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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 05.07.2005
Aktenzeichen: 20 W 217/03
Rechtsgebiete: AGBG, BGB, KostO


Vorschriften:

AGBG § 1
AGBG § 4
AGBG § 9 II
AGBG § 11
BGB § 320
BGB § 641 I
BGB § 648 a
KostO § 16 I
KostO § 149
KostO § 156

Entscheidung wurde am 27.10.2005 korrigiert: die Metaangabe Schlagworte wurde durch Stichworte ersetzt
Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinn von § 16 Abs.1 KostO liegt vor, wenn in einem Bauwerkvertrag eine Abwicklung über Notaranderkonto vorgesehen ist, obwohl die zu Grunde liegende Regelung der Zahlungsmodalitäten unwirksam ist, weil sie gegen das AGBG verstößt.
Gründe:

Der Kostenschuldner hat mit der Notarkostenbeschwerde eine Kostenrechnung des Kostengläubigers vom 05.01.2001 (Bl. 12, 13 d. A.) über 1531,43 DM und eine Kostenrechnung vom 28.09.2001 (Bl. 10, 11 d. A.) über 402,06 DM beanstandet, in welchen ihm neben Auslagen und Blitz-Girokosten Hebegebühren für das Notaranderkonto Nr. X bei der ... Sparkasse in Rechnung gestellt wurden.

Der Kostengläubiger beurkundete am ....1999 zu UR.-Nr. a/1999 einen Bauwerkvertrag (Bl. 15- 31 d. A.), den der Kostenschuldner mit einer Fa. A m. b. H. über die schlüsselfertige Errichtung eines Reihenhauses schloss. Darin war in § 3 die Zahlung des Werklohnes von 173.900,00 DM entsprechend dem Baufortschritt nach einem dem Vertrag beigefügten Ratenzahlungsplan (Bl. 28, 29 d. A.) vorgesehen. Die Raten waren innerhalb von 10 Tagen nach Anforderung durch den Unternehmer auf das Notaranderkonto einzuzahlen, die erste Rate jedoch nicht vor Sicherstellung der Eintragung der Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Kostenschuldners. Die weiteren Raten waren rechtzeitig vor Beginn des jeweiligen Bauabschnitts auf dem Notaranderkonto zu hinterlegen und nach Vorlage einer Bestätigung über den Baufortschritt durch eine namentlich benannte Architektin an den Bauherrn und in Kopie an den Notar vom Notaranderkonto an den Unternehmer auszuzahlen.

Zu seiner UR-Nr. b/99 (Bl. 98-110) beurkundete der Kostengläubiger am ...1999 einen Kaufvertrag über noch zu bildendes Sondereigentum an den Räumlichkeiten eines Reihenhauses, das der Kostenschuldner von einer Fa. B GmbH für 108.500,00 DM erwarb. Mit Schriftsätzen vom 23.11., 25.11. und 29.11.1999 hatte der den Kostenschuldner beratende Rechtsanwalt RA1 aus der Sozietät C Ergänzungs- und Verbesserungsvorschläge zur Vertragsgestaltung vorgetragen (Bl. 198-219 d. A.).

Am 21.02.2000 wurde die Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Kostenschuldners eingetragen und am 26.04.2000 der Eigentumsübergang. Die erste Rate nach dem Ratenzahlungsplan wurde am 17.03.2000 fällig, der Eigentumsumschreibungsantrag war am 16.03.2000 gestellt worden.

Der Kostenschuldner hat seine Beschwerde darauf gestützt, dass die in dem Bauwerkvertrag vorgesehene Abwicklung über Notaranderkonto eine unrichtige Sachbehandlung im Sinn von § 16 KostO darstelle. Für diese inhaltliche Ausgestaltung habe trotz der anwaltlichen Beratung der Notar die Verantwortung. Es habe sich um ein vom Bauträger vorgegebenes Vertragsmodell gehandelt, so dass praktisch keine Änderungsmöglichkeit bestanden habe. Die darin vorgesehene Vorleistungspflicht des Kostenschuldners widerspreche § 641 BGB a. F. und benachteilige ihn unangemessen. Eine effektive Sicherstellung des Kostenschuldners sei nicht erreicht worden, da der Kostengläubiger die Architektenbestätigung über den Baufortschritt nicht habe überprüfen können. Diese seien auch mehrfach unzutreffend gewesen, die Architektin habe im Lager des Unternehmers gestanden.

