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Stellt der Rechtsmittelführer die Feststellungen nicht in Frage, auf die die Entscheidung nach §§ 61 StGB gestützt ist und macht lediglich geltend, diese trügen die Ablehnung des Fahrerlaubnisentzuges nicht, kann die Berufung auf diese Frage beschränkt werden.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

2 Ss 21/02

Verkündet am 27.02.2002

In der Strafsache

wegen versuchter Vergewaltigung

hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - 2. Strafsenat auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 10. Großen Strafkammer des Landgerichts Kassel vom 27. August 2001 am 27. Februar 2002 gem. § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über den Rechtsfolgenausspruch und die Kosten der Revision und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kassel zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht Kassel hafte den Angeklagten am 22.8.2000 wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil verwarf das Landgericht Kassel mit Urteil vom 15.11.2000. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft änderte das Landgericht Kassel dagegen den Rechtsfolgenausspruch des amtsgerichtlichen Urteils dahin ab, daß es den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilte, ihm die Fahrerlaubnis entzog, seinen Führerschein einzog und eine Sperrfrist von zwei Jahren für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis festsetzte. Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das amtsgerichtliche Urteil war wie folgt begründet worden:

"Neben der verhängten Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten ist die Fahrerlaubnis des Angeklagten gemäß § 69 zu entziehen und eine Sperrfrist zu deren Wiedererteilung gemäß § 69 a StGB festzusetzen."

Auf die Revision des Angeklagten hat der erkennende Senat durch Beschluß vom 29.5.2001 das Urteil des Landgerichts Kassel vom 15.11.2000 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kassel zurückverwiesen. In dem Beschluß führt der Senat u.a. aus: "Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Dabei kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang die Berufung der Staatsanwaltschaft wirksam beschränkt war, da die Frage der Berufungsbeschränkung nicht entscheidungserheblich ist. Der Rechtsfolgenausspruch ist aus einem anderen Grund aufzuheben." Am 27.8.2001 verurteilte nunmehr das Landgericht Kassel den Angeklagten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, entzog ihm die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein und setzte eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von einem Jahr fest.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und ebenso begründete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Bereits die Sachrüge zwingt zur Aufhebung des Urteils. Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht hat in ihrer Stellungnahme vom 18.2.2001 dazu folgendes ausgeführt:

"Ist ein Berufungsurteil vom Revisionsgericht nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und insoweit an den Tatrichter zurückverwiesen worden, so befindet sich dieser in einer ähnlichen Lage wie der Berufungsrichter, der über eine auf bestimmte Schwerpunkte beschränkte Berufung zu entscheiden hat (vgl. Loewe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Rdnr. 26 zu 353). Soweit die Revision, verworfen worden ist, ist nach traditioneller Meinung Urteilsrechtskraft eingetreten (vgl. BGHSt 10, 71, 72,; 30, 340, 342; BGHStV 1981, 607; NStZ-RR 1998, 342; OLG Frankfurt am Main, NStZ-RR 1997, 45; 1998, 342), nach neuerer Auffassung hingegen nur eine innerprozessuale Bindungswirkung entstanden (vgl. Loewe-Rosenberg, a.a.O., Rdnr. 26 zu § 353; BGH NStZ 1999, 254). In einem solchen Fall sind der Schuldspruch und die ihm zugrundeliegenden Feststellungen die Grundlage für das weitere Verfahren (vgl. Loewe-Rosenberg, a.a.O., Rdnr. 29 zu § 353). Daher dürfen die in der neuen Verhandlung zur Straffrage getroffenen Feststellungen grundsätzlich denen des Erstgerichts zur Schuldfrage nicht widersprechen. An sie ist der Tatrichter im weiteren Verfahren gebunden (BGHStV 1981, 607; NStZ 1982, 30; 1988, 88; NStZ-RR 1998, 342). Hierzu gehören auch Feststellungen zum Schuldumfang (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 203, 304; 1997,45). Gleichwohl getroffene, den Feststellungen des Erstgerichts zuwiderlaufende Feststellungen dürfen ebenfalls der Strafzumessung nicht zugrundegelegt werden (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 203, 204; OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 1997,45).

