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19 U 184/03

Verkündet am 05.05.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2004

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 5. August 2003 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung in Anspruch.

Die Klägerin war im Jahr 1996 Eigentümerin des Grundstücks ...straße in O1.

Unter dem 24. 10. 1996 gab das Umweltamt der Stadt O1 der Klägerin auf, von ihr festgestellte Bodenkontaminationen auf diesem Grundstück zu beseitigen. In diesem Schreiben heißt es u.a.: "Im Rahmen von Ermittlungen wurde festgestellt, daß sich direkt an der Grundstücksgrenze zu dem Nachbargrundstück ...straße Nr. ... eine größenmäßig nicht unerhebliche Verunreinigung des Bodens befindet. Eine Überprüfung durch den Außendienst des Umweltamtes ergab, daß es sich um eine verunreinigte Fläche von über 20 qm handelt. Ein umgekipptes 200 l Ölfaß ließ zunächst die Kontamination des Erdreichs ausschließlich mit Altöl zu. Die geruchliche Überprüfung weist jedoch auf eine Öl-Teerverunreinigung hin (Bl. 26f d. A.)".

Die Klägerin informierte den Beklagten mit Telefax vom 28. 10. 1996 über dieses Schreiben. Es heißt darin u. a.: "Ich gehe jedoch davon aus, daß wir uns um die Beseitigung der Grundwasserverunreinigung selbst kümmern müssen. Dies wird sicherlich recht kostspielig sein. Wir möchten uns daher Regreßansprüche gegen Frau A sichern... Wie das am besten zu geschehen hat, werde ich noch telefonisch mit Dir besprechen" (Bl. 28 d.A.). Der Beklagte forderte daraufhin unter dem Zeichen ... Frau A auf, ihren Pflichten als zweite Geschäftsführerin nachzukommen und kündigte Regreßforderungen an (Bl. 30f d. A.).

Die Klägerin beauftragte am 12. 11. 96 das Ingenieurbüro für Geotechnik Dipl.-Ing. B mit der Ermittlung des Ausmaßes der Bodenverunreinigungen (Bl. 395 der Akte 2-3 O 39/98 des Landgerichts Frankfurt am Main, im folgenden: Beiakte). Der Auftrag wurde am 3. 12. 1996 und 3. 2. 1997 auf die Entsorgung des Ölfasses, den Abbruch und die Zwischenlagerung des verölten Betonpflasters, den Aushub und die Zwischenlagerung verölten Bodens und die Organisation der Entsorgung erweitert (vgl. Bl. 398 der Beiakte). Das Ingenieurbüro veranlaßte den Abbruch und Aushub von rund 3,5 cbm veröltem Beton und Erdaushub und erstattete am 21. 2. 1997 ein Gutachten. Danach handelte es sich bei den Verunreinigungen um Mineralölkohlenwasserstoffe (Bl. 396 ff der Beiakte). Im August 1997 waren die von dem Ingenieurbüro für erforderlich angesehenen Arbeiten abgeschlossen.

Bereits vor dem 24. 10. 1996 war das Grundstück von der Klägerin einem Makler zum Verkauf angeboten worden.

Als Kaufinteressenten meldeten sich Herrn C jun., dem ein Nachbargrundstück gehörte, und die GbR D.

Vom Kaufinteressenten C jun. erhielt die Klägerin unter dem 10. 1. 1997 einen Vertragsentwurf, wonach sich der Kaufpreis für das Grundstück auf 1.850.000,- DM belaufen sollte (Bl. 32ff d.A.).

V. des Vertrages enthält Regelungen über die Gewährleistung. Unter Ziff. 3 heißt es u. a.: "Besondere Eigenschaften des Kaufobjektes werden nicht zugesichert. Der Käufer hat das Objekt besichtigt. Die Haftung der Verkäufin für etwa bestehende Sachmängel .... wird ausdrücklich ausgeschlossen. Insbesondere wird von der Verkäuferin keine Gewähr dafür übernommen, daß der übertragene Grundbesitz nicht mit Altlasten belastet ist. Hierzu versichert die Verkäuferin, daß ihr wesentliche, für den Käufer nicht erkennbare Mängel, nicht bekannt sind" (Bl. 39 d.A.).

Am Sonntag, dem 12. 1. 1997 übersandte die Zeugin Z1 diesen Vertragsentwurf per Telefax an den Beklagten. In ihrem Anschreiben bat sie, das Fax dem Notarvertreter vorzulegen, falls der Beklagte selbst urlaubsbedingt abwesend sein sollte und kündigte an, sich am folgenden Morgen telefonisch im Büro zu melden, um die Sache zu besprechen. In dem Anschreiben heißt es u. a.: "Der Kaufinteressent ist mir nicht ganz geheuer, aus diesem Grund befürchte ich mögliche Fußangeln in dem Vertrag und darf Dich bitten, den Vertrag auf diese hin etwas genauer zu überprüfen" (Bl. 46 d. A.).

Am 13. 1. 1997 kam es zu einem Telefongespräch zwischen der Zeugin Z1 und dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten, dem Zeugen Z2, dessen Inhalt streitig ist.

Der Beklagte befand sich zu dieser Zeit in Urlaub.

