StromNEV ausdrücklich auf den Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind (Begründung zu § 4 StromNEV BT-Drs.245/05). § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV ist daher so auszulegen, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nur die betriebsnotwendigen Vermögensbestandteile auch des Umlaufvermögens zu berücksichtigen sind.

Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin greifen nicht durch. Soweit sie meint, es fehle schon an einer Rechtsgrundlage für die Kürzung der liquiden Mittel, folgt dem der Senat - wie dargelegt - nicht. Soweit sie sich auf ihre unternehmerische Freiheit und die Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung beruft, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass im Bereich der Netzentgeltregulierung die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingeschränkt ist und auch die Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung nicht bedeutet, dass insoweit keine Einschränkungen hinzunehmen sind, wie sich etwa daraus ergibt, dass das die Kappungsgrenze von 40% übersteigende Eigenkapital nur wie Fremdkapital zu verzinsen ist.

Der Senat teilt nach allem grundsätzlich die Auffassung der Beschwerdegegnerin, die meint, ohne Kürzung eines überhöhten Liquiditätsbestandes müsse der Verbraucher eine unwirtschaftliche Verhaltensweise des Netzbetreibers mit vergüten. Da die Zahlungsmittelbestände nicht oder nur niedrig verzinst werden, ist eine überhöhte, nicht betriebsnotwendige Liquidität unwirtschaftlich. Die kurzfristig nicht benötigten, überschüssigen Geldbestände sollten entsprechend der mittel- bis langfristigen Investitionsplanung als Finanzanlagen hochverzinslich angelegt werden.

b) Der angegriffene Bescheid kann in diesem Punkt dennoch keinen Bestand haben, weil es an einer ausreichenden Begründung für die vorgenommenen Kürzungen fehlt. Hierzu heißt es unter Ziff. 3.2 des angefochtenen Bescheids nur, die Prüfung habe ergeben, dass ein zinsloser Kassenbestand, der 1/12 des betriebsnotwendigen übersteige, als nicht betriebsnotwendig und unwirtschaftlich angesehen werde. Dies genügt den Anforderungen an eine ausreichend tragfähige Begründung nicht.

Wie die Beschwerdegegnerin nunmehr in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 27.7.2007 vorgetragen hat, liegt der Beschränkung der anerkannten liquiden Mittel auf 1/12 des Jahresumsatzes ein Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Oktober 2005 zugrunde. Abgesehen von der Frage, inwieweit dieser nunmehr vorgelegte Bericht verfahrensrechtlich berücksichtigungsfähig ist, vermag auch er die Kürzungen durch die Beschwerdegegnerin aus mehreren Gründen nicht zu rechtfertigen. Zum einen wird in diesem Bericht lediglich die faktisch gegebene Bilanzstruktur der deutschen Unternehmen dargestellt; die Deutsche Bundesbank äußert sich nicht dazu, ob die von ihr konstatierten Kassenbestände in Höhe von 5,38 % den Anforderungen an eine wirtschaftlich sinnvolle Betriebsführung entsprechen. Dem Bericht lässt sich mithin nur entnehmen, wie die Bilanzstruktur der untersuchten Unternehmen tatsächlich aussieht, er sagt dagegen nichts zu der hier maßgeblichen Frage, wie sie mit Blick auf das Effizienzkriterium des § 21 Abs. 2 EnWG aussehen sollte. Hinzu kommt, dass er die Jahre 1998 bis 2003 und damit einen für den vorliegenden Fall nicht relevanten Zeitraum betrifft. Und schließlich kann er von seinem Ansatz her auf Besonderheiten der Energiebranche nicht Rücksicht nehmen. Nach alledem ist er nicht geeignet, die Kürzungen der Beschwerdegegnerin zu rechtfertigen.