Feststellungen die den Schuldspruch tragen, umfassen in erster Linie die Tatsachen, in denen die Merkmale des angewandten Straftatbestands zu finden sind (vgl. BGHSt 24, 274, 275; 29, 359, 262; 30, 340, 342). Ob der neue Tatrichter sich an die Bindungswirkung des Schuldspruchs gehalten hat, ist vom Revisionsgericht von Amts wegen auf eine zulässige Revision auch ohne besondere Rüge zu überprüfen (vgl. Loewe-Rosenberg, a.a.O., Rdnr. 34 zu § 353; BGHSt 7, 283, 286; NStZ-RR 1996, 203, 204). Diese Überprüfung ergibt im vorliegender Fall, daß das Berufungsgericht zum Nachteil des Angeklagten seine Bindung an den Schuldspruch des Urteils des Landgerichts vom 15.11.2000 mißachtet hat. Durch dieses Urteil ist der Angeklagte in Übereinstimmung mit dem Urteil des Amtsgerichts vom 22.8.2000 wegen versuchter Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB) verurteilt worden. In dem angefochtenen Urteil hat die Strafkammer das Vorliegen der Voraussetzung eines minderschweren Falles im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB mit der Begründung verneint, daß dagegen schon die zuvor für die Annahme eines besonders schweren Falles angeführten Gründe sprächen (S. 15 u.a.). Dort hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß die Tat, zu deren Begehung der Angeklagte unmittelbar angesetzt habe, sämtliche Tatbestandsalternativen des § 177 Abs. 1 StGB umfaßt habe. Im einzelnen hat es folgendes ausgeführt: "Dadurch, daß der Angeklagte sein Taxi über eine für den allgemeinen Straßenverkehr gesperrte Straße in eine von der Straße nicht einsehbare Senke steuerte, verringerte er die Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten seiner Beifahrerin, der Zeugin L., in einem solchen Maße, daß diese seinem ungehemmten Einfluß preisgegeben war. In dem der Angeklagte sich sodann rittlings auf W. L. setzte, wendet er Gewalt an, denn dadurch machte er es ihr durch sein Körpergewicht unmöglich, zu entfliehen, indem er sie schließlich noch in dieser Situation aufforderte, "keine Dummheiten zu machen", drohte er ihr mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, da W. L. angesichts der bereits bestehenden Übermacht des Angeklagten befürchten mußte, der Angeklagte werde über die von ihm bereits angewendete Gewalt hinaus noch weitergehende Gewalt gegen sie anwenden.

Die Liste der angewandten Vorschriften ist vom Landgericht um § 177 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 StGB ergänzt worden. Der Verteidiger des Angeklagten macht unter diesen Umständen zu recht geltend, daß die Strafkammer die Bindungswirkung des in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs des ersten Berufungsurteils nicht beachtet hat. Zwar hat der neue Tatrichter keine Feststellungen getroffen, die in Widerspruch zu den bestehengebliebenen, bindenden Feststellungen des ersten Urteils standen. Er hat jedoch dadurch, daß er zwei weitere Tatbestandsalternativen als erfüllt angesehen hat, den Schuldumfang erweitert. Das Tatgericht durfte sich jedoch bei seiner Entscheidung nicht über die Sperrwirkung des rechtskräftigen Schuldspruchs hinwegsetzen (vgl. BGHSt 7,283, 286). Das gilt auch für Abweichungen, durch die nur der Schuldumfang betroffen und die rechtliche Würdigung nicht in Frage gestellt wird (vgl. BGHSt 28, 119, 121; 30, 340, 343).

Daß der neue Tatrichter selbst erkannt hat, daß er den Schuldumfang erweitert hat, geht aus dem Umstand hervor, daß an den Angeklagten und seinen Verteidiger gemäß § 265 StPO der rechtliche Hinweis erging, daß auf der Grundlage der Urteilsgründe des angefochtenen Urteils auch der § 177 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in Betracht kommen könnte (Bl. 5 d.A. Bd. III). Da der neue Tatrichter die innerprozessuale Bindungswirkung (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 359) an den Schuldspruch des ersten in dieser Sache ergangenen Berufungsurteils nicht beachtet hat, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Diesen Ausführungen schließt sich, der Senat in vollem Umfang an.

Da bereits die Sachrüge durchgreift und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, müßte auf die Verfahrensrügen an sich nicht eingegangen werden. Gleichwohl nimmt der Senat zur Rüge der Verletzung des § 331 Abs. 1 StPO Stellung. Erteilt nämlich die Auffassung der Revision, daß gegen den Grundsatz des Verschlechterungsverbots dadurch verstoßen wurde, daß in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts neben der Anordnung der Maßregel auch die vom Amtsgericht ausgeurteilte Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten auf zwei Jahre heraufgesetzt wurde. Dies ergibt sich daraus, daß die Berufung der Staatsanwaltschaft auf die Frage der Maßregel nach §§ 69, 69 a StGB beschränkt und diese Beschränkung auch zulässig war. Aus der oben angeführten Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft vom 18.9.2000 ergibt sich eindeutig, daß das Urteil nur in diesem Umfang angefochten werden sollte. Anders kann die Formulierung, daß "neben der verhängten Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten" die Fahrerlaubnis zu entziehen sei, nicht verstanden werden. Es bestehen in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen über die Beschränkungsmöglichkeit eines Rechtsmittels innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs und insbesondere darüber, ob der Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis losgelöst vom Strafausspruch angefochten werden kann. Dies ist - insoweit besteht Übereinstimmung - immer nur dann möglich, wenn sich die Entscheidung über die Maßregel unabhängig von den Strafzumessungserwägungen beurteilen läßt. Dies wird von der überwiegenden Rechtsprechung nur dann angenommen, wenn die Ungeeignetheit des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen auf körperlichen oder geistigen Mängel beruht. Ist die Ungeeignetheit dagegen auf einen Charaktermangel zurückzuführen, so stehen Straf- und Maßregelausspruch nach dieser Auffassung in einer so engen gegenseitigen Abhängigkeit, daß sich ein Angriff gegen die Anordnung nach § 69, 69a StGB auch auf die Strafzumessung erstreckt. Andererseits wird die Auffassung vertreten, die Beschränkung auf den Maßregelausspruch sei generell zulässig (vgl. Stree, in : Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 69 Rdnr. 68). Das Bayerische Oberste Landesgericht vertritt dagegen die Ansicht, die Beschränkung auf den Maßregelausspruch in einer Berufung der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten sei unwirksam, eine entsprechende Rechtsmittelbeschränkung des Angeklagten bzw. der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten hingegen wirksam (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht MDR 1989, 89 VRS 75, 215 m.w.N.)

