Judicialis Rechtsprechung

I.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Feststellung in Anspruch nimmt, dass deren Kündigung des Darlehensvertrages vom ....2005 unwirksam war und verfolgt diesen Anspruch in vollem Umfang weiter.

Der Kläger schloss mit der Z-bank, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, im Oktober 1993 einen Darlehensvertrag über 15. Mio. DM, der von der Darlehensgeberin gemäß der formularmäßigen weiteren Darlehensbedingungen nur aus wichtigem, dem Darlehensnehmer zuzurechnenden Grund gekündigt werden konnte. Danach lag ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Darlehensnehmer mit zwei aufeinander folgenden für dieses Darlehen fälligen Zahlungen in Höhe von mindestens zwei vollständigen Monatsraten nach Mahnung unter Hinweis auf das Kündigungsrecht länger als einen Monat im Rückstand bleibt.

Als Sicherheit war der Z-bank eine Grundschuld am Beleihungsobjekt Str. in O1 bestellt, und zwar als erstrangige Sicherheit.

Der Grundschuldbetrag belief sich auf den Darlehensbetrag von 15. Mio. DM.

Zinsen und Tilgung sollten in gleich bleibenden monatlichen Raten von 106.000,00 DM (54.196,94 €) bedient werden. Es war eine Konditionenfestschreibung bis 30.9.2003 vereinbart. Die Zahlungen innerhalb dieser Festschreibungszeit sollten 9.648.417,74 DM betragen.

Unter ... der Allgemeinen Darlehensbedingungen war vereinbart, dass die Konditionen für die neue Festschreibungszeit neu vereinbart werden. Angeboten werden sollten die dann üblichen Konditionen bei der Z-bank für Darlehen der vereinbarten Art. Das Darlehen war nach den getroffenen Vereinbarungen zum Ablauf der Festschreibungszeit zurück zu zahlen, wenn keine Vereinbarung getroffen wird. Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrags und der weiteren Bedingungen wird auf die Anlage K 1 (Anlagenhefter im Aktendeckel Bd. I) Bezug genommen.

Ab Dezember 2002 geriet der Kläger in Zahlungsverzug. Bis September 2003 liefen Rückstände auf, um deren Berechnung die Parteien in erster Instanz zwar im Einzelnen gestritten haben, wobei dann aber trotz der verschiedenen Berechnungen die von den Parteien errechneten Gesamtsummen kaum differierten.

Die Beklagte machte in erster Instanz geltend, dass der Kläger bereits vor dem Jahr 2002 seinen Leistungsverpflichtungen nicht in vollem Umfang nachkam, ohne dies im Einzelnen weiter auszuführen.

Die Klägerin nahm die Zahlungsrückstände nicht zum Anlass, zu kündigen, sondern bot entsprechend der Nr. ... der weiteren Darlehensbedingungen die Fortsetzung zu neuen Konditionen an. Die Verhandlungen der Parteien wurden im Schreiben der Beklagten vom 2.10.2003 (Anlage K 2) zusammen gefasst und auf dieser Grundlage eine Vereinbarung getroffen. Dabei sollten Pfandbrieferlöse zur Tilgung eingesetzt werden und die Zinsrückstände von 144.462,55 € zunächst gestundet und in der Folge aus den Mieten reduziert werden. In der Folge wurden jeweils auf drei Monate befristete Nachtragsvereinbarungen geschlossen.

Der Beklagten standen aufgrund einer Abtretungserklärung vom 23.10.1995 die Nettomieteinnahmen aus dem Beleihungsobjekt zu.

Unter dem 17.12.2003 (Anlage B 7 = Bl. 51 d.A.) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er berechtigt sei, unter den in der Vereinbarungen beschriebenen Voraussetzungen 1.500,00 € für Vermietungsaktivitäten und Instandhaltungsmaßnahmen zu entnehmen.

Als sich der Kläger nicht daran hielt, beanstandete die Beklagte das mit Schreiben vom 24.100.2004 (Anlage B 8 = Bl. 53 d.A.).

