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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 06.11.2008
Aktenzeichen: 16 U 183/07
Rechtsgebiete: BGB, SchuldverschreibungG


Vorschriften:

BGB § 122
BGB § 242
BGB § 307 Abs. 1
BGB § 307 Abs. 2 Nr. 1
BGB § 308 Nr. 4
BGB § 398
BGB § 404
BGB § 793 Abs. 1 S. 1
SchuldverschreibungG § 11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Zahlung eines Barausgleichsbetrags in Höhe von 67.251,83 € geltend nach Ablauf von Call-Optionsscheinen auf Gold, die von der Beklagten emittiert worden waren.

Die Zedenten, ein Herr A sowie die B (B GbR), erwarben am 10. und 11. November 2005 teils außerbörslich, teils über die Börse O1 insgesamt 2.263 von der Beklagten am 4. Oktober 2005 aufgelegte knock-out-call-Optionsscheine auf Gold (WKN ...) zum Preis von insgesamt 3.521,06 €. Zu diesem Zeitpunkt war in dem Nachtrag Nr. ... vom 3. Oktober 2005 des unvollständigen Verkaufsprospekts vom 26. Januar 2005 neben einem Basispreis von 450 USD ein Multiplikator von 1 angegeben (vgl. Bl. 176 d.A.). Noch am 11. November 2005 veranlasste die Beklagte auf der Basis von Ziff. 5.4 der Emissionsbedingungen einen Austausch der Optionsbedingungen sowie einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt, wonach der Multiplikator auf 0,1 geändert wurde. Bei Auslaufen der Optionsscheine zahlte die Beklagte den Zedenten auf der Basis des Multiplikators von 0,1 einen Barausgleichsbetrag in Höhe von 7.472,43 €.

Ziff. 5.4 der Emissionsbedingungen lautet wie folgt:

"Die Emittentin kann, soweit nach dem jeweils anwendbaren Recht zulässig, die Bedingungen ohne Zustimmung einzelner oder aller Gläubiger ändern, soweit ihr dies angemessen und erforderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu werden, falls die Änderung die Interessen der Gläubiger nicht wesentlich nachteilig beeinflusst oder formaler, geringfügiger oder technischer Art ist oder dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen oder eine mangelhafte Bestimmung dieser Bedingungen zu heilen, zu korrigieren oder zu ergänzen. Die Gläubiger werden von solchen Änderungen gemäß Nr. 4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen unterrichtet; das Ausbleiben der Unterrichtung oder ihres Zugangs berührt die Wirksamkeit der Änderung jedoch nicht."

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte der Berechnung des Barausgleichsbetrags entsprechend den ursprünglichen Bedingungen einen Multiplikator von 1 zugrunde legen und deshalb einen Betrag von 74.724,26 € auszahlen müssen; die Differenz zu dem tatsächlich gezahlten Barausgleich macht sie mit der Klage geltend. Demgegenüber hat die Beklagte angeführt, dass es sich bei dem ursprünglich angegebenen Multiplikator von 1 um einen offensichtlichen Irrtum im Sinne von Ziff. 5.4 der Emissionsbedingungen gehandelt habe, den sie entsprechend habe korrigieren dürfen. Das Begehren der Klägerin sei zudem rechtsmissbräuchlich.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 598 bis 599 d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch aus dem durch die Globalurkunde verbrieften Recht (§ 793 BGB). Die Beklagte sei nämlich nach Ziff. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen berechtigt gewesen, den mit 1,0 veröffentlichten Multiplikator auf 0,1 abzuändern, weil dadurch ein offensichtlicher Irrtum berichtigt worden sei.

Ziff. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen, bei denen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, sei - gemessen an § 308 Nr. 4 BGB - wirksam, da eine Änderung nur dann vorgenommen werden könne, wenn sie "offensichtlich" sei. Der Anleger sei ausreichend geschützt, weil er die Frage der Offensichtlichkeit uneingeschränkt rechtlich überprüfen lassen könne.