Der Kostengläubiger ist der Beschwerde entgegengetreten mit dem Vortrag, das AGBG finde keine Anwendung, da die Verträge individuell ausgehandelt seien, auch habe die Aufspaltung in zwei Verträge den Vorteil für den Kostenschuldner gehabt, dass die Eigentumsumschreibung habe eher erfolgen können. Da die Makler- und Bauträgerverordnung keine Anwendung finde, sei auch die vereinbarte Vorleistungspflicht des Kostenschuldner nicht unwirksam. Die in § 3 des Bauwerkvertrags vorgesehene Regelung habe sichergestellt, dass der Unternehmer nach Abschluss der Arbeiten tatsächlich seinen Lohn erhielt und der Kostenschuldner den vereinbarten Bautenstand. Auf die Rüge des Kostenschuldners, dass die Bestätigung der Architektin nicht zutreffe, sei die erteilte Auszahlungsanweisung geändert worden.

Das Landgericht hat Stellungnahmen sowohl der Bezirksrevisorin, als auch des richterlichen Dezernenten eingeholt.

Die Bezirksrevisorin hat Bedenken gegen die Blitzgiro-Gebühren und die angesetzten Auslagen geäußert. Auf den Inhalt der Stellungnahme vom 08.08.2002 (Bl. 61-64 d. A.) wird Bezug genommen.

Der richterliche Referent hat in seiner Stellungnahme vom 06.11.2002 (Bl. 74-82 d. A.) die Ratenzahlungsvereinbarung in § 3 des Bauwerkvertrags wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 2 a AGBG für unwirksam gehalten, da eine unzulässige Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB vorliege. Die Abwicklung über ein Notaranderkonto sei überflüssig gewesen, da dadurch keine zusätzliche Sicherheit für die Vertragsbeteiligten, insbesondere nicht für den Kostenschuldner erreicht worden sei. Hielte man die vereinbarte Abwicklung über Notaranderkonto für zulässig, hätte der Notar über das Risiko der Treuhandabwicklung nach § 17 BeurkG belehren müssen.

Das Landgericht hat in seinem Beschluss vom 30.04.2003 (Bl. 172-176 d. A.) die beanstandeten Kostenrechnungen um Blitzgirogebühren und Auslagen ermäßigt und die Hebegebühren abgesetzt mit Ausnahme der durch die Einzahlung der ersten und der letzten Rate entstandenen. Zur Begründung der Absetzungen wird u. a. ausgeführt, wegen der überflüssigen Überweisungen auf das Notaranderkonto liege eine unrichtige Sachbehandlung im Sinn von § 16 KostO vor. Die Einrichtung des Notaranderkontos habe allein der Absicherung der Vorleistungspflicht des Kostenschuldners gedient, diese Vorleistungspflicht sei aber infolge Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 AGBG unwirksam bzw. auch nicht nach § 648 a BGB gerechtfertigt gewesen. Es sei davon auszugehen, dass das Klauselwerk jedenfalls als Ganzes bzw. im wesentlichen nicht vor dem Beurkundungstermin ausgehandelt worden sei, die Kammer habe aus einem Parallelverfahren Kenntnis von einer weiteren Verwendung des Vertrages. Dass die Regelung in § 3 des Bauwerkvertrages das Ergebnis von Verhandlungen der Vertragsparteien gewesen seien, habe der Kostengläubiger nicht unter Beweis gestellt. Wegen der Unwirksamkeit der vereinbarten Vorleistungspflicht des Kostenschuldners, worauf der Kostengläubiger als maßgeblicher Urheber des Vertrags habe hinweisen müssen, habe kein sachlicher Grund für die Abwicklung über Notaranderkonto bestanden. Soweit die Einrichtung eines Notaranderkontos entbehrlich gewesen sei, seien auch keine Hebegebühren geschuldet, was aber nicht für die erste und die letzte Rate gelte.