Zuletzt wurde das Darlehen am 5.1.2005 bis 31.3.2005 prolongiert (Anlage B 6 = Bl. 50 d.A.). An monatlicher Leistungsrate sollten 25.500,00 € bezahlt werden.

Der Kläger kam vom 30.9.2003 bis 30.5.2005 seinen - gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung reduzierten - Zahlungsverpflichtungen regelmäßig nach. Weitere Rückstände traten nicht auf.

Unter dem 21.3.2005 (Anlage K 5, Anlagenhefter im Aktendeckel) teilte die Beklagte mit, die bestehenden Leistungsrückstände von aktuell 148.266,38 € seien als geduldete Kontoüberziehung mit der Maßgabe einer Rückführung aus den über die Sanierungsannuitäten hinausgehenden mietfreien Erträgen gewährt worden. Da sich das im gesamten Jahr 2004 nicht realisiert habe und trotz bestehender Mietabtretung ohne vorherige Rücksprache erhebliche Umbaumaßnahmen in Auftrag gegeben und ausgeführt worden seien, komme eine weitere Duldung der Kontoüberziehung nicht in Betracht. Der Kläger wurde aufgefordert, bis 4.4.2005 den Darlehensrückstand auszugleichen. Ansonsten werde die Zwangsverwaltung des Objekts beantragt werden. Gleichzeitig verwies die Beklagte auf das ihr zustehende Kündigungsrecht.

Die Kündigung wurde mit Schreiben vom 4.5.2005 mit sofortiger Wirkung erklärt (Anlage K 4) und der Kläger zur Rückzahlung von insgesamt 6.367.965,71 € aufgefordert.

Laut Tatbestand des angefochtenen Urteils, auf das im Übrigen wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, betrug der Leistungsrückstand des Klägers zum Kündigungszeitpunkt noch 100.431,71 €. Durch Tatbestandsberichtigungsantrag erreichte der Kläger eine Berichtigung des Betrags auf 97.230,67 €. Auf den entsprechenden Beschluss des Landgerichts vom 5.6.2007 (Bl. 99, 100 d.A.) wird Bezug genommen.

Der Kläger hat geltend gemacht, bezogen auf den Fälligkeitszeitraum, in dem der Zahlungsrückstand aufgetreten sei, nämlich Dezember 2002 bis Oktober 2003 habe der Rückstand weniger als zwei Monatsraten betragen.

Da bei jeder Prolongation um drei Monate der Kündigungsgrund evident vorgelegen habe, stelle es einen Verstoß gegen § 242 BGB dar, wenn sich die Beklagte auf den Standpunkt stelle, sie habe jederzeit kündigen können.

Hinsichtlich der Vereinbarung vom 17./19.12.2003 hat der Kläger die Auffassung vertreten, diese sei ihm aufoktroyiert worden. Die Hausverwaltung sei ihm praktisch aufgenötigt worden, die Entnahmen gemäß Jahresabrechnung (Anlage K 18) seien erforderlich gewesen.

Die Beklagte hat zur Begründung der ihrer Auffassung nach wirksamen Kündigung auf die aktuell geschuldeten Raten abgestellt und gemeint, mangels Angabe von Verwendungszwecken habe die Beklagte jeweils nach § 366, 367 BGB verrechnen dürfen mit der Folge, dass ständig mehr als zwei Monatsraten offen gestanden hätten.

Im Übrigen habe sich der Kläger nicht an die Vereinbarung vom 17./18.12.2003 gehalten, was ihr ebenfalls ein Kündigungsrecht gewähre.

Da er im April seine Rate nicht bezahlt habe, sei bei Zugang des Kündigungsschreibens am 7.5.2005 wiederum Verzug eingetreten.