Der Bundesgerichtshof hat insoweit in allen dazu ergangenen Entscheidungen auf die jeweilige Sach- und Verfahrenslage abgestellt.

Der erkennende Senat teilt zu diesem Problem die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart in dem Urteil vom 7.1.1979 - Az.: 4 Ss 672/96 (abgedruckt in NZV 97, 316 f. (317)). Das Oberlandesgericht Stuttgart führt in dieser Entscheidung aus:" Der Senat beurteilt die Beschränkbarkeit der Revision auf die Entscheidung nach § 69 StGB wie folgt:

Ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, daß die Strafe wegen des Fahrerlaubnisentzugs milder bemessen oder daß sie wegen der Ablehnung des Entzugs höher angesetzt wurde, ist die Revision wegen der aus dem Urteil selbst ersichtlichen engen Verzahnung beider Komplexe nicht beschränkbar.

b)

Gleiches gilt, wenn die Revision doppelrelevante Tatsachen in Frage stellt, also solche, die für die Entscheidung nach § 69 StGB und die Strafzumessung gleichermaßen von Bedeutung sind, indem sie etwa im Wege einer Verfahrensrüge nach § 244 Abs. 3 oder 2 StPO ihre Unvollständigkeit behauptet.

c)

Stellt hingegen der Rechtsmittelführer die die Entscheidung nach § 69 StGB tragenden Feststellungen nicht in Frage, sondern geht selbst von ihnen aus und ist nur der Meinung, sie trügen z.B. die Ablehnung des Fahrerlaubnisentzugs nicht, so ist die Revision auf die Maßregelfrage beschränkbar. Denn bei dieser Konstellation geht es nur noch um die rechtliche Zulässigkeit der Anordnung oder Ablehnung der Maßregel auf dem Boden der getroffenen und verwerteten Feststellungen im angefochtenen Urteil. Diese Überlegungen gelten unabhängig davon, ob sich die Frage des Fahrerlaubnisentzugs nach § 69 Abs. 1 StGB oder nach dessen Abs. 2 beurteilt. Diese Ausführungen betreffen zwar eine Revision, gleiches gilt aber für das Rechtsmittel der Berufung. Der vorliegende Fall ist unter die im Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart unter c) angeführte Variante einzuordnen. Durch die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft wird nämlich vorliegend klar, daß die Staatsanwaltschaft weder doppelrelevante Tatsachen in Frage stellt, noch Feststellungen des Amtsgerichts zum Rechtsfolgenausspruch angreifen will. Es kommt vielmehr in der Begründung zum Ausdruck, daß die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils insgesamt nicht angegriffen, sondern auch Grundlage der Berufungsentscheidung sein sollen. Ebenso kommt zum Ausdruck, daß die Höhe der Strafe nicht mit dem Rechtsmittel angegriffen werden soll. Angriffsziel der Berufung war somit ausschließlich der Umstand, daß die Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil nicht nur die ausgeworfenen Strafe von einem Jahr und drei Monaten, sondern zusätzliche eine Maßregel nach §§ 69, 69 a StGB erfordert hätten. Darin liegt eine wirksame und zulässige Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Anordnung einer Maßregel nach §§ 69, 69 a StGB.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß entsprechend der unter a) in dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart dargestellten Variante eine Beschränkung unzulässig ist, wenn eine Verzahnung der Höhe der Strafe und der Anordnung oder dem Unterlassen einer Maßregel gegeben ist. Hierzu finden sich im amtsgerichtlichen Urteil keine Ausführungen. Das Amtsgerichts befaßt sich in den Urteilsgründen ausschließlich mit Erwägungen zu der Höhe der angemessenen Strafe. Zu der Frage der Anordnung einer Maßregel nach den §§ 69, 69 a StGB verhält sich das Urteil nicht. Das Amtsgericht hat offensichtlich übersehen, daß aufgrund der getroffenen Feststellung auch die Anordnung einer Maßregel in Betracht zu ziehen war.

Der Senat sieht keine Veranlassung, die Sache an ein anderes Landgericht des Landes Hessen zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2, 2. Alternative StPO). Die "Vorbefassung diverser Richter im Zuge des Haftprüfungsverfahrens und der Hauptverhandlung" rechtfertigen eine solche Entscheidung nicht.

Ende der Entscheidung