Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 11.09.2007
Aktenzeichen: 11 W 41/06 (Kart)
Rechtsgebiete: EnWG, StromNEV


Vorschriften:

EnWG § 75
EnWG § 78
StromNEV § 3
StromNEV § 6
StromNEV § 7
StromNEV § 10
Zur Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei der Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife.
Gründe:

I.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Elektrizitätsverteilungsnetzes in der Stadt .... Sie betreibt elektrische Verteilungsnetze der Spannungsebenen Mittelspannung und Niederspannung sowie die zugehörige Umspannstufe im Versorgungsgebiet der Stadt und stellt ihr Stromversorgungsnetz Dritten für die Netznutzung zur Verfügung.

Mit Schreiben vom 28.10.2005 hat die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die Genehmigung von Stromnetzentgelten gemäß § 23a Abs. 1 EnWG beantragt. (Anlage Bf 1). Nachdem die Beschwerdegegnerin sich in einem sogenannten Positionspapier allgemein zur Kalkulation von Netzentgelten geäußert hatte, forderte sie die Beschwerdeführerin am 14.03.2006 zur Neuberechnung verschiedener Kostenarten nach dem Positionspapier auf (Anlage Bf 4). Eine solche Neuberechnung erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 24.04.2006 beantragte die Beschwerdeführerin Einsicht in die Unterlagen aus den Tarifpreisgenehmigungsverfahren betreffend die Beschwerdeführerin nach der BTOElt von 1981 - 2005 (Anlage Bf 5). Die Beschwerdegegnerin beschränkte die Akteneinsicht auf das laufende Verfahren nach § 12 BTOElt und verweigerte die Einsicht in die Akten der abgeschlossenen Verfahren aus früheren Zeiträumen.

Am 09.05.2006 fand eine Schlussbesprechung zwischen der Beschwerdeführerin und den (externen) Prüfern des Regierungspräsidiums Darmstadt statt. Das Ergebnis der Prüfung ist in dem Prüfungsbericht vom 31.5.2006 (Bf 7) enthalten. Mit Schreiben vom 01.06.2006 übersandte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Prüfungsbericht, kündigte Kürzungen bei einigen Kostenpositionen an und forderte die Beschwerdeführerin zu einer Neuberechnung auf. Mit Schreiben vom 12.07. und 10.08.2006 nahm die Beschwerdeführerin hierzu Stellung, verblieb jedoch ausdrücklich bei ihrer ursprünglichen Berechnung (Bf 9 und 10).

Unter dem 02.10.2006 erließ die Beschwerdegegnerin einen Bescheid, mit dem sie ab dem 18.10.2006 die in der Anlage zu dem Bescheid "Preisblatt - genehmigte Netzentgelte" aufgeführten Entgelte für den Netzzugang Strom genehmigte.

Die von der Beschwerdeführerin angesetzten Netzkosten kürzte die Beschwerdegegnerin um insgesamt 294.644,41 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid (Anlage Bf 11) und die Vergleichsrechnung (Anlage Bf 12) Bezug genommen. Gegen den ihr am 05.10.2006 zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 03.11.2006 Beschwerde eingelegt und diese mit am Montag, dem 04.12.2006 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beschwerdeführerin rügt Verfahrensmängel und wendet sich in der Sache im Wesentlichen gegen die vorgenommenen Kürzungen bei der Bewertung des Sachanlagevermögens, der liquiden Mittel des Umlaufvermögens, bei der berücksichtigten Gewerbesteuer und den Kosten für den Ausgleich von Verlustenergie.

Sie beantragt,

die Genehmigung der Beschwerdegegnerin vom 02.10.2006 rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte vom 28. Oktober 2005 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen und die Verfahrensakte der Beschwerdegegnerin verwiesen.

II.

A.

Die Beschwerde ist gemäß § 75 EnWG als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007 - W 605/06 Kart = ZNER 2007, 182) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht (§ 78 EnWG) eingelegt und begründet worden.

B

Die Beschwerde hat in der Sache auch teilweise vorläufig Erfolg.