Auf die Sanierungsvereinbarung Ende des Jahres 2003 zu einem erheblich reduzieren marktfernen Zinssatz und einer reduzierten monatlichen Rückzahlungsvereinbarung habe sich die Beklagte lediglich in der Erwartung eingelassen, dem Kläger werde es durch verbesserte Vermietung gelingen, den Rückstand sukzessive abzubauen. Statt dessen habe er die Sanierungsvereinbarung gebrochen, indem er aus den der Beklagten abgetretenen Mieteinnahmen durch zweckfremde Verwendung Schadensersatzansprüche und Prozesskosten beglichen habe.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, im Zeitpunkt der Kündigung hätten die Voraussetzungen gemäß Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen vorgelegen, denn der Kläger habe sich mit mehr als zwei Monatsraten im Rückstand befunden. Dabei sei nicht von der ursprünglich vereinbarten, sondern von der angepassten Monatsrate auszugehen. Gerade aus der Verlängerung jeweils nur um drei Monate ergebe sich, dass die Beklagte die weitere Entwicklung des Zahlungsverlaufs habe abwarten wollen. Ein Angebot gemäß Nr. ... der weiteren Zahlungsbedingungen für eine weitere Verlängerung wäre reine Förmelei gewesen, da der Zahlungsrückstand trotz Mahnung und Fristsetzung und damit der wichtige Grund für die Kündigung bereits vorgelegen habe.

Gegen diese Bewertung wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags vertritt der Kläger nach wie vor die Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, dem Kläger neue Darlehenskonditionen für die Verlängerung des Darlehensvertrages anzubieten. Eine Verschlechterung der Vermögenssituation sei nicht eingetreten.

Zum Zeitraum 1.10.2003 bis 4.5.2005 hätten die Rückstände zwar nicht weiter verlängert werden können. Das liege aber auch daran, dass weitere Kosten durch die dem Kläger aufgedrängte Hausverwaltung angefallen seien sowie weitere Kosten für die Anwerbung von Mietern auf Drängen der Beklagten durch die Firma B, und zwar einmal 22.860,34 € und zum anderen 41.466,00 €. Da die Beklagte mehrfach zu Euribor Konditionen prolongiert habe und die in diesem Rahmen vereinbarten Tilgungsleistungen stets erbracht worden seien, verstoße das Verhalten der Beklagten gegen § 242 BGB. Der Kläger beruft sich nach wie vor darauf, dass die streitgegenständliche Forderung von der Beklagten nicht korrekt berechnet sei und weniger als zwei Raten zum Kündigungszeitpunkt offen standen. Er macht überdies geltend, dass die Voraussetzungen für die Kündigung eines Verbraucherdarlehens nicht vorgelegen hätten. Die Mahnung vom 21.3.2005 sei mangels Aufzeigens der Kündigungsvoraussetzungen unwirksam. Die beabsichtigte Kündigung sei nicht eindeutig angedroht, sondern nur ein Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeiten gegeben worden.

Der Kläger macht geltend, dass im Zeitraum zwischen Dezember 2002 bis September 2003 an die Beklagte zwar zu wenig Zinsen bezahlt worden seien und insgesamt im September 2003 ein Zinsrückstand von 222.479,34 € - bei unstreitig stets erfolgter Tilgung - eingetreten sei. Er erklärt die Aufrechnung mit Gegenforderungen von insgesamt 139.997,49 €, und zwar wegen "selbstherrlicher Tilgung" Aussetzung im Zeitraum 5.8.1998 bis 5.5.1999, nicht Anlage eines Pfandbriefs von 1,8 Mio. DM im Zeitraum 1.7.1998 bis 7.8.1998, Verzugszinsen, Kosten in Gebühren im Zeitraum von 1995 bis 2001. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung S. 7 ff. (Bl. 144 ff. d.A.) Bezug genommen.

Den mit Schriftsatz vom 26.3.2008 - per Fax am gleichen Tag beim Oberlandesgericht eingegangen - erfolgten Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei nicht nur ein einmaliger Verstoß gegen die Sanierungsvereinbarung im Hinblick auf Entnahmen vorzuwerfen, sondern auf monatliche Entnahmen, die über den vereinbarten monatlichen Entnahmebetrag hinaus gingen im Zeitpunkt Februar 2004 bis September 2004 sei ein jeweiliger Hinweis und die Aufforderung, Entnahmen vorher telefonisch abzustimmen, erfolgt sowie weitere unabgestimmte Kosten in Höhe von 2.320,10 € entsprechend der Information der Hausverwaltung vom November 2004 entstanden und dann eine weitere unberechtigte Entnahme für Malerarbeiten gemäß dem Schreiben des Klägers vom 9.3.2005 (Anlage BB 8) von 4.640,00 € erfolgt, was dann Anlass für das Schreiben vom 21.3.2005 gewesen sei, rügt der Kläger als in doppelter Hinsicht verspätet und bestreitet die Darstellung der Klägerin. Der Vortrag habe zum einen bereits in erster Instanz erfolgen müssen und zum anderen nicht erst vier Tage vor dem in zweiter Instanz angesetzten Termin.