Ein offensichtlicher Irrtum bei Angabe des Multiplikators von 1 habe vorgelegen. Offensichtlich sei ein Irrtum, der von einem durchschnittlichen Anleger der betreffenden Emission ohne weiteres erkannt werden könne. Es könne erwartet werden, dass ein Anleger die Angaben im Prospekt lese und sie zu weiteren Informationen, die für Optionen bedeutsam seien, in Bezug setze. Ein Anleger wisse, dass der innere Wert einer Call-Option der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Bezugsobjekts und dem Basiswert multipliziert mit dem Bezugsverhältnis entspräche und der Zeitwert sich aus der Differenz zwischen Optionsscheinkurs und innerem Wert ergäbe. Im vorliegenden Fall sei ohne weiteres feststellbar gewesen, dass die Optionsscheine bei Annahme eines Multiplikators von 1 um annähernd das Zehnfache unter dem inneren Wert gehandelt worden wären. Damit hätte für jeden Anleger offensichtlich erkennbar sein müssen, dass das angegebene Bezugsverhältnis fehlerhaft sei, zumal das Bezugsverhältnis typischerweise unter 1 läge. Die Klägerin lege nicht einmal dar, dass Optionsscheine auf Gold mit einem Bezugsverhältnis von 1 überhaupt auf dem Markt existierten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 599 - 602 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 25. Juni 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 24. Juli 2007 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. September 2007 mit einem an diesem Tag eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin, die ihre Klage in vollem Umfang weiter verfolgt, vertritt unter Bezugnahme auf ein von ihr eingeholtes Privatgutachten von SV2 der Universität O3 zu den Charakteristika des Handels in verbrieften Derivaten die Auffassung, dass die Beklagte zu einer nachträglichen, einseitigen und entschädigungslosen Änderung der entstandenen Verpflichtung zum Barausgleich auf der Basis eines Multiplikators von 1 nicht berechtigt gewesen sei.

Das Landgericht nehme bereits zu Unrecht eine Fehlerhaftigkeit der Multiplikatorangabe von 1 an. Schon denknotwendig könnten inhaltliche Angaben der Emissionsbedingungen, welche verbrieft wurden, nicht "richtig" oder "falsch" sein, sofern sich der Fehler nicht aus den Bedingungen selbst ergäbe. Die Emissionsbedingungen enthielten vorliegend aber keine gegenteiligen Hinweise darauf, dass eine Multiplikatorangabe von 1 fehlerhaft oder nicht gewollt sein könne. Ein "Fehler" könne daher allenfalls bei der anschließenden Preisbildung erfolgt sein, also bei der wertenden Einschätzung der Eigenschaften des Wertpapiers.

Ungeachtet dessen könne selbst aus einer Preisquotierung weder auf einen Fehler gerade im Bezugsverhältnis noch auf ein angeblich korrektes Bezugsverhältnis von exakt 0,1 geschlossen werden. Entgegen der Annahme des Landgerichts ließe sich aus den Größen Basispreis, Multiplikator und aktueller Preis für den Gegenstand der Option der Wert eines derivaten Anlageprodukts nicht genau ableiten; es sei im Gegenteil für derivate Anlageprodukte typisch, dass diese einen mitunter erheblich von einem "fairen Wert" abweichenden Preis hätten.

Darüber hinaus sei ein etwaiger Fehler auch nicht offensichtlich. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der riesige Markt für derivate Anlageprodukte durch große Intransparenz, extreme Unübersichtlichkeit und eine große Innovationskraft gekennzeichnet sei. Dabei gäbe es nicht nur Optionsscheine mit einem Bezugsverhältnis von 0,1. Der Wert eines Optionsscheins - der typischerweise nicht "fair" sei - könne nicht bzw. nur eingeschränkt aufgrund komplexer Berechnungsmodelle festgestellt werden, wobei signifikante Fehlbewertungen bei derivaten Anlageprodukten geradezu typisch seien. Im Übrigen sei vorliegend als Beurteilungsmaßstab für eine "Offenkundigkeit" auf einen unkundigen, unerfahrenen Kleinanleger abzustellen.

Darüber hinaus sei die Klausel in Ziff. 5.4 der Anleihebedingungen nach §§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 122 BGB, § 11 Schuldverschreibunggesetz sowie nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des am 19. Juni 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-19 O 271/06, die Beklagte zu verurteilen, an sie 67.251,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. November 2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten von Prof. SV1 (C, O2) zur Identifikation von Fehlern im Bezugsverhältnis für einen Knock-out-Optionsschein auf Gold das angefochtene Urteil.