Am 20. 1. 1997 wurde mit dem Beklagten über den Vertragsentwurf gesprochen. Er wurde von der Klägerin beauftragt, seinerseits einen Entwurf für einen Kaufvertrag mit dem Kaufinteressenten GbR D anzufertigen. Der von ihm gefertigten Entwurf enthält in V Ziff. 4 folgende Klausel: "Eine Gewährleistung für Größe, Nutzungsart, Güte und Beschaffenheit des Grundstücks Aufbauten wird von der Verkäuferin nicht übernommen. Sie versichert, daß sie keine ihr bekannten Mängel der Käuferin verschwiegen hat (Bl. 53 d. A.)".

Am 29. 1. 97 verfaßte Rechtsanwalt Z2 für die Klägerin den Entwurf einer Klage gegen Frau A und nahm zu den Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen Stellung (Bl. 235f d.A.).

Am 29. 1. 1997 wurde vor dem Notar E ein Vorvertrag zu einem Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin und Dr. ... C beurkundet. Für Dr. ... C trat sein Vater ... C auf und bezog sich in der Urkunde auf eine vorgelegte, tatsächlich aber nicht vorhandene Generalvollmacht. Durch den Vorvertrag sollte Dr. ... C verpflichtet werden, das Grundstück nach Maßgabe des dem Vorvertrag beiliegenden Kaufvertragsentwurfs zum Preis von 1.850.000,- DM zu erwerben.

Anfang März 1997 teilte ... C der Klägerin mit, daß sein Sohn nicht kaufen wolle und er als vollmachtsloser Vertreter gehandelt habe. Mit Schreiben vom 20. 3. 1997 teilte der Notar E der Klägerin mit, daß keine Generalvollmacht existiere und Dr. ... C die Genehmigung des Geschäfts seines Vaters verweigere (Bl. 78 ff d.A.).

Die Klägerin nahm daraufhin erneut Verhandlungen mit der D GbR auf. Diese bot am 7. 8. 1997 an, das Grundstück zum Preis von 1,6 Mio. DM übernehmen zu wollen (Bl. 84 d. A.). Die Klägerin nahm daraufhin erneut Verhandlungen mit ... C auf.

Diese scheiterten schließlich Anfang 1998. Am 2. 4. 98 teilte die GbR D mit, am Kauf des Grundstücks für 1.6 DM nicht mehr interessiert zu sein (Bl. 211).

Am 9. 2. 98 reichte die Klägerin Klage gegen ... C ein auf Feststellung, daß er verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind oder künftig entstehen werden, daß er anläßlich der notariellen Beurkundung des Vorvertrags vom 29. 1. 1997 als Generalbevollmächtigter des Dr. ... C aufgetreten ist, ohne tatsächlich bevollmächtigt gewesen zu sein. Im weiteren Verfahren begehrte die Klägerin außerdem die Verurteilung des ... C zur Zahlung von 124.065,62 DM.

Der Klage wurde im Verfahren 2-3 O 39/98 vom Landgericht Frankfurt am Main stattgegeben (Bl. 90 f d. A. = Bl. 230 ff der Beiakte).

Die hiergegen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg (Bl. 98ff d. A. = Bl. 533 der Beiakte).

Die Klägerin wurde in beiden Instanz von der Sozietät vertreten, der der Beklagte angehörte.

Im Berufungsverfahren ließ der dortige Beklagte mit Schriftsatz vom 13. 12. 1999 (Bl. 360ff, 362) den abgeschlossenen Vorvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten.

Er trug hierzu vor:

Im Jahr 1996 seien die Gebäude auf dem Grundstück abgerissen worden. Der Abbruchunternehmer F (vgl. hierzu Bl. 410 der Beiakte) habe dabei festgestellt, daß der gesamte Boden mit Öl kontaminiert gewesen sei. Dieser habe hierüber den Geschäftsführer der Klägerin informiert. Die Klägerin habe daraufhin am 11. 11. 96 den Sachverständigen B mit einer Begutachtung beauftragt, wobei der Auftrag auf die Begutachtung sichtbaren Bauschutts beschränkt gewesen sei. Der Bauschutt sei dann auch beseitigt worden, auf eine weitere Kontaminierung des Bodens habe sich das Gutachten nicht erstreckt. Der Abbruchunternehmer F habe die entsorgende Firma darauf hingewiesen, daß weiterer Boden verunreinigt sei und beseitigt werden müsse.

Die Klägerin legte daraufhin die Verfügung des Umweltamtes der Stadt O1 vom 24. 10. 1996 sowie das Gutachten des Ingenieurbüros für Geotechnik Dipl.-Ing. B vor (Bl. 385 ff der Beiakte) und machte geltend, diese Kontamination sei beseitigt und weitere Ölkontaminationen seien nicht vorhanden gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Verfügung der Stadt O1 habe nicht bestanden, weil es sich um eine begrenzte Verschmutzung gehandelt habe, deren Beseitigung sie bei Vertragsschluß schon in die Wege geleitet habe.

Gegen das Berufungsurteil legte ... C Revision ein. Mit Urteil vom 22. 2. 2002 wies der Bundesgerichtshof unter Aufhebung des in der Berufungsinstanz ergangenen Urteils und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage ab.