Ob und inwieweit der Bescheid gegebenenfalls schon aufgrund der gerügten Verfahrensmängel, insbesondere wegen einer nicht ausreichend auf die Verhältnisse des Einzelfalls abgestellten, sondern nur formelhaften Begründung und verweigerter Akteneinsicht aufzuheben wäre, kann dabei dahin gestellt bleiben. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind in der Sache teilweise berechtigt. Die Kürzungen der für die Entgelte maßgeblichen Kosten durch die Beschwerdegegnerin sind zum Teil rechtswidrig. Der Genehmigungsbescheid ist deshalb aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, über den Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Der Bescheidungsausspruch ist bei einem Verpflichtungsbegehren im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG und 63ff.GWB nach h.M. analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO bei fehlender Spruchreife zulässig ( OLG Koblenz a.a.O.; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 83, Rn. 16; Bechtold, GWB, 3.Aufl. § 71 Rn.5; Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl. § 71 Rn.19;m.w.N.; a.A. wohl Langen/Bunte, GWB, 10.Aufl. § 71 Rn. 27).

1.) Bewertung des Sachanlagevermögens (Nutzungsdauern)

Die Beschwerde hat Erfolg, soweit die Beschwerdegegnerin gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt hat, die sich aus der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben. Die Beschwerdeführerin hat ihr Sachanlagevermögen im Antrag vom 28.10.2005 mit den betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern gem. Anlage 1 zu § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV berechnet.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV berechnet wissen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal, dass Netzkosten "zu berücksichtigen waren", nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTOElt für die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin - im Gegensatz zu bloßen Übertragungsnetzbetreibern - verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007 - W 621/06 Kart = ZNER 2007, 193; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnW 4/06, S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes von Dritten gefordert worden sein müssen, in einem rein faktischen Sinn dahin zu verstehen, dass diese Kosten in den Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich berücksichtigt worden sind (so OLG Koblenz a.a.O., anders OLG Stuttgart a. a. O. S. 66).

Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind. Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTOElt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welche der beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.

Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der Tarifgenehmigung nach der BTOElt ergibt sich nicht bereits, wie die Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer § 43 Rdn. 18). Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTOElt die Netzkosten der Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer § 43 Rdn. 26). Für die Genehmigung nach der BTOElt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O.).

Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass unter der Geltung der BTOElt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der ... Versorgungsbetriebe AG in ... (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung für den Regionalversorger sogenannte Erstreckungsgenehmigungen für die nachgelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der Beschwerdeführerin entsprach. Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist aber nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTOElt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV ist keineswegs unanwendbar, wenn die früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von der Antraggegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese Genehmigungspraxis unter der BTOElt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsebers bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.

Somit sind gemäß der zweitrangigen Vermutung des Satzes 4 die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zugrunde zu legen.

Der Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die Antraggegnerin Kürzungen in Höhe von 67.043,98 € vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde gelegt hat. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet.

Da der angefochtene Bescheid aus sachlichen Gründen keinen Bestand hat, kann offenbleiben, ob die Antraggegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die Verwaltungsakten hatte gewähren müssen.

2.) Eigenkapitalverzinsung

a) Bewertung der Grundstücke bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals

Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV rügt die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin Grundstücke nur zu den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten berücksichtigt hat. Sie meint, bei Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt, weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.

Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden. Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage 1 zur StromNEV Grundstücke - trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit - eine Nutzungsdauer "0" aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, es sei unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt nicht. Ein solches Verhalten ist nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem Falle Pachtzins zu zahlen hätte und damit zusätzliche Kosten tragen müsste, die sie mit in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hat (ebenso OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI - 3 Kart 289/06 (V) - Vattenfall; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 - 1 W 39/06 (EnWG) Umdruck S. 21).

Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung behauptet hat, die Anschaffungskosten würden 137.985,91 € beantragen, hat sie diese Zahl in keiner Weise nachvollziehbar belegt. Statt dessen hat sie in der Replik ihren Vortrag geändert und gemeint, zu berücksichtigen seien die Grundstücke zum Tagesneuwert, der 168.674 € betrage. Dem vermag der Senat - wie dargelegt - aus Rechtsgründen nicht zu folgen. Demnach hat es bei dem von der Beschwerdegegnerin zugrunde gelegten Wert zu verbleiben.

b) Berücksichtigung der liquiden Mittel

Die Beschwerde hat jedenfalls vorläufig Erfolg, soweit sie sich gegen eine Kürzung der bilanziell ausgewiesenen liquiden Mittel auf 1/12 des Jahresumsatzes wendet.

Allerdings hält der Senat eine Kürzung nicht für grundsätzlich unzulässig.

