Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Antragstellerin zu 2. hat bis 31.12.2008 über das Internet gewerblich die Teilnahmevermittlung an staatlichen Lotterien der Landeslotteriegesellschaften - so auch an die Antragsgegnerin - betrieben. Sie hat dazu von ihren Kunden im Internet Spielscheine entgegengenommen und diese über die Antragstellerin zu 1. an die Antragsgegnerin übermittelt. Dazu hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 1. aufgrund eines Kooperationvertrages vom 24.4.2006 eine elektronische Schnittstelle zur Verfügung gestellt. Gemäß § 4 Abs. 1 des zwischen den Bundesländern abgeschlossenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV), der durch Gesetz vom 12.12.2007 (GVBl. I S. 835) in Hessisches Landesrecht umgesetzt worden ist, dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Nach Abs. 2 Satz 3 dieser Bestimmung besteht auf Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch. § 4 Abs. 4 in Verbindung mit § 29 GlüStV regelt, dass das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet seit 1.1.2008 verboten ist. Der Antragstellerin war gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV eine Übergangserlaubnis zur Fortsetzung ihrer online-Vermittlung bis 31.12.2008 erteilt worden.

Gemäß Schreiben vom 8.12.2008 erklärte die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zu 2. die außerordentliche Kündigung des Kooperationsvertrages zum 31.12.2008 unter Hinweis auf das Verbot des Vertriebs von Glücksspielprodukten über das Internet ab 1.1.2009 (Anlage Ast 5). Die Antragstellerinnen sind der Ansicht, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49, 50 EG-Vertrag verstoße und deshalb nichtig sei. Am 7.1.2009 teilte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin zu 2. mit, er sehe sich gezwungen, die streitgegenständliche Schnittstelle zu schließen und sie nur noch bis 8.1.2009 aufrechterhalten zu können. Einen Antrag der Antragstellerin zu 2. auf Erteilung einer Erlaubnis, ab 1.1.2009 Lotterien über das Internet zu vermitteln, hat das Hessische Ministerium des Innern und für Sport durch Bescheid vom 27.1.2009 zurückgewiesen (Anlage CBH 37).

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung möchten die Antragstellerinnen der Antragsgegnerin untersagen lassen, die der Antragstellerin zu 1. von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle zur Weiterleitung der von der Antragsgegnerin zu 2. entgegengenommenen Spielangebote von Spielteilnehmern an den bundesweiten Lottospielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale ab 1.1.2009 abzuschalten. Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen (Bl. 78 - 84 d. A.). Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen. Mit der Beschwerde tragen die Antragstellerinnen vor, dass die Antragsgegnerin zu 2. mit Wirkung zum Jahreswechsel den Geschäftszweig der Vermittlung der deutschen Lotterien der in London ansässigen ... Ltd. überlassen hat. Die Antragstellerin zu 2. beabsichtige jedoch, sobald die Lage rechtlich hinreichend geklärt sei, die Tätigkeit in der vorigen Art und Weise wieder zu übernehmen. Die Antragstellerin zu 1. benötige weiterhin die vertraglich gesicherte - inzwischen abgeschaltete - Schnittstelle zur Weiterleitung von Lottotipps an die Antragsgegnerin, die ihr von der in England ansässigen Gesellschaft übermittelt werden. Zu den weiterhin einzuspeisenden Spielaufträgen gehörten auch die Internettipps, die bis Ende 2008 als so genannte Dauerscheine bei der Antragstellerin zu 2. in Auftrag gegeben worden seien. Weiter vertreten die Antragstellerinnen die Auffassung, sowohl das in § 4 Abs. 1 GlüStV enthaltene Verbot zur Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ohne die im politischen Belieben der Behörde stehende Befreiung ("Erlaubnis") als auch das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV seien verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig.

Die Antragstellerinnen beantragen nach einer Neufassung der Anträge,

den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden aufzuheben und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

1.

die der Antragstellerin zu 1. von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (genannt "e-channel") zur Weiterleitung von Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den bundesweiten Lottospielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale abzuschalten;

2.

hilfsweise zu 1.: die Antragsgegnerin zu verpflichten, die der Antragstellerin zu 1. zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (genannt "e-channel") zur Weiterleitung von Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale weiter zur Verfügung zu stellen;

3.

hilfsweise zu 1. und 2.: die Antragsgegnerin zu verpflichten, die der Antragstellerin zu 1. zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (genannt "e-channel"), zur Weiterleitung von Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale weiter zur Verfügung zu stellen, soweit es sich um Dauerscheine handelt (Aufträge, die für wiederholte Spielteilnahmen erteilt werden), die bundesweit oder im europäischen Ausland vor dem 1.1.2009 von der Antragstellerin zu 2. entgegengenommen worden sind.