Der Bundesgerichtshof hat es dahingestellt sein lassen, ob ... C als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat und der Klägerin die fehlende Vollmacht bekannt war. Er hat ausgeführt, eine Haftung des dortigen Beklagten als Vertreter ohne Vertretungsmacht komme schon deswegen nicht in Betracht, weil er den Vorvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. Die arglistige Täuschung hat der Bundesgerichtshof darin gesehen, daß die Verkäuferin ihn nicht über die ihr durch das Schreiben des Umweltamtes vom 24. 10. 1996 bekannt gewordene, und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht beseitigte größenmäßig nicht unerhebliche Verunreinigung des Bodens auf dem Grundstück aufgeklärt habe.

Die Klägerin verkaufte das Grundstück am 6. 9. 2000 für 1.050.000,- DM.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Ersatz eines Mindererlöses in Höhe von 800.000,-DM, eines Zinsschadens in Höhe von 438.174,95 DM, Ersatz der Kosten des Vorprozesses in Höhe von 122.801,56 DM sowie auf Zahlung von Avalgebühren von 6.818,99DM abzüglich nicht bezahlter Anwaltsgebühren von 10.289,57 € in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß dem Beklagten ein Anspruch auf restliches Anwaltshonorar von 10.289,57 € nicht zusteht.

Sie hat geltend gemacht: Der Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, sie darüber aufzuklären, daß sie den durch die Verfügung des Umweltamtes der Stadt O1 vom 24. 10. 1996 konkretisierten Altlastenverdacht bei Abschluß des notariellen Vorvertrags vom 29. 1. 1997 offenbaren müsse. Am 13.1. 1997 habe ein Telefongespräch zwischen der Zeugin Z1 und dem Zeugen Rechtsanwalt Z2 stattgefunden. In diesem habe der Zeuge Z2 mitgeteilt, daß der dem Büro des Beklagten am 12. 1. 1997 zur Prüfung übersandte Vertragsentwurf generell in Ordnung sei. In diesem Gespräch sei ausdrücklich die Frage der Gewährleistung angesprochen worden. Es sei dabei auch angesprochen worden, daß sich auf dem zu veräußernden Grundstück ein Ölfaß befunden habe und die Stadt O1 der Klägerin unter dem 24. 10. 1996 aufgegeben hatte, die festgestellte Bodenkontamination zu beseitigen. Der Zeuge Z2 habe dabei die Auffassung vertreten, daß der Vertragspassus, wonach der Klägerin wesentliche, für den Käufer nicht erkennbare Mängel nicht bekannt seien, für die Klägerin bedenkenlos sei, weil der Käufer das Grundstück nach dem Vertragstext besichtigt habe und das Ölfaß erkennbar gewesen sei. Er habe geäußert, daß bei dieser Konstellation eine Hinweispflicht für die Klägerin nicht bestehe.

Hätte er sie pflichtgemäß auf ihre Aufklärungspflicht hingewiesen, wäre die Klägerin dem gefolgt. Es wäre gleichwohl zu dem beurkundeten Vertrag gekommen, ihr wäre lediglich auferlegt worden, für die Beseitigung der Kontamination zu sorgen. Wäre ... C nicht zum Vertragsschluß bereit gewesen, wäre sie im Februar 1997 noch unschwer in der Lage gewesen, das Grundstück zum gleichen Preis an die GbR D zu veräußern.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 694.315,05 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. 10. 2002 zu zahlen, sowie festzustellen, daß dem Beklagten ein Gebührenanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 10.289,57 €, insbesondere aus den Kostenrechnungen vom 21. 2. 2001, 19. 7. 2001 und 25. 10. 2001, nicht zusteht.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Ihm sei kein umfassendes Mandat zur Überprüfung des Kaufvertrages erteilt worden.

Bei dem Telefongespräch am 13. 1. 1997 sei nur über die nicht gebauten, aber bereits verkauften Eigentumswohnungen gesprochen worden, wie sich aus der von dem Zeugen Z2 gefertigten Notiz (Bl. 196 d.A.) und dem Schreiben der Klägerin vom 13. 1. 1997 (Bl. 197) ergebe. Über das Schreiben des Umweltamtes der Stadt O1 vom 24. 10. 1996 und das Ölfaß sei nicht gesprochen worden, andernfalls hätte der Zeuge diese für ihn neue Information in der Aktennotiz festgehalten. Der Zeuge Z2 habe keine Kenntnis von der Verfügung des Umweltamtes der Stadt O1 vom 24. 10. 1996 gehabt. Der Zeuge habe auch nicht erklärt, der Vertragsentwurf sei generell in Ordnung.

Abgesehen hiervon sei die Klägerin nach damaliger Rechtsprechung entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zur Aufklärung über die Verfügung der Stadt O1 verpflichtet gewesen, weil das umgekippte Ölfaß nebst Öllache bei Vertragsschluß auf dem Grundstück zu sehen gewesen sei und der Kaufinteressent das Grundstück ausweislich des Vertragsentwurfs besichtigt hatte.

Er hat bestritten, daß die Klägerin auf einen Hinweis durch ihn ... C auf die Ölverschmutzung hingewiesen hätte. Nach der Beurkundung des Vorvertrages habe er sie im Rahmen von Vertragsverhandlungen mit der D GbR darauf hingewiesen, daß man sicherheitshalber auf die Problematik der Ölverschmutzung hinweisen solle.