Der Senat folgt - jedenfalls im vorliegenden Fall - auch nicht dem OLG Stuttgart (a.a.O.), das gemeint hat, ob über den geschätzten Betrag von 1/12 des Jahresumsatzes hinaus weitere liquide Bestandteile des Umlaufvermögens betriebsnotwendig seien, müsse der Betreiber substantiiert vortragen; andernfalls bestehe kein Anlass zu weiteren Amtsermittlungsmaßnahmen und stelle sich die Frage nicht, ob die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Schätzung ihrerseits tragfähig ist. Angesichts der Tatsache, dass mit der Kürzung der berücksichtigungsfähigen Kassenbestände ein Eingriff in den zugunsten der Beschwerdeführerin durch Art. 12 GG geschützten Bereich verbunden ist, obliegt es der Regulierungsbehörde, die Voraussetzungen dieses Eingriffs festzustellen und gegebenenfalls im gerichtlichen Verfahren vorzutragen und nachzuweisen. Dies kann durch Bezugnahme auf Fachliteratur der Betriebswirtschaftslehre oder durch Vorlage entsprechender Gutachten geschehen.

7) Weiter rügt die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, dass die Beschwerdegegnerin Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 1.127.065,28 € um 240.000 € gekürzt habe. Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer Kürzungen ausweislich ihres Schriftsatzes vom 27.7.2007 ebenfalls auf den Bericht der deutschen Bundesbank. Aus den oben 6) genannten Gründen sind diese Kürzungen nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt.

8) Die Beschwerdeführerin rügt insofern weiter, die Beschwerdegegnerin habe Rückstellungen für Steuernachzahlungen in Höhe von 100.000 € nicht als betriebsnotwendiges Eigenkapital anerkannt. Die Rüge ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin ist dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es handele sich um Rückstellungen für Einkommens- und Umsatzsteuernachzahlungen, nicht entgegengetreten. Derartige Steuern sind bei der Kalkulation der Kosten nicht zu berücksichtigen; die Beschwerdeführerin hat solche Steuern im Übrigen auch nicht in Ansatz gebracht. Dasselbe muss für entsprechende Rückstellungen gelten.

9) Streitig ist unter den Parteien weiter, ob sich die "zugelassene Eigenkapitalquote" i.S.v. § 7 I 3 StromNEV in Höhe von 40 % auf den Anteil des nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV unter Anwendung der Deckelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals am betriebsnotwendigen Vermögen oder am nach Satz 2 ohne die Deckelung in Nr. 2 und mit Abzugsposten ermittelten tatsächlichen Eigenkapital bezieht. Die Beschwerdeführerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt der von ihr als unzulässige angesehenen "doppelten Deckelung" gegen die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung durch die Beschwerdegegnerin. Sie meint, die 40%-Quote sei nur für die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibung und nicht bei der Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals zu berücksichtigen.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

Die Beschwerdegegnerin geht zutreffend davon aus, dass die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung in vier Schritten zu erfolgen hat: (1) Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV. (2) Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV. (3) Ermittlung des zugelassenen und die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils ( § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV). (4) Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Kapitalanteile.

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV das betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV ergibt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 4 wird die Eigenkapitalquote für die Berechnung der Netzentgelte auf 40% begrenzt. In Schritt 2 ist das betriebsnotwendige Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-4 StromNEV abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital zu ermitteln; die in Schritt 1 ermittelte Quote ist hier erstmals anzuwenden. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr.2 StromNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40%) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalanlage spiegelbildlichen ( § 6 Abs. 2 Satz 5 StromNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60%) zu multiplizieren (§7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Die Multiplikationen führen zu einer (ersten) Begrenzung der Verzinsungsbasis.

In Schritt 3 ist die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV streitig, weil die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, dass mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV das unbegrenzte betriebsnotwendige Eigenkapital des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV gemeint sei. Der Verordnungsgeber ordne nur an, dass der Anteil des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals, der die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV überschreite, nicht wie Eigenkapital, sondern wie Fremdkapital zu verzinsen sei. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV bezwecke keine zweite Begrenzung des Eigenkapitals. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV das Eigenkapital gemeint sei, das sich aus der Berechnung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ergibt. Soweit dieser Endbetrag die zugelassene Eigenkapitalquote (40%) des ebenfalls aus § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV herzuleitenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, sei der übersteigende Eigenkapitalanteil wie Fremdkapital zu verzinsen.