Sie ist der Auffassung, zur Korrektur des fehlerhaften Bezugsverhältnisses von 0,1 auf der Grundlage der Änderungsklausel berechtigt gewesen zu sein.

Entgegen der Auffassung der Klägerin läge ein Irrtum im Bezugsverhältnis und keine Fehlbewertung des Optionsscheins vor. Die fehlerhafte Angabe beruhe auf einem Eingabefehler bei der Beklagten im internen Prozess zur Auflage des Wertpapiers; die objektiv erklärte Willenerklärung sei von dem subjektiven Willen abgewichen.

Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Fehlerhaftigkeit des Bezugsverhältnisses - das bei Gold-Optionen marktgängig bei 0,1 läge - anhand des Optionsscheinpreises offensichtlich gewesen sei. Der Preis bzw. Wert eines Knock-out-Optionsscheins lasse sich einfach und relativ genau über den inneren Wert schätzen. Entspräche wie vorliegend der Optionsscheinpreis einem Zehntel der Differenz zwischen Bezugsobjekt und Basispreis, könne das Bezugsverhältnis in keinem Fall 1 zu 1 betragen, da andernfalls die Banken als Emittenten Optionsscheine zu einem Zehntel ihres Wertes verschenken würden. Soweit unterschiedliche Bewertungsmodelle zu Bewertungsunterschieden hinsichtlich des Wertes führen könnten, würde diese Abweichung niemals 90 % des inneren Wertes des Optionsscheins betragen; auch Fehlbewertungen führten nicht zu exakten, zweistelligen Prozentsätzen.

Der Fehler in den Produktbedingungen sei auch offensichtlich gewesen. Beurteilungsmaßstab sei der spekulative, erfahrene und selbständig handelnde Anleger, da Hebelprodukte hochspekulative Produkte mit einer hohen Umschlaggeschwindigkeit und einem hohen Verlustrisiko seien.

Ziff. 5.4 der Emissionsbedingungen sei auch wirksam.

Schließlich ergäbe sich ein Bezugsverhältnis von 0,1 nach Treu und Glauben. Das Begehren der Klägerin sei unbillig, da sie ihr Verlangen einer rund 2000 %igen Rendite auf einen marginalen Eingabefehler bei der Auflage des Wertpapiers stütze, der Fehler offensichtlich erkennbar gewesen sei und die Zedenten ihn auch erkannt hätten. Diese hätten nämlich - wie weitere Gruppen hochspezialisierter Anleger, die mit Hilfe von Computersystemen fehlerhafte Produktbedingungen aufdeckten - versucht, den vermeintlich zehnfachen Marktwert der Optionsscheine unmittelbar nach der Korrektur unter Androhung von "publicity" über die Beklagte zu realisieren. Außerdem hätten die Zedenten bereits mit einem Gewinn von 110 % ein gutes Geschäft gemacht und dürften auch gegenüber den anderen Anlegern nicht besser gestellt werden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Soweit die Beklagte in erster Instanz eine fehlende Prozessführungsbefugnis der Klägerin gerügt hat, ist sie den entgegenstehenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufung nicht mehr entgegengetreten. Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit auch nicht zu beanstanden.

II. Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Beklagte war zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nach Ziff. 5.4 ihrer Emissionsbedingungen berechtigt, den Multiplikator nachträglich zu Lasten der Zedenten zu korrigieren; die Beklagte kann einem Anspruch der Klägerin aus §§ 793 Abs. 1 S. 1, 398 BGB jedoch den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Anspruchs nach § 242 BGB entgegen halten.