Gegen diese Entscheidung hat der Kostengläubiger weitere Beschwerde eingelegt, soweit die Hebegebühren abgesetzt wurden und die Auffassung vertreten, in § 3 des Bauwerkvertrages sei keine Vorleistungspflicht des Kostenschuldners vereinbart worden, da die Auszahlung entsprechend dem Baufortschritt habe erfolgen sollen, erst in der Auszahlung liege die Erfüllung. Die Regelung in § 3 des Bauwerkvertrages entspreche dem Leitbild des § 648 a BGB, durch dessen Einführung sei die frühere, vom Landgericht zitierte BGH-Rechtsprechung überholt. Die Zahlung über Notaranderkonto sei gewählt worden als kostengünstigste Alternative der Sicherheitsleistung durch den Kostenschuldner als Besteller. Das Landgericht sei zu Unrecht von dem Vortrag des Kostenschuldners ausgegangen, dass das Klauselwerk nicht individuell ausgehandelt worden sei. Unter Beiziehung des Rechtsanwaltsbüros C und Rechtsanwalt RA2 seien die Vertragseinzelheiten sowohl schriftlich als auch persönlich ausgehandelt worden, wofür der Kostengläubiger Zeugenbeweis angetreten hat.

Der Kostenschuldner ist der weiteren Beschwerde entgegengetreten. Der § 648 a BGB sei vorliegend weder anwendbar, noch stelle die Zahlung über Notaranderkonto ein zulässiges Sicherungsmittel dar. Welche anderen Sicherungsmittel diskutiert worden seien, sei nicht im einzelnen vorgetragen. Alle anderen denkbaren Sicherheiten hätten den Unternehmer mit Kosten belastet bzw. sich auf die Ausschöpfung seines Kreditvolumens ausgewirkt. Auch nach § 632 a BGB werde für Abschlagszahlungen die Vorleistung des Werkunternehmers bezüglich der Teilleistungen vorausgesetzt. Vorliegend habe aber bereits vor der Erbringung der Teilleistungen auf das Notaranderkonto eingezahlt werden müssen, der Kostenschuldner habe aber unberechtigte Auszahlungen an den Unternehmer nicht verhindern können, da diese allein von der Architektenbestätigung abhängig gewesen seien, ohne dass eine sachliche Überprüfungsmöglichkeit bestanden habe. Da dem Kostenschuldner die Architektin nicht bekannt gewesen sei, habe er ihr auch kein besonderes Vertrauen entgegenbringen können. Der Unternehmer habe die Architektin, die bereits im Planungsstadium für ihn tätig gewesen sei, mit der Abgabe der Bestätigung über den Baufortschritt betraut.

Eine Individualvereinbarung sei jedenfalls hinsichtlich der Abwicklung über Notaranderkonto nicht erfolgt, nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Kostenschuldners wurde dieses Modell auch bei den anderen Verträgen mit Erwerbern verwendet.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 und Abs. 6 Satz 1 KostO).Die erforderliche Zulassung durch das Landgericht liegt vor.

In der Sache hat die weitere Beschwerde jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts.

Das Landgericht hat zutreffend die beanstandeten Kostenrechnungen (teilweise) aufgehoben, weil die darin berechneten Hebegebühren bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären (§§ 16 Abs. 1 Satz 1, 141, 143 KostO). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Aufspaltung in einen Kaufvertrag und einen Bauerrichtungsvertrag sachgerecht war und der Bauerrichtungsvertrag hätte beurkundet werden müssen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind nicht die dadurch verursachten (höheren) Beurkundungsgebühren, sondern allein die Hebegebühren nach § 149 KostO auf Grund der Abwicklung über Notaranderkonto. Im übrigen dürfte eine Beurkundungsbedürftigkeit auch des Bauwerkvertrages vorliegen, weil er auf den Erwerb eines bestimmten Grundstücks bzw. Miteigentumsanteils abstellt (OLG Köln NJW-RR 1996, 1484; Palandt/Bassenge: BGB, 64. Aufl., § 311 b, Rdnr. 13; Brych/Pause NJW 1990, 545, 546).