Entgegen der Darstellung der Beklagten sei es dem Kläger überhaupt nicht möglich gewesen, Selbstentnahmen zu tätigen, weil er keine Kontovollmacht gehabt habe, sondern die Zahlungen hätten durch die Hausverwaltung freigegeben werden müssen, und zwar nach Abstimmung mit dem Betreuer des Kreditengagements bei der Beklagten Z1.

Die Entnahme von 16.000,00 € im Jahre 2004 sei weniger gewesen, als er habe entnehmen dürfen.

Die Zahlung der Vergleichssumme aus einem Prozess gegen den Z2, der in Zusammenhang mit dem Beleihungsobjekt erfolgt sei, habe die Beklagte freigegeben. Die Malerarbeiten seien mit Schreiben vom 31.1.2005 angezeigt worden (Anlage BK 19).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.5.2007 aufzuheben und zugleich festzustellen, dass die Kündigung des Darlehensvertrages mit der Nr. ...vom 4.5.2005 durch die Beklagte unwirksam gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe den im Schreiben vom 2.10.2003 errechneten Darlehenssaldo anerkannt (Anlage B 1 = Bl. 43 d.A.).

Anlass für das Schreiben vom 21.3.2005 (Anlage K 5) nämlich der Aufforderung zur Rückführung der Rückstände sei gewesen, dass es entgegen der im Schreiben Ziff. 2 vom 2.10.2003 (Anlage K 2) geäußerten Erwartung nicht zur Rückführung der Rückstände gekommen sei.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Klage fehle es bereits am Rechtsschutzbedürfnis, denn wenn keine Vereinbarung zum Ablauf der Festschreibungszeit - also dem 30.4.2005 zustande komme und es infolgedessen keine Prolongation gäbe, sei Rechtsfolge die Rückzahlung.

Ein Angebot weiterer Prolongationen habe wegen Aussichtslosigkeit unterbleiben dürfen. Eine Kündigung wäre ins Leere gegangen.

Der in zweiter Instanz erklärten Aufrechnung wird widersprochen, die Einrede der Verjährung wegen der geltend gemachten Gegenforderungen erhoben und die geltend gemachten Gegenforderungen unter Vortrag zu jedem einzelnen Punkt bestritten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (S. 6 ff. = Bl. 267 ff. d.A.) Bezug genommen.

Sie verweist darauf, dass der Kläger auf S. 12 der Berufungsbegründung (Bl. 149 d.A.) selbst unstreitig gestellt hat, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Rückstand von 100.431,71 € und damit jedenfalls ein Rückstand von mehr als dem Dreifachen der zuletzt geschuldeten monatlichen Rate bestanden habe, wobei nach ihrer Berechnung ein Rückstand von 122.730,67 € bestand.

Da sich die Beklagte keineswegs mit einem unbefristeten Rückstand am 2.10.2003 abgefunden habe, wie sich aus den Vereinbarungen der Anlage K 2 ergäben, könne die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht verspätet sein. Der Kläger habe eine fortlaufende Pflichtverletzung begangen, die wegen der Verrechnung gemäß §§ 366, 367 BGB zu einem Rückstand mit den letzten beiden Raten geführt habe.

Mit Schriftsatz vom 26.3.2008 - per Telefax am gleichen Tag bei Gericht eingegangen - behauptet die Beklagte, es habe nicht nur ein einmaliger Verstoß durch unberechtigte Entnahmen des Klägers über den vereinbarten monatlichen Entnahmebetrag hinaus gegeben. Im Februar 2004 bis zum September 2004 seien auf monatliche Entnahmen, die über den vereinbarten monatlichen Entnahmebetrag hinaus gingen, jeweilige Hinweise durch den Betreuer des Engagements Z1 erfolgt nebst der Aufforderung, die Entnahme vorher telefonisch abzustimmen.