Zwar scheint der Wortlaut der Norm gegen eine Kürzung der Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter dem Gesichtspunkt der Betriebsnotwendigkeit zu sprechen.

Denn gem. § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV sind bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StromNEV erwähnen den Begriff der Betriebsnotwendigkeit aber nur im Zusammenhang mit den kalkulatorischen Restwerten der - betriebsnotwendigen - Altanlagen, nicht aber im Zusammenhang mit den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens.

Der Senat geht indes in Übereinstimmung mit dem OLG Stuttgart davon aus, dass es sich dabei um ein redaktionelles Versehen oder eine sprachliche Ungenauigkeit handelt. Das wird insbesondere durch den Vergleich mit § 7 Abs. 1 Nr. 3 StromNEV bestätigt. Dort wird im Zusammenhang mit den Neuanlagen des Sachanlagevermögens das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit ebenfalls nicht erwähnt, obwohl nichts dafür spricht, dass der Verordnungsgeber anordnen wollte, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen hinsichtlich der Altanlagen nur betriebsnotwendige Anlagen, hinsichtlich der Neuanlagen aber auch nicht betriebsnotwendige Anlagen zu berücksichtigen sind ( OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 200 ).

Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass die Netzkosten und ihre Bestandteile gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG unter dem Vorbehalt stehen, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich also bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als betriebsnotwendig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will.

Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 StromNEV ausdrücklich auf den Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind ( Begründung zu § 4 StromNEV BT-Drs.245/05). § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV ist daher so auszulegen, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nur die betriebsnotwendigen Vermögensbestandteile auch des Umlaufvermögens zu berücksichtigen sind.

Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin greifen nicht durch. Soweit sie meint, es fehle schon an einer Rechtsgrundlage für die Kürzung der liquiden Mittel, folgt dem der Senat - wie dargelegt - nicht. Soweit sie sich auf ihre unternehmerische Freiheit und die Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung beruft, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass im Bereich der Netzentgeltregulierung die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingeschränkt ist und auch die Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung nicht bedeutet, dass insoweit keine Einschränkungen hinzunehmen sind, wie sich etwa daraus ergibt, dass das die Kappungsgrenze von 40% übersteigende Eigenkapital nur wie Fremdkapital zu verzinsen ist.

Der Senat teilt nach allem grundsätzlich die Auffassung der Beschwerdegegnerin, die meint, ohne Kürzung eines überhöhten Liquiditätsbestandes müsse der Verbraucher eine unwirtschaftliche Verhaltensweise des Netzbetreibers mit vergüten. Da die Zahlungsmittelbestände nicht oder nur niedrig verzinst werden, ist eine überhöhte, nicht betriebsnotwendige Liquidität unwirtschaftlich. Die kurzfristig nicht benötigten, überschüssigen Geldbestände sollten entsprechend der mittel- bis langfristigen Investitionsplanung als Finanzanlagen hochverzinslich angelegt werden.

Der angegriffene Bescheid kann in diesem Punkt dennoch keinen Bestand haben, weil es an einer ausreichenden Begründung für die vorgenommenen Kürzungen fehlt. Hierzu heißt es unter Ziff. 3.8 des Bescheids nur, die Prüfung habe ergeben, dass ein zinsloser Kassenbestand, der 1/12 des Betriebsnotwendigen übersteige, nicht den Anforderungen an einen effizienten Netzbetrieb genüge. Grundsätzlich dienten unverzinslich gehaltene Kassenbestände der Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit. Aufgrund der Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten im Stromgeschäft sei davon auszugehen, dass der Ansatz von 1/12 des Jahresumsatzes des Netzbetreibers angemessen sei, Gehälter und Geschäftsvorfälle fielen monatlich an, so dass mit einem Kassenbestand in der anerkannten Größe der Betrieb der Beschwerdeführerin zweckmäßig und ausreichend aufrechterhalten werde. Diese Ausführungen genügen den Anforderungen an eine ausreichend tragfähige Begründung nicht.