Die Antragsgegnerin beantragt,

der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen, den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden aufrechtzuerhalten und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beruft sich auf eine weitere Kündigungserklärung gegenüber der Antragstellerin zu 1. vom 2.2.2009 (Anl. CBH 15) und meint, sie habe den Kooperationsvertrag damit wirksam beendet. Die Antragstellerin zu 2. und die ... Ltd. dürften ohne die ab 1.1.2009 erforderliche Erlaubnis keine Lottospielteilnahmen über das Internet vermitteln. § 4 Abs. 4 GlüStV sei verfassungsgemäß und verstoße nicht gegen Art. 49 EG-Vertrag.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Der Verfügungsantrag ist mangels Verfügungsanspruchs der Antragstellerinnen unbegründet.

Ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin zu 1. ergibt sich nicht aus § 6.1 des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Kooperationsvertrages, da dieses Vertragsverhältnis beendet ist. Der Vertrag ist zwar nicht durch die Kündigungserklärung der Antragsgegnerin vom 8.12.2008 aufgelöst worden, da die Kündigung gegenüber der Antragstellerin zu 2. und nicht gegenüber der Vertragspartnerin, nämlich der Antragstellerin zu 1. erklärt worden ist. Es kann dahinstehen, ob die Kündigungserklärung auch als solche gegenüber der Antragstellerin zu 1. ausgelegt werden könnte, denn jedenfalls ist bei der Antragstellerin zu 1. das Kündigungsschreiben nicht eingegangen (Bl. 49 d. A.). Dies wäre jedoch für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung gegenüber der Antragstellerin zu 1. erforderlich (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Schnittstelle inzwischen abgeschaltet hat, ist nicht als konkludente Kündigungserklärung gegenüber der Antragstellerin zu 1. auszulegen, da es dazu einer hinreichend deutlichen Erklärung bedurft hätte, den Kooperationsvertrag insgesamt endgültig beenden zu wollen (ebenso OLG Koblenz, Beschluss vom 20.1.2009 - 1 W 6/09 unter 2.1 a, Anlage BF 6). Zur Beendigung des Kooperationsvertrages hat jedoch die Kündigung vom 2.2.2009 geführt (Anlage CBH 15). Diese Kündigung ist wirksam.

Sie ist gemäß § 12.3 des Kooperationsvertrages innerhalb der Frist von einem Monat ab Kenntniserlangung und damit rechtzeitig erklärt worden. Die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass sie erst am 5.1.2009 Kenntnis davon erlangt hat, dass über die Schnittstelle im Internet eingeworbene Spielaufträge übermittelt werden.

Ferner besteht auch ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 12.2 des Kooperationsvertrages. Nach dieser Vertragsbestimmung liegt ein wichtiger Grund insbesondere vor, wenn die Antragstellerin zu 1. gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Das ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin zu 1. hatte über die Schnittstelle seit Beginn des Jahres 2009 die von der ... Ltd. vermittelten Spielaufträge an die Antragsgegnerin weitergeleitet. Dieses Unternehmen verfügte jedoch nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis. Dass die ... Ltd. ihren Sitz nicht im Bundesland Hessen oder in der Bundesrepublik Deutschland hat, ändert an der Erlaubnispflicht nichts. Der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 GlüStV knüpft an das Vermitteln im Geltungsbereich des jeweiligen Gesetzes an (§§ 2, 3 Abs. 4 GlüStV). Die Erlaubnispflichtigkeit entsteht damit bereits dann, wenn eine Teilnahme an Glücksspielen des jeweiligen Bundeslandes zielgerichtet eröffnet wird (Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 4 GlüStV Rdn. 29 m. w. N.). Die Antragstellerin zu 1. hat sich damit an einer Verletzung des § 4 Abs. 1 GlüStV beteiligt.

§ 4 Abs. 1 GlüStV ist entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen wirksam. Das Verbot der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis verstößt nicht gegen Art. 12 GG. Insoweit schließt sich der Senat dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 unter II 2 b (ZfWG 2008, 351 ff.) an. Soweit die Antragstellerinnen einwenden, die Befreiung von dem Verbot des § 4 Abs. 1 GlüStV stehe "im politischen Belieben der Behörde", ist darauf hinzuweisen, dass der jeweilige Antragsteller gleichwohl nicht einer nicht nachprüfbaren Willkür der Behörde ausgesetzt ist, sondern einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessenausübung hat (z. B. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. § 43 Rdn. 59; ebenso auch Verwaltungsgericht Berlin Urteil vom 22.9.2008 - VG 35 A 15.08, S. 25 = Anlage Bf. 3). Die Erlaubnispflichtigkeit ist zur Erreichung der mit dem GlüStV verfolgten Ziele (§ 1 GlüStV) erforderlich und geeignet. Sie ermöglicht der Behörde die präventive Prüfung, ob der Vermittler ausreichend Gewähr dafür bietet, dass die Ziele des Staatsvertrages verwirklicht werden, z. B. ob er den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV) durch entsprechende Kontrollen gewährleistet. Auch der Standpunkt der Antragstellerinnen, die Erlaubnis könne letztlich im Hinblick auf das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV nicht erlangt werden, überzeugt nicht. Das Verbot steht der Erlaubniserteilung nicht im Wege, wenn die Auffassung der Antragstellerinnen zutrifft, dass das Verbot wegen eines Verfassungs- oder Gemeinschaftsrechtsverstoßes nichtig bzw. unanwendbar ist.

