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Aufgrund schriftlichen Bauwerkvertrags vom 26.08.2003 lieferte und montierte die Klägerin für das von der Beklagten als Bauträger errichtete Mehrfamilienhaus in der ...straße ... - .. in O1 eine Heizungs- und Sanitäranlage zu einem Pauschalpreis von 174.000,00 Euro inkl. Mehrwertsteuer. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf die in Kopie bei den Akten befindliche Vertragsurkunde Bezug genommen (Bl. 130 ff d. A.).

Nach Beginn der Bauarbeiten kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten, weil die Beklagte von den von ihr geschuldeten ersten drei Abschlagszahlungen einen Betrag in Höhe von insgesamt 21.723,33 Euro zurückbehielt, weil ihr die Klägerin die Freistellungserklärung des Finanzamts zunächst nicht vorgelegt hatte.

Mit Schreiben vom 16.03.2004 (Bl. 61 d. A.) kündigte die Klägerin wegen jener Zahlungsrückstände das Vertragsverhältnis gemäß § 9 VOB-B.

Unter dem 24.03.2004 erstellte die Klägerin Schlussrechnung über insgesamt 172.006,10 Euro und errechnete sich unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen von insgesamt 113.242,00 Euro eine noch offene Restforderung von 58.764,10 Euro.

Nachdem die Klägerin zunächst nur die von der Beklagten einbehaltenen Freistellungsbeträge von insgesamt 21.723,33 Euro geltend gemacht hatte, hat sie ihre Klage mit Schriftsatz vom 04.03.2005 erweitert und die Beklagte schließlich auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 85.176,27 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Wegen der Zusammensetzung des Klagebetrags im Einzelnen wird auf den vorbezeichneten Schriftsatz (Bl. 121 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat behauptet, die von ihr aufgrund des Hauptauftrages sowie diverser Zusatzaufträge geschuldeten Leistungen mit Ausnahme geringfügiger Restarbeiten in den Wohnungen Nr. 18 und 19 vollständig und mangelfrei erbracht zu haben; die Beklagte habe die Arbeiten auch abgenommen, so dass die geltend gemachte Werklohnforderung auch fällig sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 85.176,27 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.723,33 Euro vom 05.03.2004 bis zum 12.03.2004 und aus 85.176,27 Euro seit dem 13.03.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 25.224,85 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat eingewandt, die Werklohnforderung der Klägerin sei bereits nicht fällig, da eine Abnahme der klägerischen Leistungen nicht erfolgt sei; eine wirksame Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags seitens der Klägerin liege nicht vor, was der Fälligkeit des von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruchs ebenfalls entgegenstehe.

Die Beklagte hat des weiteren die Höhe der Klageforderung bestritten und im übrigen dem nach ihrer Ansicht zu Gunsten der Klägerin allenfalls in Höhe von 28.562,64 Euro gerechtfertigten Klageanspruch Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 53.787,49 Euro entgegengehalten, so dass, so die Beklagte, der Klägerin auch deshalb kein Vergütungsanspruch mehr zustehe, vielmehr die Beklagte Zahlung des mit der Widerklage beanspruchten Betrags von der Klägerin verlangen könne.

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, die klägerische Werkleistung weise erhebliche Mängel auf. So seien die in den Trennwänden der einzelnen Wohnungen und im Treppenhaus verlegten Rohrleitungen vertragswidrig unter Putz verlegt worden, was wegen der hierdurch bedingten Verletzung der Schallschutzvorschriften einen gravierenden Mangel darstelle; dessen Beseitigung und die Behebung weiterer kleinerer Mängel erfordere ein Kostenaufwand in Höhe von 53.787,49 Euro. Hiermit hat die Beklagte gegenüber der nach ihrer Ansicht gerechtfertigten Klageforderung von 28.562,64 Euro die Aufrechnung erklärt und hinsichtlich des überschießenden Betrags von 25.224,85 Euro Widerklage erhoben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat die von der Beklagten behaupteten Mängel bestritten. Die Verlegung der Rohrleitungen unter Putz stelle keinen Mangel dar, da diese Verlegungsart mit der Beklagten abgesprochen gewesen sei. Im übrigen stünden der Beklagten dieserhalb auch deshalb keine Gegenrechte, insbesondere Schadensersatzansprüche zu, da insoweit ein Schaden der Beklagten nicht erkennbar sei; diese habe nämlich ihre Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvertrag mit der Klägerin an die jeweiligen Erwerber der Eigentumswohnungen abgetreten und diese hätten sich außerdem mit der von der Klägerin vorgenommenen Verlegungsart unter Putz einverstanden erklärt.