Der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen (so auch OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595/06 Kart. - Umdruck S.30 f; OLG Düsseldorf. Beschl. v. 21.7.2006, VI 3 Kart. 289/06 - Umdruck S.16 f; OLG Stuttgart, Beschl. v. 3.5.2007 - 202 EnWG 4/06, Umdruck S.28 ff; aA.: OLG Naumburg: Beschl. v. 16.4.2007 - W 25/06 EnWG - Umdruck S.18 ff).

Schon der enge Wort- und Sinnzusammenhang der Sätze 1-3 des § 7 Abs. 1 StromNEV legt nahe, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV geregelte Verzinsung sich auf dasjenige Eigenkapital bezieht, das unmittelbar zuvor in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV definiert ist. Für ein Zurückgreifen des § 7 Abs.1 Satz 3 StromNEV auf das Eigenkapital nach § 6 Abs. 2 StromNEV gibt es keinen Beleg. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 StromNEV wird in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht genannt. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nimmt nur Bezug auf die zugelassene Eigenkapitalquote, also auf den 40% - Höchstsatz gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV.

Für diese Berechnung spricht ferner, dass die Deckelung in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV für "die Berechnung der Netzentgelte" gilt und damit nicht auf die Bewertung zu Abschreibungszwecken beschränkt ist. Nur durch die Anwendung der 40% -Quotierung auf das gesamte betriebsnotwendige Vermögen ist sichergestellt, dass die Deckelung der Eigenkapitalquote durchgängig erfolgt. Andernfalls würden die Finanzanlagen und das Umlaufvermögen ausgenommen und die kalkulatorischen Restbuchwerte der Altanlagen zu Tagesneuwerten durch Multiplikation mit der tatsächlichen Eigenkapitalquote stärker gewichtet als die kalkulatorischen Abschreibungen. Sinn und Zweck der Deckelung ist es, einen überhöhten Einsatz von Eigenkapital zu sanktionieren. 40% übersteigende Eigenkapitalanteile, wie sie sich unter Wettbewerbsbedingungen nicht bilden würden, sollen durchgängig vermieden werden. Dagegen führte die Auffassung der Beschwerdeführerin, nach der hohe Eigenkapitalquoten in die Verzinsungsbasis eingestellt würden, dazu, dass die unter Wettbewerbsbedingungen nicht realisierbaren hohen Gewinne fortgeschrieben würden. Gerade dies wollte der Verordnungsgeber aber mit der Einführung der Quote verhindern (so auch OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595 /06 Kart.; OLG Düsseldorf. Beschl. v. 9.5.2007, VI 3 Kart. 289/06; aA.: OLG Naumburg: Beschl. v. 16.4.2007 - 1 25/06 EnWG).

Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass die Begrenzung des Eigenkapitals doppelt greift. Es ist nicht zu sehen, warum die zweifache Quotierung vom Verordnungsgeber für die Zwecke der effektiven Entgeltregulierung nicht gewollt gewesen sein soll. Es ist erklärtes Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, eine preisgünstige Energieversorgung zu schaffen. Dies soll im Endergebnis durch funktionierenden Wettbewerb erreicht werden, bis dahin soll die Entgeltregulierung den funktionierenden Wettbewerb simulieren. Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt aber als Indiz für unzureichenden Wettbewerb und ist somit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Demgemäß sollen nach § 21 Abs. 1 Satz 2 EnWG bei kostenorientierten Entgelten die Kosten, die sich im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Entsprechendes muss für die Eigenkapitalverzinsung gelten. Eigenkapital, das sich im Wettbewerb nicht gebildet hätte, soll durch die den Netzbetreibern zuzubilligende Verzinsung nur zurückhaltend perpetuiert bzw. gestärkt werden. Dem wird eine deutlich restriktive Verzinsung gerecht. Das gilt auch gegenüber dem Einwand, die zweifache Quotierung sei nicht vereinbar mit dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung. Denn die Umsetzung dieses Prinzips steht unter dem Vorbehalt der Zielsetzung des EnWG, nicht wettbewerbskonforme Erscheinungen zurückzuführen. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 21 Abs. 2 EnWG eingeforderte "angemessene Verzinsung". Was "angemessen" ist, orientiert sich wiederum an der Zielsetzung des EnWG. Die Nichtverzinsung von Teilen des Eigenkapitals entspricht diesem Zweck (vgl. OLG Düsseldorf, ZNER 2007, 205, 207 f).