1. Die Zedenten haben am 10. und 11. November 2005 von der Beklagten aufgelegte Call-Optionsscheine auf Gold erworben, die nach den Angaben der dem Sammeloptionsschein beigefügten Optionsbedingungen ein Bezugsverhältnis bzw. einen Multiplikator von 1 aufwiesen. Damit ist ein Anspruch der Zedenten auf Barausgleich auf der Basis dieses Multiplikators entstanden. Davon ist offensichtlich auch das Landgericht ausgegangen. Soweit die Beklagte in erster Instanz die Auffassung vertreten hat, die Parteien hätten sich bei Abschluss der Kaufverträge über die Optionsscheine bereits im Wege der Auslegung der für den Vertragsinhalt maßgeblichen Produktbedingungen auf die Bestimmung des Barausgleichsbetrags auf der Grundlage eines Multiplikators von 0,1 geeinigt, hat sie diese Argumentation in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Ihr wäre auch - unabhängig von der Frage, ob überhaupt unmittelbar zwischen den Zedenten und der Beklagten Kaufverträge geschlossen wurden - nicht zu folgen. Die Beklagte hat die Optionsscheine mit einem Multiplikator von 1,0 angeboten, und genau diese Optionsscheine mit diesem Inhalt wollten die Zedenten erwerben. Dass sie eventuell einen möglichen Irrtum der Beklagten hätten erkennen können oder gar erkannt haben, ändert nichts daran, dass sie zunächst die Optionsscheine auf der Basis eines Multiplikators von 1 erworben haben.

2. Die Beklagte war aber entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nach Ziff. 5.4 ihrer Emissionsbedingungen berechtigt, diesen Multiplikator nachträglich zu Lasten der Zedenten zu korrigieren.

a) Allerdings vermag der Senat nicht der Auffassung der Klägerin zu folgen, die inhaltlichen Angaben in den Produktbedingungen könnten ""denknotwendig" nicht "richtig" oder "falsch" sein, sofern sich nicht gegenteilige Hinweise aus den Emissionsbedingungen selbst ergäben.

aa) Die Beklagte hat ausführlich unter Beweisantritt vorgetragen, wie es zu dem Fehler gekommen sein soll (vgl. Bl. 60 ff. d. A.). Danach soll am Vortag der Emission, dem 3. Oktober 2005, der Händler der streitgegenständlichen Optionsscheine die Emissionsdaten in das db Ticket System eingegeben haben, das die Grundlage für die Erstellung des Prospekts darstellt; dabei soll irrtümlich die Eintragung des Bezugsverhältnisses von 0,1 unterblieben sein. Unterstellt, dieser - von der Klägerin zulässig mit Nichtwissen bestrittene - Vortrag träfe zu, läge grundsätzlich ein Irrtum bzw. ein Fehler der Beklagten vor.

bb) Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass ein möglicher Fehler hinsichtlich des Bezugsverhältnisses nicht aus den Prospektangaben und Anlagebedingungen als solchen ersichtlich ist. Dies schließt aber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht das Vorhandensein eines Fehlers, sondern allenfalls die Möglichkeit aus, ihn zu korrigieren.

Ein Irrtum ist das unbewusste Auseinanderfallen von Wille und Erklärung. Zwar beschreiben die Produktbedingungen die Eigenschaften des Rechts, das mit der Urkunde verbrieft wird. Auch wenn Eigenschaften nicht per se "falsch" oder "unrichtig" sein können, so kann doch bei ihrer Angabe bzw. Beschreibung in den Bedingungen ein Auseinanderfallen von Wille und Erklärung und damit ein Irrtum vorliegen, der zu einer fehlerhaften Angabe führt. Zudem kann das Vorliegen eines Irrtums nicht daran festgemacht werden, ob er aus den Produktbedingungen selbst nach außen erkennbar ist. Er ist entweder erkennbar oder nicht - selbst wenn er nicht erkennbar ist, verliert er nicht die Qualität eines Irrtums. Entgegen den Ausführungen der Klägerin wäre die - nach Darstellung der Beklagten - fehlerhafte Bezugsangabe auch nicht erst durch die am Tag auf die Prospekterstellung erstmals erfolgte Preisbildung "falsch" geworden; vielmehr wäre der Irrtum von Anfang an vorhanden gewesen und lediglich durch die anschließende Bepreisung möglicherweise erkennbar geworden.

b) Bei dem von der Beklagten angeführten Fehler handelt es sich jedoch nicht um einen "offensichtlichen Irrtum" im Sinne von Ziff. 5.4 der Emissionsbedingungen.