Im November 2004 habe die Beklagte dann von der Hausverwaltung die Entnahme weiterer unabgestimmter Kosten über 2.320,10 € erfahren, wobei dann nach der Abmahnung vom 24.11.2004 (Anlage B 8) eine weitere Entnahme für Malerarbeiten erfolgt sei, die dann zum Schreiben vom 21.3.2005 (Anlage K 5) geführt habe.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16.4.2008 behauptet die Beklagte unter Vorlage einer Kopie des Terminsberichtes, lediglich wegen der durch das Landgericht erfolgten Hinweise sei nicht weiter zum Bruch der Sanierungsvereinbarung vorgetragen worden, die außerdem ein nur bis zum 31.12.2004 befristetes Entnahmerecht von insgesamt 1.500,00 € - darin enthalten 500,00 € für die Instandhaltung - beinhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze, nach deren Maßgabe verhandelt wurde, Bezug genommen.

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegt und begründete Berufung ist begründet.

Die Klage ist zulässig. Sowohl das Rechtsschutzbedürfnis wie das erforderliche Feststellungsinteresse sind gegeben. Dafür reicht es aus, dass der Kläger geltend macht, die Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrages, insbesondere gemäß Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen hätten nicht vorgelegen mit der folge, dass ihm eine Prolongation hätte angeboten werden müssen.

Ob die Kündigungsvoraussetzungen vorlagen bzw. die Beklagte eine weitere Prolongation nicht anzubieten brauchte, ist eine Frage der Begründetheit der Klage und nicht deren Zulässigkeit.

Die Klage ist auch begründet.

Die Kündigung des Darlehensvertrages durch die Beklagte war wirksam.

Unabhängig von der Höhe der Zahlungsrückstände, mit denen die Kündigung vom 4.5.2005 (Anlage K 4) begründet wurde, kann sich die Klägerin insoweit auf die Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen nicht berufen.

Zu Recht macht die Beklagte allerdings geltend, dass hier entgegen der Auffassung des Klägers kein Verbraucherkreditvertrag vorliegt, sondern ein Immobiliardarlehensvertrag, § 498 Abs. 3 BGB, mit der Folge, dass § 498 Abs. 1 Nr. 2 BGB keine Anwendung findet und der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen kann, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Voraussetzungen für die Kündigung eines Verbraucherdarlehens nicht vorgelegen hätten.

Zur Beurteilung der Frage, ob sich der Kläger mit mehr als zwei Monatsraten im Rückstand befand oder nicht, kann nicht auf die zuletzt vereinbarten Monatsraten abgestellt werden, sondern auf die ursprünglich vereinbarten Monatsraten. Insoweit kommt es auf die Konditionenanpassung nicht an. Ungeachtet aller Verrechnungsbestimmungen des Darlehensvertrages ist aus der eigenen Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom26. Februar 2007, S. 6 bis 8 (Bl. 39 bis 41 d.A.) ersichtlich und zwischen den Parteien unstreitig, dass die Zahlungsrückstände, mit denen die Kündigung vom 4.5.2005 (Anlage K 4 begründet wurde, im Jahr 2003 entstanden sind. Ab dem Oktober 2003 wurde die vereinbarte - reduzierte - monatliche Rate vom Kläger bezahlt.

Eine Verrechnung der ab dem Oktober 2003 vereinbarten monatlichen Rate auf Rückstände ist bereits deshalb unzulässig, weil genau auf die Rate bezahlt wurde und sich aus diesem genauen Betrag ergibt, dass auf die vereinbarten neuen Raten bezahlt werden sollte und nicht etwa auf die Rückstände.