Das aber habe die Zeugin Z1 abgelehnt. Im übrigen wäre es auch dann zu keinem wirksamen Vertrag mit Dr. ... C gekommen, wenn die Klägerin auf die Ölkontamination hingewiesen hätte. Einen Anspruch gegen dessen Vater hätte sie aber nicht durchsetzen können, weil dieser nicht über die entsprechenden Mittel verfügt habe. 1999 gegen ihn durchgeführte Vollstreckungsversuche seien erfolglos gewesen.

Mit Urteil vom 5. 8. 2003, das der Klägerin am 13. 8. 2003 zugestellt worden ist, hat das Landgericht die Klage abgewiesen (Bl. 374 f d.A.). Es hat ausgeführt, daß der bei der Klägerin eingetretene Schaden jedenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten beruhe. Der Klage gegen ... C hätte entsprochen werden müssen. Er hätte den Vorvertrag entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs im Vorverfahren nicht wirksam anfechten können, weil die Kontamination des Bodens im Zeitpunkt der Anfechtung durch die von der Klägerin durchgeführten Maßnahmen bereits beseitigt gewesen sei.

Hiergegen hat die Klägerin am 12. 9. 2003 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 13. 11. 2003 an diesem Tag begründet.

Sie wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts und macht geltend, ein Altlastenverdacht bestehe bis heute fort. Das Grundstück sei nämlich nach wie vor im Altlastenkataster der Stadt O1 eingetragen. Zudem habe eine Untersuchung nach dem Verkauf des Grundstücks im Oktober 2000 eine Belastung des Bodens mit Schwermetallen ergeben (Bl. 426 ff d. A.). Im übrigen vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und nach dem in erster Instanz gestellten Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt vor, die Klägerin habe bereits im März 1997 sämtliche Auflagen des Umweltamtes der Stadt O1 erfüllt und die Bodenverunreinigung vollständig beseitigt. Er verneint eine Pflichtverletzung und bestreitet, daß sich die Klägerin beratungsgemäß verhalten hätte. Hierzu weist er darauf hin, daß sie seinen Vortrag im Termin vom 13. 5. 2003 vor dem Landgericht, die Zeugin Z1 habe es ausdrücklich abgelehnt, seinem Rat, die D GbR sicherheitshalber auf die Problematik der Ölverschmutzung hinzuweisen (Bl. 292), zu folgen, zu keiner Zeit bestritten habe.

Im übrigen wiederholt und vertieft er seinen Vortrag erster Instanz. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluß vom 10. 3. 2004 (Bl. 531, 484f d. A.) die Zeugen Z1, Z3 und Z2 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Senats vom 12. 3. 2004 (Bl. 509 d.A.), der durch Beschluß vom 27. 4. 2004 ergänzt worden ist, sowie auf die Niederschrift vom 10. 3. 2004, ergänzt durch den Berichtigungsvermerk vom 6. 4. 2004, verwiesen.

Die Akte des Landgerichts Frankfurt am Main 2-3 O 39/98 ist beigezogen gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, sie führt aber nicht zum Erfolg.

Die Klägerin kann den Beklagten nicht auf Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung in Anspruch nehmen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt Z2, für dessen Verschulden der Beklagte gemäß § 278 BGB einstehen müßte, die Zeugin Z1 als Vertreterin der Klägerin anläßlich des am 13. 1. 1997 geführten Telefongesprächs unzutreffend beraten und anwaltliche Pflichten verletzt hat.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, daß die Zeugin Z1 den Zeugen Z2, wie sie bei ihrer Vernehmung bekundet hat, bei dem am Morgen des 13.1. 1997 geführten Telefongespräch danach gefragt hat, ob die Klägerin dem Kaufinteressenten C das Schreiben des Umweltamtes der Stadt O1 angeben müsse und dieser darauf geantwortet habe, dies sei nicht nötig, der Kaufinteressent habe ja das Grundstück besichtigt und dabei das umgefallene Ölfaß gesehen.

Unstreitig hatte nicht der Zeuge Z2, sondern der Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 28. 10. 1996, dem der Bescheid des Umweltamtes beigefügt war, bearbeitet und Frau A unter dem 31. 10. 1996 angeschrieben. Anhaltspunkte dafür, daß dieses Schreiben zur gleichen Zeit oder in der Zeitspanne bis zum 13. 1. 1997 auch dem Zeugen Z2 zur Kenntnis gekommen ist, bestehen nicht. Hierzu bestand kein Anlaß, nachdem der Vorgang zunächst durch das Schreiben an Frau A erledigt war. Zwar hat der Zeuge Z2 am 29. 1. 1997 unter dem gleichen Aktenzeichen, unter dem das Schreiben der Klägerin vom 28. 10. 1996 bearbeitet worden war, eine Klage gegen Frau A entworfen (Bl. 235 f d. A.). Daraus läßt sich jedoch nicht schließen, daß ihm diese Akte bereits vor dem 13. 1. 1997 vorgelegen und er ihren Inhalt - und damit auch das Schreiben des Umweltamtes - zur Kenntnis genommen hatte.