Mit am 22.12.2005 verkündetem Urteil hat das Landgericht der Klage - unter Abweisung im übrigen - in Höhe von 60.689,66 Euro statt gegeben, die Widerklage hat es im vollen Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt:

Aus dem zwischen den Parteien am 26.08.2003 mit einem Pauschalpreis von 174.000,00 Euro vereinbarten Hauptauftrag stünden der Klägerin unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen noch restliche 58.764,10 Euro zu.

Wegen der von der Beklagten erteilten Zusatzaufträge habe diese der Klägerin noch weitere 18.925,16 Euro geschuldet; hiervon stünde jedoch, nach dem die Beklagte auf die Zusatzaufträge bereits 18.000,00 Euro gezahlt habe, nur noch ein Betrag von 925,16 Euro offen.

Irgendwelche Gegenrechte, so das Landgericht weiter, könne die Beklagte dem zuerkannten Werklohnanspruch der Klägerin nicht entgegen halten.

Soweit sich die Beklagte auf eine mangelhafte Verlegung der Rohrleitungen in den Trennwänden der Eigentumswohnungen und im Treppenhaus durch die Klägerin berufe, sei dies treuwidrig, da diese Ausführungsart mit ihrem - der Beklagten - Geschäftsführer so abgesprochen gewesen sei; im übrigen habe die Klägerin mit Schreiben vom 29.10.2003 auf Bedenken hinsichtlich der umstrittenen Verlegungsweise hingewiesen. Abgesehen davon habe die Beklagte alle Wohnungen in dem fraglichen Anwesen mittlerweile veräußert und alle Erwerber hätten sich mit dem Verbleib der Rohrleitungen unter Putz einverstanden erklärt; vor diesem Hintergrund sei ein wie auch immer gearteter Nachteil auf Seiten der Beklagten wegen der umstrittenen Verlegung der Rohrleitungen nicht erkennbar.

Soweit die Beklagte glaube, der Klägerin eine Forderung in Höhe von 2.587,39 Euro wegen Nichtfertigstellungen der Wohnungen Nr. 18 und 19 entgegen halten zu können, übersehe sie, dass sich die Klägerin hierfür in ihrer Schlussrechnung bereits einen Abzug gemacht habe.

Gegen diese Ihr am 02.01.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht und auch in sonst zulässiger Weise Berufung eingelegt, mit der sie nach wie vor volle Abweisung der Klage begehrt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels wiederholt und vertieft sie im wesentlichen ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Die Beklagte bleibt insbesondere dabei, dass der Werklohnanspruch der Klägerin bislang nicht fällig sei; es läge weder eine Abnahme der klägerischen Leistungen noch eine wirksame Kündigung des streitgegenständlichen Bauvertrags seitens der Klägerin vor.

Soweit es die von ihr als fehlerhaft beanstandete Verlegung der Rohrleitungen angeht, bestreitet die Beklagte, dass diese mit ihrem Geschäftsführer abgesprochen gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wegen der Anschlussberufung beantragt sie weiter,

die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - weitere 27.356,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 02.04.2004 zu zahlen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses der Klage stattgegeben hat und argumentiert insoweit ihrerseits im wesentlichen wie in erster Instanz.

Zur Begründung ihrer Anschlussberufung trägt die Klägerin vor, dass Landgericht habe ihr die für die Zusatzaufträge Nr. 6, 7 und 8 verlangte Vergütung zu Unrecht nicht zugesprochen; die fraglichen Arbeiten seien in dem Ursprungsauftrag nicht enthalten gewesen, sondern ihr - der Klägerin - von der Beklagten gesondert in Auftrag gegeben worden. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 12.06.2006 (Bl. 278 ff d. A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie bestreitet nach wie vor die von der Klägerin mit dem Zusatzaufträgen 6, 7 und 8 berechneten Arbeiten in Auftrag gegeben zu haben; soweit entsprechende Angebote der Klägerin vorgelegen hätten, seien diese von ihr jedenfalls nicht angenommen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die Unselbständige Anschlussberufung der Klägerin hat hingegen zum Teil Erfolg.

Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage - von der Beklagten und Widerklägerin unangegriffen - in vollem Umfang abgewiesen hat, ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden und daher aufrecht zu erhalten.

Auch nach Auffassung des Senats steht der Klägerin gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Werklohnanspruch jedenfalls in der vom Landgericht zuerkannten Höhe zu.