Im übrigen würde sich die Beklagte zu den geschlossenen Vereinbarungen und ihrer eigenen Bewertung in Widerspruch setzen, sollte doch der Rückstand laut der Vereinbarung vom 2.10.2003/11.10.2003 (Anlage K 2/Anlage B 1 =Bl. 43 d.A.) zunächst gestundet werden und ergibt sich aus dem Mahnschreiben der Beklagten vom 21.3.2005, dass die Rückstände als geduldete Kontoüberziehung gewährt wurden, also gerade nicht fortlaufend getilgt werden sollten und konnten mit der Folge eines allmonatlich neu entstehenden Rückstands.

Auf den Streit der Parteien, ob zum Zeitpunkt der Kündigung ein Rückstand von zwei Monatsraten der ursprünglich vereinbarte monatlichen Rate von 54.196,94 € (106.000,00 DM) bestand oder nicht, kommt es nicht an. Insofern war nicht aufzuklären, ob der von Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen vorgesehene wichtige Grund eines Rückstands mit zwei aufeinander folgenden fälligen Zahlungen in Höhe von mindestens zwei vollständigen Monatsraten nach Mahnung unter Hinweis auf das Kündigungsrechts länger als einen Monat nicht ausgeglichen wurden bestand, denn die Klägerin kann sich zur Begründung der Kündigung nicht auf den im Jahre 2003 entstandenen Zahlungsrückstand berufen. Bei Abwägung der berechtigten Belange beider Parteien ist nämlich eine Kündigung im Hinblick auf einen Zahlungsrückstand, der, wie hier, über einen längeren Zeitraum hingenommen wurde, als gegen Treu und Glauben verstoßend nicht wirksam. Die Beklagte hätte hier zunächst entsprechend den geschlossenen Vereinbarungen die Prolongation und eine Vereinbarung über die Rückführung anbieten müssen.

Mit Schreiben vom 2.10.2003 (Anlage K 2) hat die Beklagte nach Ablaufen der Laufzeit der Konditionen des Darlehensvertrages zum 30.9.2003 in Kenntnis und unter Bezugnahme auf die aufgelaufenen Zahlungsrückstände die weitere Objektfinanzierung angeboten und die bislang aufgelaufenen Zinsen zunächst gestundet. Zu diesen Bedingungen ist der Darlehensvertrag auch fortgeführt worden.

Die Bedingungen des Darlehensvertrags sind vor der Reform des Schuldrechts vereinbart worden.

Nach den Wertungen der §§ 626, § 545 a BGB a.F., die auch im Darlehensrecht Anwendung finden, kann der im Jahr 2003 aufgelaufene Zahlungsrückstand nicht zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung erst im Frühjahr des 2005 heran gezogen werden.

Vor der Reform des Schuldrechts war eine einseitige und vorzeitige Lösung einer Vertragspartei aus dem Darlehensvertrag durch ein aus § 626 BGB abgeleitetes außerordentliches Kündigungsrecht möglich. Dann müssen aber auch dessen Voraussetzungen gelten und stellt sich damit die Frage einer Abwägung hinsichtlich der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Darlehensvertrages.

Die Bedingungen für die Vereinbarung weiterer Prolongationen sind vom Kläger nach Abschluss der Sanierungsvereinbarung eingehalten worden. Nachdem sich die Erwartung der Parteien nicht erfüllten, dass der im Jahr 2003 entstandene Rückstand aus den der Beklagten abgetretenen Mieteinnahmen getilgt werden kann, hätte die Beklagte wegen der Abtragung des im Jahre 2003 entstandenen Rückstands entsprechend ihrem Schreiben vom 2.10.2003 (Anlage K 2) und der entsprechend abgeschlossenen Sanierungsvereinbarung eine Vereinbarung mit dem Kläger schließen müssen, die die Konditionen für die Rückführung des Rückstands fest hält und die Interessen beider Parteien angemessen berücksichtigt.