Es erscheint auch ausgeschlossen, daß dem Zeugen Z2 das Schreiben der Klägerin vom 28. 10. 1996 und der den Bescheid des Umweltamtes enthaltende Vorgang zusammen mit dem per Fax übermittelten Vertragsentwurf am Morgen des 13. 1. 1997 vorgelegt worden ist. Es war in der Kanzlei des Beklagten, wie der Zeuge Z2 glaubhaft bekundet hat und es auch durch die unterschiedlichen Aktenzeichen in den Schreiben des Beklagten bezüglich Frau A (... Bl. 30 und 235 ff d.A.) und bezüglich des Herrn G (97-... Bl. 78, 81 86 d.A.) belegt wird, üblich, Akten nach einzelnen Vorgängen und nicht als Sammelakten für die jeweiligen Mandanten anzulegen. Für das Sekretariat des Beklagten bestand deshalb kein Anlaß, dem Zeugen Z2 neben dem Vertragsentwurf und dem Anschreiben der Klägerin vom 12. 1. 1997 auch die Akte vorzulegen, die das Mandat der Klägerin, gegen Frau A wegen der Ölverschmutzung vorzugehen, betraf.

Ist aber davon auszugehen, daß dem Zeugen Z2 aus einer früheren Bearbeitung des Vorgangs das Schreiben des Umweltamtes nicht bekannt war und ihm dieses Schreiben auch nicht zusammen mit dem Schreiben der Zeugin Z1 vom 12. 1. 1997 und dem Vertragsentwurf vorgelegt worden ist, widerspricht es jeder Lebenserfahrung, daß das Telefongespräch zwischen ihm und der Zeugin Z1 so verlaufen ist, wie sie es bei ihrer Vernehmung beschrieben hat. Die Zeugin Z1 hatte keinen Anlaß, das Telefongespräch mit den Worten einzuleiten, daß er ja wisse, daß die Klägerin das Schreiben des Umweltamtes bekommen habe. Denn ihr war bekannt, daß der Vorgang im Herbst 1996 vom Beklagten und nicht vom Zeugen Z2 bearbeitet worden war. Es erscheint auch ausgeschlossen, daß der Zeuge Z2, wie sie angegeben hat, auf ihre weitere Frage, ob sie dieses Schreiben angeben müsse, sogleich geantwortet habe, dies sei nicht nötig, weil der Kaufinteressent das Grundstück besichtigt und dabei das umgefallene Ölfaß gesehen habe. Der Zeuge Z2 war auf diese Frage der Zeugin nicht vorbereitet. Aufgrund Ihres Anschreibens vom 12. 1. 1997 brauchte sich der Zeuge nur damit zu befassen, ob der Vertrag "Fußangeln" enthielt und wie die Problematik mit den bereits abgeschlossenen Kaufverträgen geregelt werden könnte.

Es erscheint deshalb ausgeschlossen, daß er, obwohl ihm das Schreiben des Umweltamtes nicht vorlag und er den damaligen Vorgang nicht bearbeitet hatte, sogleich wußte, daß es in diesem Schreiben um ein umgefallenes Ölfaß gegangen war, und er die Frage der Zeugin sofort dahin beantwortete, daß das Schreiben nicht angegeben werden müsse, weil der Kaufinteressent das Grundstück besichtigt und das umgefallene Ölfaß gesehen habe. Es liegt auf der Hand, daß er sich, wie er auch bekundet hat, vor einer solchen Antwort zumindest über den Inhalt des angesprochenen Schreibens informiert und es gelesen hätte. Dazu aber hätte er das Telefongespräch zumindest unterbrechen und sich diesen Vorgang vorlegen lassen müssen.

Gegen die Richtigkeit der Darstellung der Zeugin Z1 spricht im übrigen auch, daß sie dem Beklagten in ihrem Schreiben vom 5. 4. 2002 (Bl. 317 d. A.) zwar vorhielt, daß sie den Vertragsentwurf vor Unterzeichnung von seiner Kanzlei habe prüfen lassen, mit keinem Wort aber darauf hinwies, daß ihr vom Zeugen Z2 ausdrücklich gesagt worden sei, das Schreiben des Umweltamtes brauche nicht erwähnt zu werden. Es hätte dann ihrer weiteren, auf den Vertragsentwurf des Beklagten vom 3. 2. 1997 gestützten Vermutung, daß die Mitarbeiter der Kanzlei ebenfalls davon ausgegangen seien, daß keine Hinweispflicht bestand, nicht bedurft.

Schließlich erscheint es auch nicht glaubhaft, daß der Zeuge Z2 auf ihre angebliche Frage, ob das Schreiben des Umweltamtes angegeben werden müsse, sogleich geantwortet haben soll, das sei nicht nötig, weil der Kaufinteressent das umgefallene Ölfaß ohnehin gesehen habe. Der Vertragsentwurf stammte vom Januar 1997, während das Umweltamt seine Feststellungen bereits im Oktober 1996 getroffen hatte.

Ohne weitere Rückfragen bei der Zeugin, die aber nach ihrer Darstellung nicht erfolgt waren, hätte der Zeuge Z2, selbst wenn ihm das Schreiben des Umweltamtes gegenwärtig gewesen wäre, nicht zu dem Schluß gelangen können, der Kaufinteressent habe das Ölfaß gesehen. Denn schon der Umstand, daß das Umweltamt der Klägerin eine Frist zur Beauftragung eines Instituts zur Beseitigung der Kontamination bis 18. 11. 1996 gesetzt hatte, ließ es wahrscheinlich erscheinen, daß sich das Ölfaß nicht mehr auf dem Grundstück befand. Schließlich erscheint es dem Senat auch plausibel, daß der Zeuge Z2, wie er bekundet hat, der Zeugin Z1 auf jeden Fall geraten hätte, das Schreiben bekannt zu geben, um auf der sicheren Seite zu sein.