Der Beschränkung der anerkannten liquiden Mittel auf 1/12 des Jahresumsatzes scheint ein Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Oktober 2005 zugrunde zu liegen, auf den sich nach Kenntnis des Senats Regulierungsbehörden in anderen Verfahren - etwa in dem der erwähnten Entscheidung des OLG Stuttgart zugrundeliegenden Genehmigungsverfahrens - und die Beschwerdegegnerin in vor dem Senat anhängigen Parallelverfahren berufen hat. Ob die Kürzung auch im vorliegenden Verfahren auf diesen Bericht gestützt ist, kann der Senat nicht beurteilen, weil die Beschwerdegegnerin weder in dem angefochtenen Bescheid noch - soweit ersichtlich - in der vorangegangenen Korrespondenz oder im Beschwerdeverfahren auf diesen Bericht Bezug genommen hat. Damit kann der Bericht jedenfalls im vorliegenden Verfahren keine Entscheidungsgrundlage sein. Nur vorsorglich hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung darauf hingewiesen, dass der besagte Bericht - nach ihrer Ansicht - nicht aussagefähig sei, weil er die Verhältnisse der Energieversorgung nicht wiedergebe. Dem Senat ist eine abschließende Prüfung dieser Rüge derzeit nicht möglich, weil die Antragsgegnerin weder dazu Stellung genommen hat, ob sie sich für die von ihr so bezeichnete Schätzungsgröße von 1/12 des Jahresumsatzes auf diesen Bericht gestützt hat, noch dazu, ob und inwieweit der Bericht für die Verhältnisse von Energieversorgern überhaupt aussagekräftig ist.

Bedenken dagegen bestehen deshalb, weil in dem Bericht lediglich die faktisch gegebene Bilanzstruktur der deutschen Unternehmen dargestellt wird. Die Deutsche Bundesbank äußert sich nicht dazu, ob die von ihr konstatierten Kassenbestände von 5,38 % den Anforderungen an eine wirtschaftlich sinnvolle Betriebsführung entsprechen. Dem Bericht lässt sich mithin nur entnehmen, wie die Bilanzstruktur der untersuchten Unternehmen tatsächlich aussieht, er sagt dagegen nichts zu der hier maßgeblichen Frage, wie sie mit Blick auf das Effizienzkriterium des § 21 Abs. 2 EnWG aussehen sollte. Hinzu kommt, dass er die Jahre 1988 bis 2003 und damit einen für den vorliegenden Fall nicht relevanten Zeitraum betrifft. Schließlich kann er von seinem Ansatz her auf Besonderheiten der Energiebranche nicht Rücksicht nehmen und ist nach allem ungeeignet, die kürzungen der Beschwerdegegnerin zu rechtfertigen.

Der Senat folgt auch nicht dem OLG Stuttgart ( a.a.O.), das gemeint hat, ob über den geschätzten Betrag von 1/12 des Jahresumsatzes hinaus weitere liquide Bestandteile des Umlaufvermögens betriebsnotwendig seien, müsse der Betreiber substantiiert vortragen. Andernfalls bestehe kein Anlass zu weiteren Amtsermittlungsmaßnahmen und stelle sich die Frage nicht, ob die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Schätzung ihrerseits tragfähig ist. Angesichts der Tatsache, dass mit der Kürzung der berücksichtigungsfähigen Kassenbestände ein Eingriff in den zugunsten der Beschwerdeführerin durch Art. 12 GG geschützten Bereich verbunden ist, obliegt es der Regulierungsbehörde, die Voraussetzungen dieses Eingriffs festzustellen und gegebenenfalls im gerichtlichen Verfahren vorzutragen und nachzuweisen. Dies kann durch Bezugnahme auf Fachliteratur der Betriebswirtschaftslehre oder durch Vorlage entsprechender Gutachten geschehen.

Im Rahmen der Neubescheidung wird die Beschwerdegegnerin auch den Einwand der Beschwerdeführerin, die Kürzung der liquiden Mittel müsse zu einer korrespondierenden Kürzung der entsprechenden Verbindlichkeiten auf der Passiv - Seite führen, zu würdigen haben. Allerdings erscheint dieser Einwand nicht ohne weiteres schlüssig, weil es bei der Kürzung nur um einen rechnerischen Maßstab zur Bestimmung des anzuerkennenden Umlaufvermögens und nicht um eine tatsächliche Kürzung oder eine Änderung der bilanziell ausgewiesenen Zahlen geht.

c) Berechnung der Eigenkapitalverzinsung (doppelte Deckelung)

Soweit sich die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der doppelten Deckelung gegen die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung wendet und meint, die 40% - Quote sei nur für die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibung und nicht bei der Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals zu berücksichtigen, hat die Beschwerde keinen Erfolg.