Nach alledem ist das "zugelassene Eigenkapital" durch Anwendung der 40% -Quote auf das in § 7 Abs.1 Nr. 1 StromNEV definierte betriebsnotwendige Vermögen zu ermitteln und sodann dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV errechneten Eigenkapital gegenüber zu stellen. Soweit das errechnete Eigenkapital das zugelassene Eigenkapital übersteigt, ist der übersteigende Anteil wie Fremdkapital zu verzinsen. Das zugelassene Eigenkapital verzinst sich nach § 7 Abs. 4 - 6 StromNEV. Eine Verzinsung weiterer Eigenkapitalanteile findet nicht statt.

10) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,02 % angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 % berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt (Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit) günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.

Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache 245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 % beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S. 7; OLG Naumburg Beschlüsse vom 16.4.2007 - 1 W 25/06 (EnWG) - Umdruck S. 23 - und vom 2.5.2007 - 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595/06 Kart. - Umdruck S.31 ff). Wollte man auf den Zeitraum von 1996 bis 2005 abstellen, ergäbe sich, wie die Beschwerdegegnerin durch Vorlage des Monatsberichts Januar 2007 der Deutschen Bundesbank nachgewiesen hat (Anlage BG 40), ein noch niedrigerer Zinssatz.

Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der Ansatz eines solchen Zuschlags erscheint nicht gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem besonderen Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und die damit korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung mit Strom, die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung und die einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche machen Unternehmen wie die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen Kreditschuldner mit eher unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die Beschwerdeführerin macht dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen in der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen erzielt worden seien. Hinzu kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle gewährleisten wird, dass die Netzbetreiber kostendeckende und eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals gewährleistende Entgelte erwirtschaften (s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S. 7). Nach alledem kommt ein Risikozuschlag nicht in Betracht.

Schließlich ist auch dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin, ein Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, der von ihr angesetzte Fremdkapitalzins von 5,02 % sei für Stromversorgungsunternehmen zu Beginn der 90er Jahre kapitalmarktüblich gewesen, nicht zu entsprechen. Die unter Beweis gestellte Tatsache ist nach den obigen Ausführungen unerheblich. Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungssielraum zu (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 4.5.2007 - W 605/06 Kart., Umdruck S. 33). Dass die Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich angewendeten Vorgaben gehalten.

11) Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer ist zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im angefochtenen Bescheid geschehen (vgl. oben 5-8), hat dies Auswirkungen auf die anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann gegebenenfalls die Beschwerdeführerin insoweit neu zu bescheiden.

12) Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie i.S.v. § 10 StromNEV einen Betrag von 44.- € je Megawattstunde geltend gemacht, wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem Jahr 2005 in Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin will gemäß der Praxis der Bundesnetzagentur nur 35.- € je Megawattstunde anerkennen, wobei sie als Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht.

a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das "abgelaufene Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist nicht begründet.

Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ( so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 - VI-3 Kart. 289/06 ; OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S.8; OLG München, Beschl. v. 22.2.2007 - Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595/06 Kart. - Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v. 16.4.2007 - W 25/06 EnWG - Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus, dass sich die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein am "abgelaufenen Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten hat und dass eine Berücksichtigung von "gesicherten Erkenntnissen" für das Planjahr hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht kommt. Dies folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht. Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV folgt schon aus der systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3 StromNEV gehört zu den "allgemeinen Bestimmungen" im ersten Teil der Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Den sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung sieht der Senat darin, dass der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund "gesicherte Erkenntnisse" hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils "vergangenen Kalenderjahrs".

Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von "gesicherten Erkenntnissen" über das Planungsjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden, aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als "vergangenes Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005 anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des "vergangenen Kalenderjahres" auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese Bestimmungen sind nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass es weder auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.

Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das "letzte abgeschlossene Geschäftsjahr" (§ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das "abgelaufene Kalenderjahr" (§ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies ist ein Zeitpunkt, der - sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf die Entscheidung der Behörde - in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen "gesicherter Erkenntnisse", so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein (gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496, 499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 - 13 A 1699/02, Rn.27).

Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des "abgelaufenen Kalenderjahres" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Nach Auffassung des Senats spricht mehr dafür, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen.

Hierfür spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23 a Abs.3 Satz 2 Satz EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23 a Abs.3 Satz 4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen. Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den "für die Prüfung erforderlichen Unterlagen" eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über den Antrag des Netzbetreibers verschaffen. Mit dieser Zielsetzung wäre es schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch Nachreichen neuer Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche Entgeltberechnung erzwingen und damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde entwerten könnte.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG die Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die Regelung des § 23 a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf Genehmigung von Entgelten, die im Planjahr gelten sollen, regelmäßig bis zum 1.Juli des vorausgehenden Jahres gestellt sein muss und das Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist, dann kann mit dem "abgelaufenen Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV nur das der Antragstellung vorausgegangene Jahr gemeint sein.

Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das der Antragstellung nachfolgende Jahr mit höheren Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie rechnet für das Jahr der Antragstellung, könnte dann eine Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das Planjahr als auch für das dem Planjahr nachfolgende Jahr erreichen, indem er den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das Planjahr erst kurz vor dem Ende des vorausgegangenen Jahres, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das nachfolgende Planjahr dagegen schon sehr frühzeitig stellt. Er könnte zudem auf diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber entsprechen müssen.

Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei Antragstellung und bei der Behördenentscheidung "abgelaufenen Kalenderjahr" den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für 2007, die Kosten für das Jahr 2006 bei den Tarifen für 2008 u.s.w.

Dass im Jahr 2005 aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b EnWG der Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte abweichend von § 23 a Abs. 3 EnWG bis zum 25.10.2005 gestellt werden durfte, rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine abweichende Beurteilung. Wie § 32 Abs. 2 StromNEV zeigt, hat der Gesetzgeber im Bewusstsein um diese Tatsache keine Veranlassung gesehen, eine gesonderte Übergangsregelung zur Bestimmung des § 10 StromNEV zu schaffen. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers ist zu respektieren, zumal da sich - wie soeben ausgeführt - hieraus für die Netzbetreiber keine unzumutbaren Belastungen ergeben.

b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie hat die Beschwerdeführerin einen angemessenen Beschaffungspreis von 44.- € je Megawattstunde (auch) für das Jahr 2004 behauptet. Doch hat die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf eine Recherche der Bundesnetzagentur bei etwa 90 Netzbetreibern dargetan, dass der Durchschnittspreis für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2004 sich auf etwa 35.- € je Megawattstunde belaufen hat (s. dazu Anlage BG 44). Da die Beschwerdeführerin diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, ist von diesem Betrag auszugehen. Dass die Beschwerdeführerin selbst möglicherweise höhere Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aufgewendet hat, ist unerheblich, weil nicht auf die Verhältnisse im Unternehmen der Beschwerdeführerin, sondern nach § 21 Abs.2 EnWG auf den Maßstab eines effizient arbeitenden Netzbetreibers abzustellen ist.

III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Kürzung.

Ende der Entscheidung