Als Rechtsanwalt mit bereits einigen Jahren Berufserfahrung hatte er keinerlei Anlaß, ihr zu erklären, dies sei nicht nötig.

Auch die Aussage des Zeugen Z3 vermag den Senat nicht davon zu überzeugen, daß die Zeugin Z1 bei dem Telefonat am Morgen des 13. 1. 1997 dem Zeugen Z2 die Frage gestellt hat, ob sie das Schreiben des Umweltamtes gegenüber dem Kaufinteressenten angeben müsse. Der Senat vermag der Aussage des Zeugen, sich anläßlich eines Gesprächs mit der Zeugin Z1 im Jahr 2002 über die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Vorverfahren an ein im Jahr 1997 mitangehörtes Telefongespräch erinnert zu haben, keinen Glauben zu schenken. Der Zeuge hatte keinen Anlaß, das von der Zeugin am Morgen des 13. 1. 1997 geführte Telefongespräch mitanzuhören und sich dessen Inhalt zu merken. Für ihn war es ohne jeden Belang. Es war auch von seinem Inhalt her nicht so interessant, daß für einen unbeteiligten Zuhörer ein Grund bestanden hätte, das Gespräch zu verfolgen und sich dessen Inhalt über die Jahre zu merken. Schließlich ist auch nicht nachzuvollziehen, warum sich der Zeuge gerade im Zusammenhang mit der Bemerkung der Zeugin Z1, sie habe sich ja abgesichert und gerade wegen dieser Frage auch anwaltlich beraten lassen, an das zufällig mitangehörte Gespräch erinnert haben will. Denn der Satz, den der Zeuge nach seiner Darstellung gehört hat, nämlich ob es nötig sei, den Vertragspartner über ein Schreiben des Umweltamtes zu informieren, rechtfertigt noch nicht den Schluß darauf, daß eine anwaltliche Beratung stattgefunden hat, zumal der Zeuge die Antwort des Gesprächspartners nicht mitangehört hat. Schließlich ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit seiner Bekundung auch daraus, daß er sich angeblich zwar genau an die Frage der Zeugin Z1 bezüglich des Schreibens des Umweltamtes erinnerte, aber zu den außerdem angesprochenen Punkten, die damals für die Klägerin viel bedeutsamer waren, den eigentlichen Anlaß dafür darstellten, sich mit der Kanzlei des Beklagten in Verbindung zu setzen und einen weit längeren Zeitraum des etwa 10 - 15 Minuten andauernden Gesprächs ausgefüllt hatten, als die kurze Frage nach dem Schreiben des Umweltamtes, nur eine vage Erinnerung hatte.

Zudem läßt sich seine Bekundung, in seinem Beisein sei am Abend des 12. 1. 1997 über den beabsichtigten Vertragsschluß mit dem Kaufinteressenten, und insbesondere auch über die Frage, ob das Schreiben des Umweltamtes angegeben werden müsse, gesprochen worden, woraufhin hin sich die Zeugin Z1 eine Notiz in ihrem Kalender gemacht habe, nicht mit der Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 2. 4. 2003 (Bl. 222 d. A.) vereinbaren, wonach sie den fraglichen Eintrag (Bl. 47 d.A.) unmittelbar nach ihrer Rückkehr aus dem Büro nach einem mit ihrem Ehemann geführten Gespräch vorgenommen habe. Das Telefax an den Beklagten wurde um 13.51 Uhr aufgegeben (Bl. 195 d. A.), so daß der Eintrag in dem Kalender nach Darstellung der Klägerin nicht erst am Abend, sondern bereits am Nachmittag erfolgt sein muß.

Gegen die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen Z1 und Z3 spricht zudem, daß die vom Zeugen Z2 angefertigte Aktennotiz über das mit der Zeugin Z1 geführte Gespräch (Bl. 196 d. A.) keinen Hinweis auf das Schreiben des Umweltamtes und die Ölverschmutzung enthält und die Zeugin Z1 in ihrem Telefax vom 13. 1. 1997 (Bl. 197 d. A.) lediglich die Frage nach den Konsequenzen eines Rücktritts von den bereits geschlossenen Kaufverträgen ansprach. Wäre es für sie von Bedeutung gewesen, wie der Zeuge Z2 die Rechtslage hinsichtlich der Offenbarungspflicht bezüglich des Schreibens des Umweltamtes einschätzt, hätte es nahe gelegen, in dem gegen 14.44 Uhr abgesandten Telefax entweder die Frage erneut anzusprechen oder die angebliche Antwort des Zeugen Z2 festzuhalten.

Läßt sich aber, wie ausgeführt, weder feststellen, daß dem Zeugen Z2 das Schreiben des Umweltamtes vom 24. 10. 1996 am 13. 1. 1997 bekannt war, noch daß die Zeugin Z1 ihn gefragt hat, ob das Schreiben dem Kaufinteressenten gegenüber angegeben werden müsse, war er nicht verpflichtet, die Klägerin auf eine dem Kaufinteressenten gegenüber bestehende Aufklärungspflicht hinzuweisen.