Bei der Ausfüllung des Begriffs der "Offensichtlichkeit" ist der Grundsatz der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels und der Fungibilität der Schuldverschreibungen zu berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur unstreitig, dass alle Wertpapiere derselben Wertpapierkennnummer identische Rechte verbriefen müssen, damit sie austauschbar und damit - für einen funktionierenden Kapitalmarkt unverzichtbar - umlauffähig sind (vgl. BGHZ 163, 311; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. A., Rn. 9.100; Schimansky/Bunte/Lwowski/Kümpel/Bruski, Bankrechts-Handbuch II, 3. A., § 104 Rn. 38). Deshalb dürfen Erwerber/Inhaber von Optionsscheinen über den Inhalt der erworbenen Rechte nicht im Unklaren sein. Dementsprechend muss die Auslegung von Schuldverschreibungen - und damit auch die Auslegung von Anlagebedingungen, die den Inhalt von Schuldverschreibungen konkretisieren - für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers erfolgen (BGH, a.a.O.). Daraus folgt zwar nicht, dass nur in der Urkunde bzw. den Anlagebedingungen selbst enthaltene Umstände bei der Bestimmung des Inhalts des Leistungsversprechens herangezogen werden dürften; die Auslegung hat jedoch auch bei Berücksichtigung außerhalb der Urkunde liegender Umstände nach objektiven Kriterien ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalls zu erfolgen (Staudinger/Marburger, Neubearb. 2002, § 793 BGB Rn. 8). Voraussetzung muss sein, dass diese Umstände jedem Inhaber bekannt sind oder erkennbar sein können (vgl. Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 67. A., § 133 Rn. 12 für die Auslegung von Erklärungen an die Allgemeinheit).

Vor diesem Hintergrund scheidet vorliegend die Annahme eines offensichtlichen Fehlers aus. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Fehler in der Multiplikatorangabe allenfalls dadurch festgestellt werden konnte, dass der innere Wert der Call-Option als Differenz aus dem aktuellen Kurs des Bezugsobjekts und dem Basispreis ermittelt und dem für den Optionsschein gezahlten Preis gegenübergestellt wurde (vgl. auch S. 11 ff. des von der Beklagten zur Akte gereichten Privatgutachtens des Sachverständigen SV1). Das bedeutet aber, dass der Inhaber eines streitgegenständlichen Optionsscheins zur Bestimmung des Inhalts seines verbrieften Rechts sowohl den im Erwerbszeitpunkt des Ersterwerbers aktuellen Kurs der Feinunze Gold als auch den Preis des Optionsscheins kennen musste, um auf die Fehlerhaftigkeit der Multiplikatorangabe und auf ein anderes Bezugsverhältnis schließen zu können. Damit musste er jedoch auf außerhalb der Produktbedingungen liegende Umstände zurückgreifen, die gerade nicht jedem Inhaber der Optionsscheine gleichermaßen zur Kenntnis zur Verfügung standen. Ihre Berücksichtigung im Rahmen der Offenkundigkeit würde damit dem Bedürfnis des Kapitalmarkts nach einem einheitlichen, standardisierten Inhalt der Wertpapiere widersprechen.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil bereits das Bezugsverhältnis von 1 ungewöhnlich gewesen sein mag. Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgt, wonach der Multiplikator von 1 von dem "marktgängigen" Bezugsverhältnis bei Optionsscheinen auf Gold abweicht, führt dies nicht zu der Annahme eines offenkundigen Irrtums. Denn es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein Optionsschein auf Gold mit einem Bezugsverhältnis von 1 auf den Markt gebracht wird. Auch wenn diese Bezugsgröße bereits ein "Indiz" für einen Irrtum darstellen könnte, könnte die "Bestätigung" der Fehlerhaftigkeit selbst nach Angaben der Beklagten erst durch die vorbenannte Vergleichsrechnung erfolgen, die aber nicht jedem Inhaber gleichermaßen möglich war.

c) Die Beklagte kann der Klägerin aber einen Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB durch missbräuchliche Geltendmachung eines Anspruchs aus §§ 793 Abs. 1 S. 1, 398 BGB entgegen halten.