Die überflüssige Überweisung auf Notaranderkonto bildet einen Anwendungsfall des § 16 Abs. 1 KostO (SchlHOLG JurBüro 1982, 587; Senat DNotZ 1965, 309; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann: KostO, 16. Aufl., § 16, Rdnr. 35; Rohs/Wedewer: KostO, Stand Juli 2003, § 16, Rdnr. 25). Die in § 3 des Bauwerkvertrages vorgesehene Abwicklung der Werklohnzahlungen über Notaranderkonto war überflüssig, weil sie eine Vorleistungsverpflichtung des Kostenschuldners voraussetzte, die nicht wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden konnte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der erstmals in der weiteren Beschwerde substantiierte Vortrag zur anwaltlichen Beratung des Kostenschuldners als neuer Tatsachenvortrag überhaupt beachtlich ist. Auch wenn er als wahr unterstellt würde, hätte dies nicht zur Folge, dass eine Individualabrede hinsichtlich der Werklohnzahlung dargetan wäre. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Entwurf des Bauwerkvertrages durch den Kostengläubiger mit der übereinstimmenden Regelung in § 3 mindestens in einem weiteren Fall, wie auch dem Senat aus dem Parallelverfahren 20 W 247/03 bekannt ist, erstellt worden. Der Kostenschuldner hat unwidersprochen vorgetragen, dass auch die Bauwerkverträge der übrigen Erwerber die Abwicklung über Notaranderkonto vorsahen. Nachdem die Teilungserklärung insgesamt 12 Reihenhäuser betraf und es Musterverträge gab, ist davon auszugehen, dass der von dem Kostengläubiger gefertigte Entwurf auch in den übrigen Verkaufsfällen verwendet werden sollte. Da der Kostengläubiger nach dem unwidersprochenen Vortrag des Kostenschuldners den Entwurf im Auftrag des Unternehmers formuliert und dessen Interessen in § 3 einseitig berücksichtigt hat, ist auch das Merkmal des "Stellens" als allgemeine Vertragsbedingung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG erfüllt (BGH NJW 2002, 138). Eine Umwandlung in eine Individualvereinbarung im Sinn von § 1 Abs. 2 ABGB kann aber regelmäßig trotz geführter Verhandlungen nur dann angenommen werden, wenn es tatsächlich zu einer Änderung auf Wunsch des Vertragspartners gekommen ist (BGH NJW-RR 1987, 144; Markus/Kaiser/Kapellmann: ABG-Handbuch/Bauvertragsklauseln, 2004, Rdnr. 17). Dies ist bezüglich der Regelung, dass die Werklohnraten laut Plan vor Beginn des jeweiligen Bauabschnitts auf Notaranderkonto einzuzahlen waren und nach Architektenbestätigung an den Unternehmer auszuzahlen waren, aber nicht geschehen. Vielmehr stimmt diese Regelung überein mit derjenigen, die auch in dem Parallelverfahren in der UR-Nr. 810/99 in § 3 getroffen worden war. Da somit keine Individualvereinbarung im Sinn von § 1 Abs. 2 AGBG getroffen worden ist, greift die Inhaltskontrolle der §§ 8 ff AGBG, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ein. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die in § 3 des Bauwerkvertrags vorgesehenen Zahlungsmodalitäten gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 11 Nr. 2 a AGBG verstoßen.

Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Erfüllung der Werklohnteilforderungen bereits mit Einzahlung auf das Notaranderkonto eintritt, was bei entsprechender Abrede durchaus möglich wäre (vgl. BGH DNotZ 1985, 125 für die Kaufpreisschuld), denn auch auf die vorliegend vereinbarte Sicherstellung durch Einzahlung auf Notaranderkonto vor Erbringung seiner Teilleistung hatte der Unternehmer keinen Anspruch. Der Unternehmer ist nach Werkvertragsrecht sowohl für sein Werk insgesamt als auch für Teilleistungen vorleistungspflichtig, §§ 641 Abs. 1, 632 a BGB. Der § 648 a BGB, der die Sicherheitsleistung des Bestellers regelt und auf den sich der Kostengläubiger zur Rechtfertigung der in § 3 des Bauwerksvertrags vorgesehenen Regelung beruft, findet nach seinem Abs. 6 Nr. 2 keine Anwendung, wenn der Besteller, wie vorliegend, eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung eines Einfamilienhauses ausführen lässt. Außerdem ist die Hinterlegung auf Notaranderkonto keine Form der Sicherheitsleistung nach den §§ 232 ff. BGB, an die der § 648 a BGB anknüpft (Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl., § 648a Rdnr. 15). Der Unternehmer hat auch nicht die Kosten der Hinterlegung auf Notaranderkonto übernommen, obwohl er nach § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB dem Besteller zur Erstattung der Kosten der Sicherheitsleistung verpflichtet gewesen wäre. Zwar wird die Auffassung vertreten, auch außerhalb des § 648 a BGB vereinbarte Sicherheitsleistungen seien wirksam, da § 648 a Abs. 7 BGB nur Abweichungen zu Ungunsten des Unternehmers ausschließen wolle (Busche, aaO., Rdnr. 40; Palandt/Sprau: BGB, 64. Aufl., § 648 a, Rdnr. 4; Schmitz in BauR 2002, 798). Abgesehen davon, dass der § 648 a Abs. 7 BGB keine derartige Einschränkung enthält, wäre die Sicherheitsleistung vorliegend nicht (einzel-) vertraglich vereinbart worden, sondern im Rahmen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gestellt worden, wie im Vorhergehenden bereits ausgeführt wurde. Damit greift aber auch insoweit die Inhaltskontrolle des AGBG.

Nach § 11 Nr. 2 a AGBG ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Dies ist bei der in § 3 des Bauwerkvertrages vorgesehene Verpflichtung des Bestellers, schon vor Beginn des jeweiligen Bauabschnitts eine Werklohnrate auf Notaranderkonto zu hinterlegen, der Fall, insbesondere in Verbindung mit der Regelung, dass die Auszahlung an den Unternehmer allein abhängig ist von der Bestätigung der Architektin über den Baufortschritt. Bei dieser Gestaltung der Zahlungsbedingungen ist das dem Besteller nach § 320 BGB bzw. nach § 641 Abs. 3 BGB als dessen besonderer Ausprägung zustehende Leistungsverweigerungsrecht wegen mangelhafter Werkleistung praktisch wirkungslos, zumindest aber stark eingeschränkt. Der Besteller muss zu einem Zeitpunkt auf das Notaranderkonto einzahlen -und bei Verzug sogar Zinsen zahlen-, in dem er nicht feststellen kann, ob der Unternehmer überhaupt vollständig bzw. mangelfrei erfüllen wird. Von der Auszahlungsanweisung, die den Notar ohne eigene Überprüfung des Baufortschritts allein auf Grund der Architektenbestätigung zur Auszahlung verpflichtet, kann sich der Besteller nicht einseitig lösen. Da die Unwirksamkeit nach § 11 Nr. 2 a AGBG keine Wertungsmöglichkeit enthält, kommt es auf die Abwägung etwaiger Risiken des Unternehmers deshalb, weil er seine Leistungen teilweise zu einem Zeitpunkt erbracht hat, als schon die Eigentumsumschreibung erfolgt war, nicht an.

Ob die landgerichtliche Entscheidung zu beanstanden wäre, soweit die Erstbeschwerde zurückgewiesen wurde, ist nicht zu überprüfen, da der Kostenschuldner keine weitere Beschwerde eingelegt hat.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde beruht auf §§ 156 Abs. 5 Satz 2, 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO.

Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten war nach § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG anzuordnen.

Die Festsetzung des Geschäftswertes der weiteren Beschwerde beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung

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