Die Klägerin hatte dem Beklagten mit Fax vom 12. 1. 1997 den Auftrag erteilt, den Vertragsentwurf auf mögliche Fußangeln hin zu überprüfen. Im Rahmen dieses Auftrags war der Zeuge Z2 lediglich verpflichtet, den Vertragsentwurf darauf hin zu überprüfen, ob er für die Klägerin nachteilige oder ungewöhnliche Bestimmungen enthielt. Das war hinsichtlich der in V Ziff. 3 enthaltenen Klausel, wonach die Verkäuferin versichert, daß ihr wesentliche, für den Käufer nicht erkennbare Mängel nicht bekannt sind, nicht der Fall. Diese Klausel ist üblich. Sie ist klar verständlich. Sie berührt die Rechtslage zwischen den Kaufvertragsparteien nicht, da der Verkäufer auch ohne eine solche Bestimmung verpflichtet ist, den Käufer über wesentliche Umstände, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung er nach der Verkehrsauffassung erwarten darf, aufzuklären, will er sich nicht dem Vorwurf der Arglist aussetzen.

Eine Verpflichtung, in dem Gespräch mit der Zeugin Z1 zu klären, ob solche offenbarungspflichtige Umstände bestanden, traf den Zeugen Z2 nicht. Er brauchte insbesondere nicht zu hinterfragen, ob wesentliche Mängel des Grundstücks bestanden. Er konnte davon ausgehen, daß die Klägerin selbst in der Lage war, zu beurteilen, ob das Grundstück mit Mängeln behaftet war, zumal das zu verkaufende Grundstück unbebaut war. Auf tatsächliche Angaben eines Mandanten - und darum handelt es sich bei der Klausel, daß der Klägerin wesentliche Mängel nicht bekannt sind - kann der Anwalt vertrauen, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen, solange er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit weder kennt noch kennen muß (BGH NJW 1996, 2929).

Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten läßt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, daß, wenn auch nicht dem Zeugen Z2, so doch dem Beklagten das Schreiben des Umweltamtes vom 24. 10. 1996 aufgrund des am 28. 10. 1996 erteilten Mandats, gegen Frau A vorzugehen, bekannt war.

Die Vorschrift des § 278 BGB setzt ein Verschulden des Erfüllungsgehilfen voraus.

Bei dessen Beurteilung kommt es nach § 166 Abs. 1 BGB auf das Wissen des Vertreters und nicht des Vertretenen an. Die Kenntnis des Vertretenen ist gemäß § 166 Abs. 2 BGB nur dann zu berücksichtigen, wenn der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vertretenen gehandelt hat. Dies war hier nicht der Fall, da sich der Beklagte bei Mandatserteilung am 12. 1. 1997 bereits in Urlaub befand und er mit dem Auftrag der Klägerin, den Vertragsentwurf zu prüfen, nicht zu rechnen brauchte.

Es ist auch nicht gerechtfertigt, ein fiktives Verschulden des Zeugen Z2 nach den Grundsätzen der Wissenszusammenrechnung anzunehmen. Zwar ist anerkannt, daß ein fiktives Verschulden des Erfüllungsgehilfen dann genügen kann, wenn dem Geschäftsherrn ein Verschulden zur Last fiele, falls er selbst die fragliche Handlung vorgenommen hätte (vgl. BGH NJW 1989, 2137f).

Bei der Anwendung dieses Grundsatzes hat jedoch eine wertende Betrachtung zu erfolgen, bei der sowohl das beschränkte menschliche Erinnerungsvermögen als auch die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs zu berücksichtigen sind. Es darf zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 135, 202 ff) keinen wesentlichen Unterschied machen, ob der Geschäftsinhaber persönlich handelt oder ein mit der Aufgabe betrauter Mitarbeiter, weil der Geschäftsverkehr grundsätzlich erwarten darf, durch einen Mitarbeiterwechsel keine Nachteile zu erleiden. Dies bedeutet aber nicht, daß dem Vertreter jegliches Wissen des Vertretenen zuzurechnen ist. Dem Vertretenen obliegt es vielmehr nur, relevantes Wissen so zu dokumentieren, daß es seinem Vertreter zur Verfügung steht. Erst wenn dies nicht geschieht, hat er sich aus Gründen des Verkehrsschutzes so behandeln zu lassen, als habe sein Erfüllungsgehilfe von der Information Kenntnis (BGH a. a. O.; BGH NJW 1996, 1205f).

Seiner Dokumentationspflicht ist der Beklagte hinreichend nachgekommen. Es war angemessen, den Vorgang, der das im Oktober 1996 erteilte Mandat der Klägerin betraf, in einer gesonderten Akte abzuheften und zu bearbeiten. Das bedeutete zwar, daß einem Mitarbeiter, der einen anderen Auftrag der gleichen Mandantin zu bearbeiten hatte, der frühere Vorgang und die darin enthaltenen Informationen verborgen blieb. Hiermit aber muß der Rechtsverkehr rechnen. Der Mandant kann nicht erwarten, daß der Rechtsanwalt, den er um die Beratung in einer konkreten Angelegenheit ersucht, sich sämtliche, in der Vergangenheit für diesen Mandanten ausgeführten Aufträge vergegenwärtigt und sich an die ihm im Zusammenhang mit diesen Aufträgen bekannt gewordenen Umstände erinnert oder sich durch die Beiziehung früherer Vorgänge diese Kenntnis wieder verschafft.