aa) Zwar ist die Beklagte nicht berechtigt, nach Ziff. 5.4 ihrer Emissionsbedingungen mit Wirkung gegenüber sämtlichen Gläubigern das Bezugsverhältnis zu korrigieren. Dem steht jedoch nicht entgegen, dass die Ausübung der Rechte aus den Optionsscheinen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände und Kenntnisse in der Person des einzelnen Gläubigers rechtsmissbräuchlich sein kann. Einen entsprechenden Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Zedenten kann die Beklagte nach § 404 BGB auch der Klägerin als Zessionarin entgegen setzen. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf den Grundsatz der Fungibilität und Umlauffähigkeit der Wertpapiere. Denn die Klägerin macht den Barausgleichsanspruch nicht als ehemalige Inhaberin der Optionsscheine geltend; vielmehr handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Anspruch um eine nach seiner Entstehung von den Zedenten an die Klägerin abgetretene Forderung, der wie grundsätzlich jeder Forderung der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen gehalten werden kann.

bb) Zur Frage, wann die Ausnutzung eines Fehlers des Vertragspartners zu einer unzulässigen Rechtsausübung führt, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 7. Juli 1998 (für den Bereich des Kalkulationsirrtums, BGHZ 139, 177) Stellung genommen. Danach kann es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn ein Empfänger ein Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des Vertrags besteht, obwohl er wusste oder sich treuwidrig der Kenntnis entzog, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis des Erklärungsempfängers ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Allein die positive Kenntnis oder treuwidrige Unkenntnis von einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden genügt jedoch für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht. Ob ein Verhalten des Erklärungsempfängers treuwidrig ist, lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei dem Ausmaß des Irrtums wesentliche Bedeutung zukommt und weiterhin die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar sein muss.

Diese Entscheidung ist zwar in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - nämlich vor dem Hintergrund eines Ausschreibungsverfahrens - ergangen; nach Auffassung des Senats können die in ihr enthaltenen Wertungen aber zur Prüfung einer unzulässigen Rechtsausübung grundsätzlich herangezogen werden.

(1) Die Klägerin bestreitet, dass die Zedenten von einem Irrtum oder Fehler der Beklagten gewusst hätten. Die Beklagte hat allerdings Umstände dargelegt, die den Schluss nahe legen, dass den Zedenten ein Irrtum bzw. ein Fehler der Beklagten positiv bekannt war.

So ist der Zedent A Mitgesellschafter der weiteren Zedentin B GbR. Wie sich dem von der Beklagten als Anlage K 5 vorgelegten Internetauszug der B GbR (Bl. 200 f. d. A.) vom 15. November 2006 ergibt, hat sich die B GbR, die sich seit November 2005 unter dem Dach der seit 1997 bestehenden B GbR befindet, auf derivative Hebelprodukte spezialisiert. Auch wenn sie - wie die Klägerin behauptet - erst kurz vor Erwerb der streitgegenständlichen Optionsscheine gegründet wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gründung erfolgt ist, ohne dass das erforderliche Wissen für die Anlage in derivativen Hebelprodukten vorgehalten worden wäre. Vielmehr liegt die Annahme nahe, dass der Zedent A und der für die B GbR Handelnde Zeuge Z1 über entsprechendes Fachwissen verfügten. Dies zeigt sich auch darin, dass die Herren A und Z1 das Marktgeschehen zeitnah über die Internetinformationsseiten der Börse O1 beobachteten und mit zwei Ausdrucken die Korrektur des Bezugsverhältnisses am 11. Januar 2005 zwischen 17.23 Uhr und 17.39 Uhr festhielten, was zudem darauf hindeutet, dass sie eine entsprechende Änderung erwartet hatten. Darüber hinaus forderten die Zedenten, die die Optionsscheine am 10. und 11. November 2005 zu einem Preis von 1,52 € bis 1,61 € gekauft hatten, die Beklagte am 15. und 16. November 2005 auf, die Optionsscheine zu einem Preis von 18,- € (am 15. November 2005) bzw. 19,70 € (am 16. November 2005) zurückzunehmen. Wie die Beklagte durch Vorlage des Privatgutachtens von SV1 unbestritten vorgetragen haben, notierte Gold am 15. November 2005 bei einem Preis von etwa 468,5 USD und am 16. November 2005 bei etwa 479,3 USD. Dies zeigt, dass die Zedenten in der Lage waren, sowohl einen realistischen Preis der Optionsscheine bei einem Bezugsverhältnis von 1 anzusetzen als auch den Anstieg des Goldpreises bei der Bildung ihres Angebots zum Rückerwerb zu berücksichtigen.