Die restliche Werklohnforderung der Klägerin ist zunächst einmal fällig, und zwar aus mehreren Gründen. Zum einen hat die Klägerin den streitgegenständlichen Werkvertrag mit Schreiben vom 16.03.2004 wirksam gemäß § 9 VOB/B gekündigt, so dass sie schon von daher zur Abrechnung der von ihr erbrachten Leistungen berechtigt ist. Die Beklagte befand sich bei Ausspruch der Kündigung am 16.03.2004 mit der Zahlung der von ihr unstreitig einbehaltenen Freistellungsbeträge von insgesamt 21.723,33 Euro in Zahlungsverzug. Die Klägerin hat in ihrer Berufungserwiderung vom 12.06.2006 (dort Seite 2, Bl. 273 d.A.) unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagten bereits mit Schreiben ihrer - der Klägerin - Steuerberaterin vom 26.01.2004, dessen erhalt die Beklagte nicht bestritten hat, die Freistellungserklärung des Finanzamts übersandt worden sei. Spätestens ab deren Erhalt war die Beklagte aber nicht mehr berechtigt, irgendwelche Einbehalte von den der Klägerin erwachsenen Teilwerklohnansprüchen zu machen. Die auf die unberechtigten Einbehalte gestützte Kündigung der Klägerin vom 16.03.2004, die sie der Beklagten bereits mit Schreiben vom 04.03.2004 unter Fristsetzung angedroht hatte, war nach allem wirksam.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen ist die Werklohnforderung der Klägerin aber auch deshalb fällig, weil bereits aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten von einer Abnahme der von der Klägerin geschuldeten Leistungen im Sinne von § 641 Abs. 1 BGB auszugehen ist.

In ihrem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 22.03.2004 (Bl. 30 d. A.) führt die Beklagte selbst aus, dass "die Schlussabnahme aller Gewerke ... durch das Sachverständigenbüro SV1 aus O2" vorgenommen worden sei. An dieser ihrer eigenen Erklärung muss sich die Beklagte festhalten lassen. Soweit sie nunmehr eine Abnahme der klägerischen Leistung bestreitet, ist dies im Hinblick auf den klaren und eindeutigen Wortlaut ihres vorbezeichneten Schreibens unzureichend und damit unbeachtlich. Hier hätte die Beklagte schon im Einzelnen dartun müssen, aus welchen Gründen ihre damalige Erklärung unrichtig sein und ihr keine Bedeutung mehr zukommen soll. Insoweit fehlt es jedoch an jeglichem konkreten Tatsachenvortrag seitens der Beklagten.

Die Höhe der klägerischen Werklohnforderung wird, soweit sie das Landgericht für gerechtfertigt erachtet hat, von der Beklagten in der Berufung nicht mehr angegriffen.

Die Beklagte kann gegen die der Klägerin zuerkannte Werklohnforderung - und auch insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen - auch keine Gewährleistungsrechte ins Feld führen. Ihr stehen weder aufrechenbare Schadensersatzansprüche noch Zurückbehaltungsrechte gegenüber der Klageforderung zu.

Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe die Rohrleitungen in den Trennwänden der Eigentumswohnungen sowie im Treppenhaus vertragswidrig und damit fehlerhaft unter Putzt verlegt, kann sie damit schon deshalb nicht (mehr) gehört werden, weil sie ihre Gewährleistungsansprüche aus dem mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrag nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Klägervortrag zwischenzeitlich an die Erwerber der jeweiligen Eigentumswohnungen abgetreten hat. Der Beklagten stehen mithin irgendwelche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Klägerin nicht mehr zu. Eine Rückabtretung wird von der Beklagten selbst nicht mehr behauptet.

Abgesehen davon kommt ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin, mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam hätte aufrechnen können, auch deshalb nicht in Betracht, weil es - eine mangelhafte Rohrverlegung seitens der Klägerin einmal unterstellt - in jedem Falle an einem auf Seiten der Beklagten hierdurch entstandenen Schaden fehlt.

Die Klägerin hat - ebenfalls - unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage entsprechender Erklärungen der betroffenen Wohnungseigentümer auch belegt (Bl. 64 ff. d. A.), dass sämtliche Erwerber der von der angeblichen fehlerhaften Rohrverlegung betroffenen Wohnungen mit der von der Klägerin vorgenommenen Verlegung unter Putz einverstanden sind, was einem Verzicht auf entsprechende Gewährleistungsansprüche gleich kommt. Vor diesem Hintergrund ist aber, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Schaden oder sonstiger Nachteil auf Seiten der Beklagten nicht erkennbar, geschweige denn von dieser schlüssig dargetan. Dass die Beklagte die fraglichen Wohnungen wegen der nach ihrer Ansicht mangelhaften Rohrverlegung zu einem niedrigeren Kaufpreis als ursprünglich vorgesehen veräußern musste, worin sicherlich ein Schaden zu sehen wäre, wird von ihr selbst nicht behauptet.