Von diesen Erwägungen abgesehen könnte der Senat das Hessische Glücksspielgesetz vom 12.12.2007 auch nicht für verfassungswidrig halten, ohne die Sache gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen (zur Vorlagepflicht bei Länder-Zustimmungsgesetzen zu Staatsverträgen siehe BVerfGE 12, 205 ff., 220; Wolfgang Meyer in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl., Art. 100 Rdn. 12). In einstweiligen Verfügungsverfahren ist aber eine solche Vorlage ausgeschlossen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Rdn. 9 vor § 916), so dass die in Rede stehende einfachgesetzliche Norm als gültig behandelt werden muss.

Dass das Verbot mit Erlaubnis- oder Befreiungsvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, haben die Antragstellerinnen nicht näher begründet. Auch aus dem von ihnen herangezogenen Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22.9.2008 ist zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit gerade des in § 4 Absätze 1 und 2 verankerten Verbots mit Erlaubnis- oder Befreiungsvorbehalt ebenfalls im Besonderen nichts ausgeführt.

Der Senat ist im Übrigen an seiner im summarischen Verfahren getroffenen Einschätzung auch nicht - wie die Antragstellerinnen meinen - deshalb gehindert, weil mit dem Verwaltungsgericht Berlin ein Gericht in der Hauptsache abweichend entschieden hat (Urteil vom 22.9.2008, insbesondere S. 19 ff. = Anlage Bf. 3). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht rechtkräftig, sondern mit der Berufung angefochten worden (Bl. 205 d. A.).

Sofern es für die fristlose Kündigung auf ein Verschulden der Antragstellerin zu 1. ankommen sollte, liegt dieses jedenfalls vor. Sie konnte ohne weiteres erkennen, dass die ... Ltd. eine Erlaubnis für das Vermitteln von Spielaufträgen benötigte. Eine vorherige Abmahnung der Antragstellerin zu 1. war gemäß § 314 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, da besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Eine Abmahnung wäre nur sinnvoll, wenn die Antragstellerin zu 1. in der Lage wäre, den Kündigungsgrund kurzfristig auszuräumen. Das ist indes nicht der Fall, solange die ... Ltd. oder die Antragstellerin zu 2. (siehe dazu unten) über keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV verfügen. Mit einer Erlaubniserteilung ist aber vorläufig nicht zu rechnen. Die Antragstellerin zu 1. könnte den Gesetzesverstoß zwar auch dadurch beenden, dass sie über die Schnittstelle keine Spielaufträge von Vermittlern ohne Erlaubnis weiterleitet. In diesem Falle läge aber der ebenfalls nicht kurzfristig behebbare, in § 12.2 des Kooperationsvertrages weitere benannte Kündigungsgrund vor, dass die Vertragspartei die hauptberufliche Tätigkeit in ihrem Umfang erheblich einschränkt.

Ebenso wenig kann die Antragstellerin zu 2. gemäß §§ 33 Abs. 1,19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB verlangen, dass die Antragsgegnerin die Schnittstelle für die Antragstellerin zu 1. offen hält. Die Antragsgegnerin ist zwar auf dem Gebiet der Lotterieveranstaltung ein marktbeherrschendes Unternehmen. Indem sie die Schnittstelle schließt, beeinträchtigt sie jedoch nicht die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin zu 2. in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise. Denn die Antragstellerin zu 2. kann am Wettbewerb nicht teilnehmen, da auch sie nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis verfügt. Ob ihr die Erlaubnis vom hessischen Ministerium des Innern und für Sport zu Recht versagt worden ist, ist für das vorliegende Eilverfahren ohne Bedeutung. Ausschlaggebend ist allein, dass die Antragstellerin zu 2. ohne die Erlaubnis keine Teilnahme an Lotteriespielen in Hessen vermitteln darf. Aus dem gleichen Grund verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB, die Antragstellerin zu 2. in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, zu behindern. Da die Antragstellerin zu 2. an dem in Rede stehenden Geschäftsverkehr, nämlich der Vermittlung von Lotterieteilnahmen über das Internet ohne Erlaubnis nicht teilnehmen darf, behindert sie die Abschaltung der Schnittstelle nicht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 ZPO nicht in Frage.

Ende der Entscheidung