Die Beschwerdegegnerin geht zutreffend davon aus, dass die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung in vier Schritten zu erfolgen hat:

(1)

Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV.

(2)

Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV.

(3)

Ermittlung des zugelassenen und die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils ( § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV).

(4)

Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Kapitalanteile.

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV das betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV ergibt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 4 wird die Eigenkapitalquote für die Berechnung der Netzentgelte auf 40% begrenzt.

In Schritt 2 ist das betriebsnotwendige Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 4 StromNEV abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital zu ermitteln. Die in Schritt 1 ermittelte Quote ist hier erstmals anzuwenden. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr.2 StromNEV sind mit der Eigenkapitalquote ( bis 40%) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalanlage spiegelbildlichen ( § 6 Abs. 2 Satz 5 StromNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60%) zu multiplizieren (§7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Die Multiplikationen führen zu einer (ersten) Begrenzung der Verzinsungsbasis.

Im Schritt 3 ist die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV streitig, weil die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, dass mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV das unbegrenzte betriebsnotwendige Eigenkapital des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV gemeint sei. Der Verordnungsgeber ordne nur an, dass der Anteil des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals, der die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV überschreite, nicht wie Eigenkapital, sondern wie Fremdkapital zu verzinsen sei. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV bezwecke keine zweite Begrenzung des Eigenkapitals.

Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV das Eigenkapital gemeint sei, das sich aus der Berechnung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ergibt. Soweit dieser Endbetrag die zugelassene Eigenkapitalquote (40%) des ebenfalls aus § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV herzuleitenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, sei der übersteigende Eigenkapitalanteil wie Fremdkapital zu verzinsen.

Dieser Ansicht ist zuzustimmen ( so auch OLG Koblenz; OLG Düsseldorf, jeweils a.a.O.). Schon der enge Wort- und Sinnzusammenhang der Sätze 1-3 des § 7 Abs. 1 StromNEV legt nahe, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV geregelte Verzinsung sich auf dasjenige Eigenkapital bezieht, das unmittelbar zuvor in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV definiert ist. Für ein Zurückgreifen des § 7 Abs.1 Satz 3 StromNEV auf das Eigenkapital nach § 6 Abs.2 StromNEV gibt es keinen Beleg. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 StromNEV wird in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht genannt. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nimmt nur Bezug auf die zugelassene Eigenkapitalquote, also auf den 40% - Höchstsatz gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV.

Für diese Berechnung spricht, dass die Deckelung in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV für "die Berechnung der Netzentgelte" gilt und damit nicht auf die Bewertung zu Abschreibungszwecken beschränkt ist. Nur durch die Anwendung der 40% -Quotierung auf das gesamte betriebsnotwendige Vermögen ist sichergestellt, dass die Deckelung der Eigenkapitalquote durchgängig erfolgt. Andernfalls würden die Finanzanlagen und das Umlaufvermögen ausgenommen und die kalkulatorischen Restbuchwerte der Altanlagen zu Tagesneuwerten durch Multiplikation mit der tatsächlichen Eigenkapitalquote stärker gewichtet als die kalkulatorischen Abschreibungen. Sinn und Zweck der Deckelung ist es, einen überhöhten Einsatz von Eigenkapital zu sanktionieren. 40% übersteigende Eigenkapitalanteile, wie sie sich unter Wettbewerbsbedingungen nicht bilden würden, sollen durchgängig vermieden werden.

Dagegen führte die Auffassung der Beschwerdeführerin, nach der hohe Eigenkapitalquoten in die Verzinsungsbasis eingestellt würden dazu, dass die unter Wettbewerbsbedingungen nicht realisierbaren hohen Gewinne fortgeschrieben würden. Gerade dies wollte der Verordnungsgeber aber mit der Einführung der Quote verhindern. Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass die Begrenzung des Eigenkapitals doppelt greift. Es ist nicht zu sehen, warum die zweifache Quotierung vom Verordnungsgeber für die Zwecke der effektiven Entgeltregulierung nicht gewollt gewesen sein soll. Es ist erklärtes Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, eine preisgünstige Energieversorgung zu schaffen. Dies soll im Endergebnis durch funktionierenden Wettbewerb erreicht werden, bis dahin soll die Entgeltregulierung den funktionierenden Wettbewerb simulieren. Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt aber als Indiz für unzureichenden Wettbewerb und ist somit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Demgemäß sollen nach § 21 Abs. 1 Satz 2 EnWG bei kostenorientierten Entgelten die Kosten, die sich im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Entsprechendes muss für die Eigenkapitalverzinsung gelten. Eigenkapital, das sich im Wettbewerb nicht gebildet hätte, soll durch die den Netzbetreibern zuzubilligende Verzinsung nur zurückhaltend perpetuiert bzw. gestärkt werden. Dem wird eine deutlich restriktive Verzinsung gerecht. Das gilt auch gegenüber dem Einwand, die zweifache Quotierung sei nicht vereinbar mit dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung. Denn die Umsetzung dieses Prinzips steht unter dem Vorbehalt der Zielsetzung des EnWG, nicht wettbewerbskonforme Erscheinungen zurückzuführen. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 21 Abs. 2 EnWG eingeforderte "angemessene Verzinsung". Was "angemessen" ist, orientiert sich wiederum an der Zielsetzung des EnWG. Die Nichtverzinsung von Teilen des Eigenkapitals fügt sich dazu ein ( vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.).