Hinzu kommt, dass sich die Klägerin zwar bedeckt hält, warum sich die Zedenten gerade für die streitgegenständlichen Optionsscheine entschieden haben und auf eine Gesamtschau der "außerordentlich vielen, mitunter in den Emissionsbedingungen festgelegten und die Einschätzung der Werthaltigkeit der erworbenen Scheine bestimmenden Einzelfaktoren" (S. 6 Schriftsatz vom 2. Februar 2007, Bl. 257 d.A.) verweist. Dafür, ob sich eine Anlage lohnt, gibt aber - unabhängig davon, ob sich der genaue Wert einer Anlage nur anhand komplexer Rechenmethoden ermitteln lässt) zumindest ein Vergleich zwischen dem inneren Wert der Optionsscheine und ihrem aktuellen Kurs einen ersten Anhaltspunkt. Der innere Wert folgt aus der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Bezugsobjekts und dem Basispreis und entspricht somit unter Berücksichtigung des Bezugsverhältnisses dem Gewinn, der sich bei sofortiger Ausübung der Option ergäbe. Dass die Zedenten mit einem solchen "inneren Wert" bzw. Preis einer Option umzugehen wussten, zeigen ihre Rücknahmeangebote gegenüber der Beklagten. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, war aber für die Zedenten ohne weiteres feststellbar, dass bei einem Basispreis von 450 USD und einem Goldkurs von etwa 466 USD der innere Wert bei etwa 16 USD lag, während der Preis für die Optionsscheine nur bei 1,52 € bis 1,62 € lag und damit die Optionsscheine um annähernd das Zehnfache unter dem inneren Wert gehandelt wurden. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe anzunehmen, dass den Zedenten bewusst war, dass der Beklagten ein Fehler unterlaufen war, der bei Einlösung des Optionsscheins zu einer exorbitanten Gewinnsteigerung führen würde. Dass der Wert der Optionsscheine bei einem angenommenen Bezugsverhältnis von 1 etwa das 10-fache des gezahlten Preises beträgt, haben die Zedenten im Übrigen durch ihr Rücknahmeangebot zu erkennen gegeben.

Schließlich spricht auch der Umstand, dass die Zedenten unter Androhung von Publicitiy versuchten, den zehnfachen Marktwert der Optionsscheine gegenüber der Beklagten zu realisieren, dafür, dass sie einen Fehler der Beklagten erkannt hatten und bewusst ausnutzen wollten. Denn dies zeigt, dass den Zedenten klar war, dass sie einen entsprechenden Preis nicht über einen Verkauf an der Börse würden realisieren können.

(2) Letztlich kann aber offen bleiben, ob die Zedenten positive Kenntnis von einem Irrtum bzw. Fehler der Beklagten hatten, so dass auf eine Vernehmung der als Zeugen benannten Zedenten verzichtet werden kann.

Für den Kalkulationsirrtum hat der Bundesgerichtshof nämlich eine unzulässige Rechtsausübung auch dann als möglich angesehen, wenn sich der Tatbestand des Irrtums mit seinen unzumutbaren Folgen für den Bieter aus einem Angebot des Bieters oder aus einem Vergleich zu weiteren Angeboten oder aus den dem Auftraggebern bekannten sonstigen Umständen geradezu aufdrängt.