Auf den Darlehensvertrag als Dauerschuldverhältnis ist nach den Überleitungsvorschriften, § 5 Satz 2 EGBGB 129 jetzt zwar neues Darlehensrecht anwendbar mit der Folge, dass an die Stelle der alten Regelungen jetzt § 490 BGB mit dem dort eingeräumten außerordentlichen Kündigungsrecht tritt. Dessen Voraussetzungen liegen zum einen nicht vor. Jedenfalls eine weitere Verschlechterung der Vermögenslage des Klägers seit den ersten Prolongationen ist nicht eingetreten. Die der Beklagten eingeräumte Sicherheit ist auch werthaltig. Aber auch unter Anwendung neuen Darlehensrechts kann die Beklagte nicht ohne Weiteres auf die Vereinbarung unter Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen abheben und trotz des verstrichenen Zeitraums jetzt einfach die Kündigung mit einem Rückstand begründen, der über einen längeren Zeitraum hingenommen wurde. Entsprechend den vor geschilderten Wertungen muss für die Beendigung des Darlehensvertrages gefordert werden, dass die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien durch ein schuldhaftes Verhalten des Kündigungsempfängers in dem Sinne zerrüttet ist, das dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. In diese Bewertung muss dann zwar auch die von der Beklagten behauptete vertragswidrige Entnahme von Nettomieteinnahmen durch den Kläger entgegen der Abtretungserklärung vom 23.10.1995 i.V.m. der Vereinbarung vom 17./18.12.2003 (Anlage B 7 = Bl. 51 d.A.) berücksichtigt werden. Bei der Abwägung sind die gesamten Umstände und damit das gesamte Verhalten der Vertragspartner zu würdigen (vgl. OLG Schleswig ZIP 2006, S. 1339, 1341 = WM 2006. S. 1348 ff. = MDR 2006, S. 1179 ff.).

Entgegen den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung geht die Einzelrichterin jetzt auch davon aus, dass der Kläger 1.500,00 € pro Monat entnehmen durfte und 500,00 € für Instandhaltungsmaßnahmen in diesem Betrag eingeschlossen waren.

Zwar liest sich der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten so, als sei dem Kläger eine Entnahme pro Monat für Vermietungsaktivitäten von 1.500,00 € zustanden worden und 500,00 € für sämtliche Instandhaltungsmaßnahmen (Schriftsatz vom 5. April 2007, S. 4 = Bl. 71 d.A.). Nach nochmaliger Kenntnisnahme der Vereinbarung vom 17./18.12.2003 (Anlage B 7 = Bl. 51 d.A.) losgelöst vom schriftsätzlichen Vortrag ergibt sich nach dem Wortlaut eindeutig, dass neben den 1.500,00 € pro Monat an Entnahme für Vermietungsaktivitäten nicht kumulativ auch weitere 500,00 € zugestanden wurden. Die Beklagte kann aber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Darlehensvertrages nicht mit einem Verstoß gegen die Vereinbarung vom 17./18.12.2003 begründen.

Zum Einen bestand zwischen den Parteien Streit über die Auslegung dieser Vereinbarung, wie aus der gerichtlichen Korrespondenz entnommen werden kann.

Zum Anderen sind die von der Beklagten gerügten Entnahmen bereits im Oktober und November 2004 erfolgt und konnten deshalb eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im Frühjahr 2005 nicht mehr begründen. Auf diesen einmaligen Verstoß hat die Beklagte nur hingewiesen, ohne das zum Anlass zu nehmen, die Kündigung für den Wiederholungsfall auch nur anzudrohen. Wenn nämlich zum Zeitpunkt der über die durch die Vereinbarung (Anlage B 7) zugestandenen Entnahmen hinaus der Kläger etwas entnimmt und die Beklagte sich damit begnügt, ihren Rechtsstandpunkt gegenüber dem Kläger deutlich zu machen und von einem etwaigen Recht zur fristlosen Kündigung keinen Gebrauch macht, kann sie dies nicht Monate später zum Anlass nehmen, um zu kündigen, zumal im Schreiben vom 21. März 2005 auf die unberechtigten Entnahmen hingewiesen wurde, die Kündigung vom 4. Mai 2005sich darauf aber nicht stützt.

Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 26.3.2008, es habe weitere gerügte Entnahmen bereits im Jahr 2004 und weitere unberechtigte Entnahmen im Jahr 2005 gegeben, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen und zudem auch in zweiter Instanz verspätet vorgebracht.