Nach alledem ist das "zugelassene Eigenkapital" durch Anwendung der 40% -Quote auf das in § 7 Abs.1 Nr. 1 StromNEV definierte betriebsnotwendige Vermögen zu ermitteln und sodann dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV errechneten Eigenkapital gegenüber zu stellen. Soweit das errechnete Eigenkapital das zugelassene Eigenkapital übersteigt, ist der übersteigende Anteil wie Fremdkapital zu verzinsen. Das zugelassene Eigenkapital verzinst sich nach § 7 Abs. 4 - 6 StromNEV. Eine Verzinsung weiterer Eigenkapitalanteile findet nicht statt.

d) Zinssatz für das die Eigenkapitalquote übersteigende Kapital

Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,02 % angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 % berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt (Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit) günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.

Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache 245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 % beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S. 7; OLG Naumburg Beschlüsse vom 16.4.2007 - 1 W 25/06 (EnWG) - Umdruck S. 23 - und vom 2.5.2007 - 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595/06 Kart. - Umdruck S.31 ff).

Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der Ansatz eines solchen Zuschlags erscheint nicht gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem besonderen Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und die damit korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung mit Strom, die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung und die einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche machen Unternehmen wie die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen Kreditschuldner mit eher unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 - 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die Beschwerdeführerin macht dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen in der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen erzielt worden seien. Hinzu kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle gewährleisten wird, dass die Netzbetreiber kostendeckende und eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals gewährleistende Entgelte erwirtschaften (s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S. 7). Nach alledem kommt ein Risikozuschlag nicht in Betracht.

Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 4.5.2007 - W 605/06 Kart, Umdruck S. 33). Dass die Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich angewendeten Vorgaben gehalten.

3.) Gewerbesteuer

Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer ist zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im angefochtenen Bescheid geschehen, hat dies Auswirkungen auf die anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann gegebenenfalls die Beschwerdeführerin auch insoweit neu zu bescheiden.

4.) Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie

Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie i.S.v. § 10 StromNEV einen Betrag von 47,50.- € je Megawattstunde geltend gemacht, wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem Jahr 2005 in Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin, die als Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht, hat nur 36,50.- € je Megawattstunde anerkannt, was den tatsächlichen Kosten der Beschaffung im Jahr 2004 entspricht.

a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das "abgelaufene Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist nicht begründet.

Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ( so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 - VI-3 Kart. 289/06, Umdruck S.11; OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 - VA 5/06 Kart. - Umdruck S.8; OLG München, Beschl. v. 22.2.2007 - Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 - W 595/06 Kart. - Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v. 16.4.2007 - W 25/06 EnWG - Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus, dass sich die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein am "abgelaufenen Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten hat und dass eine Berücksichtigung von "gesicherten Erkenntnissen" für das Planjahr hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht kommt. Dies folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht. Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz2 StromNEV folgt schon aus der systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3 StromNEV gehört zu den "Allgemeinen Bestimmungen" im ersten Teil der Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Sachlich gerechtfertigt ist die unterschiedliche Behandlung, weil der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund "gesicherte Erkenntnisse" hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils "vergangenen Kalenderjahrs".

Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von "gesicherten Erkenntnissen" über das Planjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden, aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als "vergangenes Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005 anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des "vergangenen Kalenderjahres" auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese Bestimmungen sind dahin auszulegen, dass es weder auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.

Dass der Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde bzw. der Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das "letzte abgeschlossene Geschäftsjahr" (§ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das "abgelaufene Kalenderjahr" (§ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies ist ein Zeitpunkt, der - sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf die Entscheidung der Behörde - in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen "gesicherter Erkenntnisse", so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein (gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496, 499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 - 13 A 1699/02, Rn.27).

Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des "abgelaufenen Kalenderjahres" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Für den Zeitpunkt der Antragstellung spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23 a Abs.3 Satz 2 EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23 a Abs.3 Satz 4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen. Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den "für die Prüfung erforderlichen Unterlagen" eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über den Antrag des Netzbetreibers verschaffen. Mit dieser Zielsetzung wäre es schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch Nachreichen neuer Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche Entgeltberechnung erzwingen und damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde entwerten könnte.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG die Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die Regelung des § 23 a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf Genehmigung von Entgelten, die ab dem 1.1.2006 gelten sollen, spätestens bis zum 1.7.2005 gestellt sein muss und das Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist, dann kann das "abgelaufene Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV nur das Jahr 2004 sein, also das Jahr, das dem der Antragstellung vorausgeht.

Ein Blick auf weitere Bestimmungen des EnWG und der StromNEV bestätigen diesen Befund. So gestattet § 23 a Abs.3 Satz 6 StromNEV das Nachreichen von Unterlagen nur dann, wenn die Behörde dies verlangt; ein Nachreichen von Unterlagen auf eigene Initiative des Netzbetreibers ist nicht vorgesehen. § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV gestattet die Berücksichtigung von Angaben zu einem der Antragstellung nachfolgenden Zeitpunkt nur dann, wenn diese sich auf das Planjahr (also grundsätzlich nicht: auf das dem Planjahr vorangehende Kalenderjahr!) beziehen und gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr vermitteln.

Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das Jahr 2005 mit höheren Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie rechnet als im Jahr 2004, könnte eine Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das Planjahr 2006 als auch für das Planjahr 2007 erreichen, indem er den Antrag auf Genehmigung der Tarife für 2006 erst kurz vor dem Ende des Jahres 2005, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für 2007 dagegen schon sehr frühzeitig im Jahr 2006 stellt. Er könnte zudem auf diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber entsprechen müssen.

Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei Antragstellung und bei der Behördenentscheidung "abgelaufenen Kalenderjahr" den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für 2007 u.s.w.

b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten hat die Beschwerdegegnerin für die Beschaffung der Verlustenergie die tatsächlichen Beschaffungskosten der Beschwerdeführerin im Jahr 2004 anerkannt, was nach den vorhergehenden Rechtsausführungen nicht zu beanstanden ist. Einen Anspruch auf die Berücksichtigung von Plankosten in den Folgejahren hat die Beschwerdeführerin nicht. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob sie im Jahr 2005 Verlustenergie zu einem Betrag von 3,5 cent /kWh beschaffen konnte.

5.) Lastenprofilausgleich

Vor diesem Hintergrund hat auch die Rüge, zu den Kosten der Verlustenergie sei ein Zuschlag in Höhe von 0,25 ct/kWh als Ausgleich für das synthetische Lastprofil der "nicht leistungsgemessenen Kunden" hinzuzurechnen, keinen Erfolg.

Dahin stehen kann, ob diese erstmals in der Replik erhobene Beanstandung im Beschwerdeverfahren überhaupt noch zu berücksichtigen wäre. Dagegen spricht, dass die Beschwerde innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung begründet werden muss und die Begründung die Erklärung enthalten muss, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird ( § 78 Abs. 3 und 4 EnWG). Das spricht dafür, dass im Beschwerdeverfahren die Entscheidung nur in dem durch die Beschwerdebegründung bestimmten Umfang zur Überprüfung steht und nach Ablauf der Begründungsfrist keine neuen, weitergehenden Anfechtungs- und Aufhebungsgründe geltend gemacht werden können.

Ungeachtet dessen hat die Beschwerde hier aber jedenfalls auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg. Die Beschwerdegegnerin hat nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass Kosten für Ausgleichsenergie entsprechend den tatsächlich nachgewiesenen Kosten im Jahr 2004 ausgeglichen wurden. Ein weitergehender Anspruch auf Berücksichtigung etwaiger Plankosten besteht - wie dargelegt - indes nicht.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Kürzung.

Ende der Entscheidung

Zurück