Der Senat ist der Auffassung, dass sich für die fachkundigen Zedenten ein Irrtum bzw. Fehler der Beklagten geradezu aufdrängen musste. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf eine angebliche Intransparenz der Marktverhältnisse berufen. Die Zedenten haben sich in den Markt für knock-out-call-Optionsscheine auf Gold begeben, der nach Auffassung des Senats in seinen Strukturen übersichtlich ist. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass es auch in dem kleinen Marktausschnitt der Gold-Optionsscheine neben weiteren Unterschieden in den Bedingungen und Laufzeiten als grundlegende Varianten etwa Ausgestaltungen einer Währungssicherung, einer "Stop-Loss-Gestaltung", einer regelmäßigen Anpassung des Basispreises und der knock-out-Schwelle oder Kombinationen hieraus gibt; dessen ungeachtet handelt es sich vorliegend um eine Anlage aus dem Standardbereich mit einem festen Basispreis, einem festen Barrier-Betrag, einem üblichen Multiplikator und einem festgelegten Ausübungstag. Durch einen Vergleich zwischen innerem Wert und Preis des Optionsscheins und unter Berücksichtigung eines - wie ein bloßer Blick auf den Standard OS-Vergleich bei dem auch von der Klägerin bemühten Onvista-Portal zeigt - ungewöhnlichen Bezugsverhältnis musste sich den Zedenten förmlich aufdrängen, dass der Beklagten ein Fehler unterlaufen sein musste. Selbst wenn es typischerweise keinen fairen Wert bei verbrieften Derivaten geben mag und die Anlage im Hinblick auf die Position der Beklagten als Market Maker mit dem Recht der Auflösung von Absicherungspositionen besondere Risiken aufwies, lag es für die Zedenten geradezu auf der Hand, dass die Beklagte nicht ihre Produkte zu einem Zehntel des momentanen Werts verkaufen wollte. Dieser Erkenntnis haben sich die fachkundigen Zedenten treuwidrig verschlossen.

(3) Schließlich ist die Vertragsdurchführung für die Beklagte auch schlechthin unzumutbar, was sich den Zedenten ebenfalls aufdrängen musste. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass nicht angenommen werden könne, die Beklagte gerate durch eine Vertragsdurchführung in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das schließt aber auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) eine auf anderen Gründen beruhende Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung nicht aus, wie aus der Formulierung gefolgert werden kann, wonach "die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete" (a.a.O., Rn. 24 zitiert nach juris). Vielmehr lässt sich die Frage der Unzumutbarkeit nur anhand aller Umstände des Einzelfalls beurteilen (BGH, a.aO.). Vorliegend ist dabei zu berücksichtigen, dass der Fehler der Beklagten insofern von einigem Gewicht und damit relevant ist, da die Beklagte die Optionsscheine bei verständiger Würdigung nicht wie ursprünglich erfolgt auf dem Markt angeboten hätte. Hinzu kommt, dass an den Fehler der Beklagten weitreichende Folgen geknüpft werden, und somit gegen das Übermaßverbot verstoßen wird. Der Fehler führt nämlich dazu, dass sich für die Klägerin statt eines Gewinns von etwa 110 % eine Rendite von mehr als 2000 % ergab, was auch in dem spekulativen Umfeld, in dem die Anlage angesiedelt ist, als vollkommen unverhältnismäßig erscheint, zumal sie nicht auf einer marktgemäßen Spekulation, sondern auf der Ausnutzung eines Fehlers beruht. Dieses für die Beklagte unzumutbare Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und damit die Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung musste sich auch bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Zedenten aufdrängen. Zwar bestand für die Zedenten auch die Gefahr des Totalverlusts für den Fall des Erreichens der knock-out-Schwelle. Es war jedoch gleichermaßen unschwer erkennbar, dass sich angesichts der der Anlage innewohnende Hebelwirkung jeder Gewinn in überproportionalem Umfang potenzieren und zu einer exorbitanten Gewinnspanne führen würde, die in keinem Verhältnis zu dem Einsatz stehen würde. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat es als unzumutbar, die Beklagte an der Vertragsdurchführung festzuhalten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO. Gerichtliche Entscheidungen dazu, wann ein offensichtlicher Irrtum im Sinne von Ziff. 5.4 der - von vielen Emittenten verwendeten - Emissionsbedingungen angenommen werden kann, sind ebenso wenig ersichtlich wie zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Emittent einer Inhaberschuldverschreibung dem Erwerber ein rechtsmissbräuchliches Verhalten entgegenhalten kann.

Darüber hinaus ist der Rechtsstreit von allgemeinem Interesse, da mit der Klage weiterer Erwerber der streitgegenständlichen Optionsscheine zu rechnen ist.

Ende der Entscheidung

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