Dem Beklagten ist auch nicht anzulasten, die Klägerin nicht in dem mit ihm selbst am 20. 1. 1997 geführten Beratungsgespräch auf ihre Offenbarungspflicht gegenüber dem Kaufinteressenten hingewiesen zu haben. Unstreitig ist bei diesem Gespräch nicht mehr über das Schreiben des Umweltamtes und die Gewährleistung gesprochen worden. Von sich aus muß ein Anwalt nur auf Gefahren hinweisen, die er kennt oder die für ihn offenkundig sind, wenn er Grund zu der Annahme hat, daß sich der Mandant der drohenden Nachteile nicht bewußt ist (BGH VersR 1999, 188f).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zum einen liegt es fern, daß dem Beklagten am 20. 1. 1997 das Schreiben des Umweltamtes vom 24. 10. 1996 gegenwärtig war.

Er war im Oktober 1996 lediglich damit beauftragt, gegenüber der Geschäftsführerin A Schadensersatzansprüche anzudrohen. Er brauchte sich nicht an das Umweltamt zu wenden, noch war er in irgendeiner Weise mit der Beseitigung der Bodenkontamination befaßt. Es bestand für ihn somit keinerlei Anlaß, sich näher mit der Auflage des Umweltamtes zu befassen und sie in seinem Gedächtnis zu speichern. Zwischen dem damaligen Auftrag und dem mit ihm erörterten Vertragsentwurf vom Januar 1997 bestand keinerlei Zusammenhang. Zudem enthielt der Entwurf die Klausel, daß der Klägerin wesentliche Mängel nicht bekannt seien. Danach konnte er davon ausgehen, daß das Grundstück nach der Einschätzung der Klägerin in Ordnung war.

Dafür, daß er das Grundstück zum damaligen Zeitpunkt als mangelfrei ansah, spricht im übrigen auch, daß sein Anfang Februar 1997 gefertigter Vertragsentwurf (Bl. 48 f d.A.) ebenfalls die Versicherung der Verkäuferin enthält, daß sie keine ihr bekannten Mängel verschwiegen hat.

Der Beklagte hat zwar bei seiner Anhörung vor dem Landgericht am 13. 5. 2003 (Bl. 292 d. A.) erklärt, er habe später im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit den Gebrüdern D darauf hingewiesen, daß man sicherheitshalber auf die Problematik der Ölverschmutzung hinweisen solle, was Frau Z1 abgelehnt habe. Dies erlaubt aber nicht den Rückschluß, daß ihm während des Gesprächs am 20. 1. 1997 und bei Abfassung des eigenen Vertragsentwurfs das Schreiben des Umweltamtes erinnerlich war und er von einer noch vorhandenen Bodenverunreinigung ausging. Denn zu Vertragsverhandlungen mit der D GbR war es erst gekommen, nachdem Dr. ... C die Genehmigung des Vorvertrags verweigert hatte.

Selbst aber, wenn dem Beklagten eine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden könnte, läßt sich nicht feststellen, daß diese für den der Klägerin entstandenen Schaden ursächlich geworden ist. Der Beklagte hat im Termin vom 13. 5. 2003 vorgetragen, die Zeugin Z1 habe es bei einem späteren Gespräch im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit den Gebrüdern D ausdrücklich abgelehnt, die Kaufinteressenten sicherheitshalber auf die Problematik der Ölverschmutzung hinzuweisen.

Diesen Vortrag hat die Klägerin zu keiner Zeit bestritten, so daß er als zugestanden gilt (§ 138 ZPO). Er läßt den Schluß zu, daß die Klägerin auch dann, wenn der Beklagte ihr im Januar 1997 angeraten hätte, den Kaufinteressenten C auf die Bodenverunreinigung hinzuweisen, diesem Rat nicht gefolgt wäre und einen entsprechenden Hinweis unterlassen hätte. Damit ist die Vermutung, die Klägerin hätte sich beratungsgemäß verhalten, widerlegt. Möglicherweise beruhte ihre Weigerung auf der Befürchtung, es werde dann nicht zum baldigen Vertragsabschluß kommen. Es ist aber auch nahe, daß der Geschäftsführer der Klägerin und seine Ehefrau, die Zeugin Z1, als Rechtsanwältin der Rechtsauffassung waren, es bestehe keine Aufklärungspflicht, weil es sich nur um eine begrenzte Kontamination handelte, deren Beseitigung schon veranlaßt war. Für letzteres spricht der Umstand, daß die Zeugin Z1 in dem von ihr verfaßten Telefax vom 5. 4. 2002 vermutete, daß der Beklagte und sein Mitarbeiter "ebenfalls" (wie sie selbst) davon ausgegangen seien, daß sie bezüglich des Ölfasses keine Hinweispflicht hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 709 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, soweit es um die Frage geht, unter welchen Voraussetzungen sich ein Rechtsanwalt bei einer Haftung für seinen Erfüllungsgehilfen eigenes, diesem aber unbekanntes Wissen zurechnen lassen muß.

Ende der Entscheidung