Zwar kam es dem Landgericht für seine Entscheidung auf einen Vertragsverstoß des Klägers im Hinblick auf unberechtigte Entnahmen nicht an.

Schriftsatznachlass zu weiteren Ausführungen hätte der Beklagten allerdings auch nicht gewährt werden können, weil der letzte vor der Verhandlung vom 17.4.2007, auf die das Urteil verkündet wurde, eingereichte Schriftsatz überhaupt von ihr stammte und erstmals Ausführungen zu einer Kündigung auch aus sonstigem wichtigem Grund, nämlich der angeblich unberechtigten Entnahmen erstmals mit diesem Schriftsatz vom 5. April 2007 gemacht wurden und nichts darauf hindeutete, dass es weitere Entnahmen über die Monate Oktober und November hinaus gegeben hatte.

In zweiter Instanz ist der Vortrag erst mit dem vier Tage vor dem angesetzten Verhandlungstermin eingegangenen Schriftsatz vom 26. März 2008 - per Telefax am gleichen Tag eingegangen - erfolgt.

Der verspätete Vortrag ist im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.4.2008 auch nicht hinreichend entschuldigt.

Der Senat hatte seinen diesbezüglichen Rechtsstandpunkt bereits durch den Beschluss vom 24.10.2007 offen gelegt.

Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten, dass seine Entnahmen unberechtigt waren, substantiiert bestritten.

Nicht von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass gestattete Entnahmen bis zum 31.12.2004 befristet waren, denn der Kläger hat die beabsichtigte Vornahme angezeigt (Schreiben vom 31.1.2005 Anlage BK 19) und konnte sich mangels Widerspruchs darauf verlassen, dass die Beklagte sich nicht auf die Befristung berufen werde, weil im Gegenzug ein Zahlungskräftiger Mieter in das Objekt einziehen würde.

Danach kommt es auf die Aufrechnungserklärung des Klägers und die Differenzen der Berechnungen der Parteien hinsichtlich des im Jahre 2003 aufgelaufenen Rückstands nicht an. Die Aufrechnung wäre allerdings in 2. Instanz auch nicht zuzulassen. Sie ist ein neues Angriffsmittel und vom Beklagten die Voraussetzungen für eine Aufrechnungserklärung mit Gegenforderungen im Einzelnen bestritten worden.

Zur Abrundung bleibt noch festzuhalten, dass die Kündigung mit Schreiben vom 4.5.2005 auch deshalb Bedenken begegnet, weil der Wortlaut der Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen nicht eindeutig ist und gegen die Unklarheitenregelung des § 5 AGBG verstoßen könnte sowie eine unangemessene Benachteiligung des Klägers bedeuten könnte, § 9 AGBG. Das Kündigungsrecht der Beklagten aus der Nr.... der weiteren Darlehensbedingungen ergibt sich nämlich nicht allein aus einem Zahlungsrückstand in Höhe von mindestens zwei vollständigen Monatsraten, sondern setzt voraus, dass der Rückstand nach Mahnung unter Hinweis auf das Kündigungsrecht länger als einen Monat offen bleibt. Die gesetzte Frist in der Mahnung vom 21.3.2005, die noch dazu erst am 23.3.2005 zuging, wurde auf den 4.4. gesetzt.

Auch wenn die Klägerin dann erst nach Ablauf der Vierwochenfrist tatsächlich gekündigt hat, kann ein Durchschnittskunde über die verfügbare Frist zur Beseitigung seines Zahlungsverzuges durchaus getäuscht werden.

Nach Sinn und Zweck der durch eine Mahnung typischer Weise beabsichtigten Verhaltenssteuerung liegt nämlich eine Auslegung näher, die von der Beklagten eine Mahnung unter gleichzeitiger Hinweise auf eine Kündigung nach fruchtlosem Ablauf einer Einmonatsfrist verlangt.

Unbedenklich ist es allerdings, dass vor Fristablauf bereits Zwangsverwaltung beantragt wurde, denn dieser Antrag hätte bei Ausgleich der Forderung jederzeit zurück genommen werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Ende der Entscheidung