Auch soweit die Beklagte weitere, teils neue Mängel einwendet (Seite 6 ihrer Berufungsbegründung vom 01.04.2006, Bl. 248 d.A.), kann sie damit wegen der von ihr vorgenommene Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche an die jeweiligen Erwerber der Eigentumswohnungen keinen Erfolg haben.

Nach allem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet und war daher zurückzuweisen.

Die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin hat hingegen zum Teil Erfolg.

Soweit es den Zusatzauftrag Nr. 6 gemäß Rechnung vom 14.11.2003 über 5.400,01 Euro angeht, muss es bei dem den diesbezüglichen Zahlungsanspruch der Klägerin abweisenden Urteil des Landgerichts verbleiben.

Die Klägerin hat zwar in ihrer Anschlussberufungsschrift vom 12.06.2006 - erneut - vorgetragen, dass es sich bei der Doppelhebeanlage, die im Titel 5 Pos. 11 des Angebots vom 13.08.2003 aufgeführt ist, um die im Waschmaschinenraum installierte Anlage handele, während es bei den als Zusatzauftrag berechneten Schmutzwasserdoppelpumpen um die in der Tiefgarage befindliche Anlage gehe. Über letztere sei der Beklagten unter dem 30.10.2003 ein Zusatzangebot unterbreitet worden, welches die Beklagte auch angenommen habe. Die von der Klägerin in ihrem vorbezeichneten Schriftsatz (dort S. 2, Bl. 279 d. A.) zur Annahme jenes Angebots durch die Beklagte angebotenen Beweise sind untauglich und waren daher nicht zu erheben. Nicht zu hören waren insbesondere die von ihr in diesem Zusammenhang benannten Zeugen Z1 und Z2. Deren Vernehmung wäre mangels hinreichender Substantiierung des Klägervortrags insoweit auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Die Klägerin hätte hier im Einzelnen vortragen müssen, wann genau und wem gegenüber der fragliche Auftrag erteilt worden sein soll. Die Vorlage eines entsprechenden Angebots allein vermag das Zustandekommen eines Auftrags nicht schon zu begründen.

Die für den Zusatzauftrag Nr. 7 verlangte Vergütung von 13.000,00 Euro ist der Klägerin hingegen zuzusprechen. Die Klägerin hat hierzu in ihrer Anschlussberufung substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass nicht der ursprüngliche Angebotspreis für diese Position geltend solle, sondern ihr insoweit 13.000,00 Euro zustehen sollten. Dem ist die Beklagte in ihrer Erwiderung auf die Anschlussberufung mit keinem Wort mehr entgegengetreten.

Eine Vergütung für den Zusatzauftrag Nr. 8 in Höhe von 8.956,55 Euro steht der Klägerin wiederum nicht zu. Die Klägerin hat eine entsprechende Beauftragung durch die Beklagte bereits nicht schlüssig dargetan. Auffällig ist hier bereits - und schon dies spricht gegen die Klägerin -, dass das diesbezügliche Angebot der Klägerin, welches im übrigen von der Beklagten nicht gegengezeichnet ist, erst vom 10.12.2003 stammt, die Rechnung über die fraglichen Zusatzarbeiten aber bereits einen Tag später, nämlich am 11.12.2003 ausgestellt wurde. Der entsprechende Auftrag müsste demnach von der Beklagten noch am 10.12.2003 erteilt und die Arbeiten anschließend bis zum 11.12.2003 ausgeführt worden sein, was angesichts des Umfangs derselben in dessen ausgeschlossen werden kann.

Hinzukommt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26.07.2003 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie im Hinblick auf die zwischen den Parteien getroffenen ursprünglichen Vereinbarungen darauf bestehe, dass die Klägerin einen "normalen" Warmwasseranschluss installiert. Nicht zuletzt im Hinblick auf dieses Schreiben der Beklagten ist nicht nachvollziehbar, warum sie - und vor allem auch wann - den von der Klägerin behaupteten Zusatzauftrag erteilt haben soll.

Nach allem war der Anschlussberufung der Klägerin lediglich hinsichtlich des Zusatzauftrags Nr. 8 mit 13.000,00 Euro zu entsprechen.

Das hat zur Folge, dass das landgerichtliche Urteil auf die Anschlussberufung der Klägerin hin abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer 13.000,00 Euro zuzüglich der insoweit geltend gemachten Zinsen zu verurteilen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung