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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 26.09.2007
Aktenzeichen: 23 U 101/06
Rechtsgebiete: BGB, RBerG


Vorschriften:

BGB § 171
BGB § 172
BGB § 812
RBerG § 1
Zur Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung und zur Anrechnung von Steuervorteilen in diesem Zusammenhang.
Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf das nur rudimentäre erstinstanzliche Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen, das keine Angaben zum unstreitigen Tatbestand enthält.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus zwei Darlehen, die die Beklagte der Klägerin zur Finanzierung ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "A-Fonds" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft) gewährt hat.

Die Fondsgesellschaft war im September 1995 von der D mbH & Co. (im folgenden: D.), der E mbH und den Geschäftsführern der D, F und G, gegründet worden. Gesellschaftszweck war die Sanierung und der Umbau der auf dem gleichzeitig von der Fondsgesellschaft erworbenen Grundstück X-Straße in ... befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks.

Der Kläger beteiligte sich gemeinsam mit seiner Ehefrau im Dezember 1995 (Zeichnungsschein vom 29.12.2005, Bl. 151 Anlagenband) mit einer Einlage von 60.000,00 DM über die als Beteiligungstreuhänderin fungierende E mbH (im folgenden: Treuhänderin) wirtschaftlich an dem Fonds. Die Einlage nebst einer 5 %igen Durchführungsgebühr wurde durch Eigenkapitalzahlungen des Klägers von insgesamt 15.000,00 DM sowie im übrigen durch zwei Festkredite der Beklagten, besichert durch jeweils eine Kapitallebensversicherung, finanziert.

Die Treuhänderin hatte nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Beklagten am 30. 12.1996 insgesamt sechs Verträge über Gesamtdarlehen in Höhe von insgesamt knapp 41,79 Mio. DM geschlossen, die in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger entsprachen. Welcher Vertrag welche Anleger betraf, ergab sich nicht aus den Verträgen selbst, sondern aus einer ihnen als Anlage beigefügten Liste. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen dienten u.a. zuvor bestellte Grundschulden über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück sowie ein am 28.8.1997 von der Treuhänderin für jeden Anleger in Höhe der ihm gewährten Darlehen erklärtes notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung.

Die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen wurden - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen von der Beklagten auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen.

Nach dem Tatbestand des Urteils des BGH vom 21.3.2005 zum selben Fonds (Az. II ZR 411/02) flossen in der Folgezeit die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen an die Beklagte. Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die in dem Beteiligungsprospekt vorgesehenen Mieteinnahmen wurden nicht erzielt, so dass die von der D. für die Dauer von fünf Jahren übernommene Mietgarantie in Anspruch genommen werden musste. Im März 1998 wurde über das Vermögen der D das Konkursverfahren eröffnet, seither erfolgen keine Garantiezahlungen mehr.

Der Kläger erbrachte von 1997 bis zur Einstellung der Zahlungen im April 2002 Leistungen (Zinszahlungen) an die Beklagte, deren Höhe zunächst ebenso streitig war wie die von ihm erhaltenen Ausschüttungen. Nunmehr wird die Klagesumme der Höhe nach von der Beklagten nicht mehr bestritten.

Das Landgericht hat die auf Freistellung von allen mit der Fondsbeteiligung in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen, insbesondere aus den Darlehensverträgen vom 30.12.1996, sowie Zahlung von 8.618,63 € (= Zinsen abzüglich Fondsausschüttungen) und Rückabtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe die beim Bereicherungsausgleich zu berücksichtigenden Steuervorteile nicht vorgetragen.

Gegen das ihm am 26.4.2006 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Kläger am 12.5.2006 fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 29.5.2006 innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die dargelegte Auffassung des Landgerichts. Beim Bereicherungsausgleich seien die nicht auf Kosten der Beklagten erlangten Steuervorteile nicht zu berücksichtigen, wie auch das OLG München am 26.4.2005 entschieden habe (Az. 5 U 726/02). Das gelte auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 24.4.2007 (Az. XI ZR 17/06) zur Rückabwicklung nach HWiG; außerdem sei der Kläger zwar auch an den in Aussicht gestellten Steuervorteilen (als willkommene Nebensache) interessiert gewesen, die Zeichnung sei aber auch und vor allem unter dem beworbenen Aspekt der Altersversorgung erfolgt. Die erlangten Steuervorteile werden vom Kläger mit 4.618,30 € beziffert. Weder habe der Zeichnungsschein bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen, der im übrigen wegen einer Vielzahl von Vollmachten selbst gegen das RBerG verstoße und zudem von der Nichtigkeit der Treuhandvollmacht umfasst werde, noch habe die die Beklagte Einsicht in das Original oder die Ausfertigung der Treuhandvollmacht genommen, weshalb eine Wirksamkeit der Darlehen nach Rechtsscheingesichtspunkten ausscheide. Außerdem sei ein Verstoß gegen das VerbrKrG gegeben mit der Folge der Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG. Dem Kläger stehe auch ein Schadensersatzanspruch zu wegen ungenügender Anlageberatung sowie Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten durch die Beklagte insbesondere betreffend den Wert der Anlage unter dem Aspekt des institutionalisierten Zusammenwirkens zu. Im Berufungsverfahren hat der Kläger zudem vorgebracht, dass sein Beitritt zur GbR in einer Haustürsituation erfolgt und wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung widerrufbar sei, die Beitrittserklärung sei auch nach dem HWiG widerrufen worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2006 die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils an dem A-Fonds in Höhe einer Beteiligungssumme von 60.0000.- DM

4. an den Kläger 8.618,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. an den Kläger alle zur Sicherung der Darlehensverträge vom 30.12.1996 über die ursprüngliche Summe von 53.340.- DM abgetretenen gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus den mit der B-Lebensversicherung-AG Nr. ... sowie mit der C Lebensversicherung-AG Nr. ... geschlossenen Lebensversicherungsverträgen zurück abzutreten;

6. den Kläger bezüglich aller Verpflichtungen, welche im Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung an dem A-Fonds 57 gegenüber Mitgesellschaftern und anderen Dritten stehen und die bis zum Zeitpunkt der Übertragung an die Beklagte entstehen bzw. entstanden sind, freizustellen, insbesondere von den Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vom 30.12.2996 über die Ursprungssumme von 53.340.- DM;

7. hilfsweise festzustellen, dass die mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge unwirksam sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen aufgrund der Vollmacht des Treuhänders im Gesellschaftsvertrag. Der Treuhänder habe wirksam den Beitritt des Klägers zum Fonds erklärt, ansonsten kämen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung mit der Folge einer Haftung der Gesellschafter analog § 128 HGB. Der Treuhandvertrag verstoße nicht gegen das RBerG; selbst wenn, dann gälten die Rechtsscheinsgrundsätze. Der Zeichnungsschein sei von der Beklagten zur Kreditakte genommen worden. Das Original der Treuhandvollmacht sei von vom Treuhänder zur Akte genommen und von Mitarbeitern der Beklagten vor der Kreditentscheidung dort eingesehen worden, was unter Beweis gestellt wird. Aber auch schon die hier gegebene die Möglichkeit der Kenntnisverschaffung reiche zur Begründung des Rechtsscheins nach §§ 172ff BGB aus. Ferner liege eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht vor und die Berufung auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht sei treuwidrig. Etwaige Mängel nach dem VerbrKrG seien jedenfalls nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt gemäß der geltenden Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH, außerdem scheide der Einwendungsdurchgriff nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Der Kläger müsse sich jedenfalls die erlangten Steuervorteile anrechnen lassen, da der BGH mit Urteil vom 24.4.2007 (Az. XI ZR 17/06) entschieden habe, dass es bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages mit dem Sinn und Zweck des § 3 HWiG nicht zu vereinbaren sei, wenn der Anleger nach Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf deren im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die mit Einverständnis der Parteien erfolgte Verwertung der protokollierten Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 im Rechtsstreit 2-25 O 245/05 vor dem Landgericht Frankfurt am Main. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der dortigen mündlichen Verhandlung vom 18.5.2006 (Bl. 509-516 d.A.).

II.

Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache selbst ganz überwiegend Erfolg.

Es liegt insoweit ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. es rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Die Begründung des Landgerichts für eine vollständige Klageabweisung konnte von vorneherein keinen Bestand haben.

Denn das Landgericht hat zwar die Nichtigkeit der Darlehensverträge zugunsten des Klägers unterstellt, sodann aber nicht nur den Zahlungsantrag des Klägers mangels schlüssiger Darlegung der erlangten Steuervorteile abgewiesen (was ungeachtet der Richtigkeit dieser Rechtsansicht zumindest konsequent war), sondern darüber hinaus ohne jede Begründung sämtliche weiteren, auf Freistellung von allen mit der Fondsbeteiligung in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen, insbesondere aus den Darlehensverträgen vom 30.12.1996, sowie Rückabtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen gerichteten Klageanträge, was offenkundig so nicht gerechtfertigt ist. Es hätte insoweit wenigstens begründet werden müssen, warum trotz nichtiger Darlehensverträge die angegriffenen Verpflichtungen des Klägers bestehen sollten.

Die vorliegend dem Treuhänder unter dem 29.12.1995 (Notar ... in ..., UR-Nr. .../95) erteilte, dem Muster im Prospekt (Bl. 16 Anlagenband) entsprechende notarielle Treuhandvollmacht verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig.

Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH bedarf grundsätzlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells oder eines Immobilienfonds für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassenden Befugnissen nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 21.6.2005, Az. XI ZR 88/04 = WM 2005, 1520 mwN; 29.4.2003, Az. XI ZR 201/02 = WM 2004, 21; zuletzt vom 5.12.2006, Az. XI ZR 341/05 - dortige Homepage).

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach der ebenso gefestigten Rechtsprechung des BGH auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH WM 2005, 1520 mwN). Statt dessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG iVm § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH aaO).

Der Zeichnungsschein vom 29.12.1995 (Bl. 151 Anlagenband) enthält im Unterschied zu anderen Zeichnungsscheinen (wie etwa im Fall BGH Az. XI ZR 29/05 vom 25.4.2006 = WM 2006, 1008) bereits keine ausdrückliche Bevollmächtigung zum Abschluss von Finanzierungsdarlehen des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, sondern lediglich einen Auftrag mit Vollmacht zum Abschluss eines notariellen Treuhandvertrags mit Vollmachten gemäß dem Prospekt, wobei beispielhaft sieben Vollmachtsgegenstände aufgeführt werden, u.a. eine Finanzierungsvollmacht. Aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers ist hier davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Damit ist jedoch anders als im genannten Fall des BGH noch keine unmittelbare Bevollmächtigung des Treuhänders zur Finanzierung erfolgt, und die vom Beauftragten seinerseits erklärte Treuhandvollmacht verstößt mutmaßlich - wie dargelegt - gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.

Es kommt hinzu, dass selbst im Falle der Annahme einer im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht diese ebenso wie die Treuhandvollmacht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstieße. Dabei handelte es sich nämlich wie bei der notariell beglaubigten Vollmacht um den "Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf" (vgl. BGH aaO zur dortigen Treuhandvollmacht im Unterschied zum dortigen Zeichnungsschein), weil sie sich gerade nicht beschränkt auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, bei denen es nach der Rechtsprechung des BGH um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen ginge.

Die Frage nach einer Erfassung der Finanzierungsvollmacht von der Nichtigkeit der notariellen Vollmacht nach § 139 BGB stellt sich daher vorliegend gar nicht erst.

Die streitgegenständlichen Darlehensverträge sind danach nicht aufgrund der dem Treuhänder im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht wirksam zustande gekommen.

Auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Genehmigung, der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht kann die Beklagte die Wirksamkeit der Darlehensverträge mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte sowie vor dem Hintergrund der entgegenstehenden Rechtsprechung des BGH nicht stützen.

Nach der einschlägigen, neueren Rechtsprechung des BGH kommt entgegen der Auffassung der Beklagten das Vorliegen einer Duldungsvollmacht in Fällen wie diesem nicht in Betracht wegen des Charakters der eingereichten Unterlagen wie Selbstauskunft u.ä. als bloße Vorbereitungshandlungen, ferner mangels Geschehenlassen über einen längeren Zeitraum und insbesondere deshalb, weil der Kläger die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte oder kennen musste (so zuletzt BGH mit Urteil vom 13.3.2007, XI ZR 159/05 - dortige Homepage; zuvor mit Urteil vom 21.6.2005, WM 2005, 1520). Dasselbe gilt aus dem letztgenannten Grund auch für eine etwaige konkludente Genehmigung sowie ein in diesem Kontext mögliches treuwidriges Verhalten des Darlehensnehmers (Urteile des BGH vom 20.3.2007, XI ZR 175/06 und XI ZR 362/06 - dortige Homepage; zuvor etwa Urteil vom 27.9.2005, XI ZR 79/04, Homepage des BGH); eine ausdrückliche Genehmigung durch den Kläger liegt hier nicht vor.

Das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB auf der Grundlage des Zeichnungsscheins ist von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt und vor allem nicht unter Beweis gestellt worden, was angesichts des erheblichen Bestreitens des Klägers erforderlich gewesen wäre.

Beweis angetreten zu einem insoweit auch substantiierten Vorbringen hatte die Beklagte hingegen zur Frage des Vorliegens bzw. der Einsichtnahme in das Original der Treuhandvollmacht vor Abschluss der Darlehensverträge als weiterer möglicher Grundlage eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB, so dass dem beiderseitigen Beweisangebot nachzukommen war.

Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird nämlich durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn das Original der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag.

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist. An dieser Rechtsprechung hatte der XI. Zivilsenat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) für die Fälle festgehalten, in denen es nicht um die Finanzierung eines Immobilienbeteiligungsfonds, sondern um die Finanzierung einer Immobilie geht (BGH NJW 2005, 664, 666). Dies hat der XI. Zivilsenat mit Urteil vom 25.4.2006 (XI ZR 29/05 = WM 2006, 1008) nun auch für die Beteiligung an einem Immobilienfonds ausdrücklich bekräftigt und weiter festgestellt, die Anwendung der §§ 171 ff. BGB könne auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Darlehensverträge und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG, dessen Anwendung vielmehr angesichts der - auch vorliegend gegebenen - grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei. Selbst das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts hindere nicht die Anwendbarkeit der Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB.

Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum Geschäftsabschluss veranlasst hat.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat Beweis erhoben durch die mit Einverständnis der Parteien erfolgte Verwertung der protokollierten Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 im Rechtsstreit 2-25 O 245/05 vor dem Landgericht Frankfurt am Main.

Auf der Grundlage dieser Zeugenaussagen steht zum Nachteil der hierfür beweisbelasteten Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Original (oder eine Ausfertigung) der Treuhandvollmacht bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen bzw. die Beklagte hierin Einsicht genommen hat.

Die ohne Einschränkungen glaubwürdige Zeugin Z2, die von 1991 bis 1998 bei der Treuhänderin als Sachbearbeiterin tätig war, hat glaubhaft bekundet, dass bei dem streitgegenständlichen Fonds beglaubigte Vollmachten im Zeitpunkt der Darlehensvertragsabschlüsse nicht vorgelegen hätten und es in ihrer Gegenwart als zuständiger Sachbearbeiterin auch keine Einsichtnahmen durch Mitarbeiter der Beklagten gegeben habe. In keinem Falle hätten sich Mitarbeiter der Beklagten nach den Originalvollmachten erkundigt. Bei dem ihr vorliegenden Treuhandvertrag habe es sich um eine Kopie gehandelt. Die Unterlagen für den Fonds seien wahrscheinlich - wie auch ansonsten üblich - in ihrem Zimmer gewesen.

Demgegenüber hat der Zeuge Z1, der seit 1991 bei der Beklagten arbeitet, angegeben, im fraglichen Zeitraum mit den A-Fonds noch nicht befasst gewesen zu sein und aus eigener Anschauung zu den Vorgängen im Jahr 1996 nichts sagen zu können. Er könne allenfalls im Rahmen der damaligen allgemeinen Geschäftspraxis etwas darüber berichten, was ihm die Mitarbeiter Herr K und Herr L berichtet hätten, wonach das Vorliegen notariell beglaubigter Vollmachtsurkunden wichtig gewesen und vor Abschluss von Darlehensverträgen bei der Treuhänderin Einsicht in die Originalvollmachten genommen worden sei. Bei der Beklagten habe es sonst keine Hinweise gegeben bezüglich der Verhaltensweise im Falle der Vorlage von notariell beurkundeten Vollmachtsurkunden; die betreffende, für A-Fonds zuständige Abteilung habe aus den Herren K und L bestanden.

Die gegen das Vorliegen bzw. die Einsichtnahme in das Original oder eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht bei Abschluss der Darlehensverträge sprechende Aussage der mit den damaligen Vorgängen unmittelbar befassten Zeugin Z2 wird durch die Bekundung des Zeugen Z1 nicht widerlegt oder entkräftet, der zur fraglichen Geschäftspraxis lediglich vom Hörensagen über Mitteilungen der Herren K und L berichten konnte. Selbst wenn man aufgrund dessen bei der Beweiswürdigung noch zu einem non liquet kommen würde - was wegen des unterschiedlichen Beweiswertes kaum vertretbar erschiene -, wäre auch in diesem Falle der der Beklagten obliegende Beweis jedenfalls nicht geführt.

Wegen fehlender wirksamer Vertretungsbefugnis der Treuhänderin sowie nicht gegebener Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB ist der Kläger nicht aus den Darlehensverträgen vom 30.12.1996 verpflichtet.

Ob zudem die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung) nichtig sind, wie der Kläger meint, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft spielen entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts des einzelnen Anlegers keine Rolle, weil es dabei nicht um Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft geht (anders als beim Urteil des BGH vom 15.2.2005, XI ZR 396/03 - dortige Homepage). Darüber hinaus handelt es sich hier lediglich um eine wirtschaftliche, über einen Treuhänder vermittelte Gesellschaftsbeteiligung, so dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft allenfalls im Verhältnis zum Treuhänder relevant werden könnten, jedenfalls aber nicht in der vorliegenden Rechtsbeziehung (vgl. auch BGH XI ZR 191/06, Urteil vom 24.4.2007 - dortige Homepage).

Die Zahlungen des Klägers an die Beklagte in nunmehr unstreitiger Höhe von 8.618,63 € erfolgten danach mangels wirksamer Darlehensverträge ohne Rechtsgrund, weshalb ihm insoweit grundsätzlich ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ebenso zusteht wie ein Anspruch auf Rückgewähr der von Beklagten ohne Rechtsgrund erlangten Kreditsicherheiten in Form der beiden abgetretenen Lebensversicherungsverträge mit der B-Lebensversicherung-AG Nr. ... sowie mit der C-Lebensversicherung-AG Nr. .... Darüber hinaus stehen der Beklagten aus diesen Darlehensverträgen keine Ansprüche gegen den Kläger zu, derer sie sich aber berühmt, was den Erfolg des diesbezüglichen Freistellungsanspruchs (im Sinne einer negativen Feststellung) begründet.

In diesem allein bereicherungsrechtlichen Zusammenhang wäre eine anspruchsmindernde Berücksichtigung von erlangten Steuervorteilen aus Rechtsgründen fraglich, die indessen von der Interessenlage her und zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen durchaus angezeigt erscheinen könnte. Die Steuervorteile wurden andererseits jedenfalls nicht auf Kosten (oder durch Leistung) der Beklagten erlangt (ebenso OLG München, Urteil vom 26.4.2005, Az. 5 U 4726/02 - dortige Homepage).

Etwas anderes gilt allerdings im Falle eines - wie vorliegend - gleichzeitig geltend gemachtem Schadensersatzanspruchs (so auch OLG München im vorstehenden Urteil, vgl. Bl. 303 d.A.), da dann das Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung als dem Schadensersatzrecht immanent unmittelbar zum Zuge kommt mit der Folge der Anrechnung der vom Kläger selbst mit 4.618,30 € bezifferten und unbestritten gebliebenen Steuervorteile, so dass sich der Zahlungsanspruch des Klägers auf 4.000,63 € reduziert. Denn im Rahmen des Vorteilsausgleichs sind u.a. die steuerlichen Auswirkungen dahingehend zu berücksichtigen, dass sich Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts entgegenstehen, anspruchsmindernd auswirken (vgl. BGH NJW 2004, 2731 mwN sowie BGH VersR 2006, 413). Der BFH mit Urteil vom 27.6.2006 (Az. IX R 47/04 - dortige Homepage) festgestellt, dass die Rückabwicklung eines Anschaffungsgeschäfts wegen irreparabler Vertragsstörungen kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG darstellt, womit sich hieraus keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts ergeben können.

Der Kläger hat insoweit lediglich die Anrechnung von Steuervorteilen bei einem Bereicherungsanspruch verneint, wobei er inzwischen aber ferner einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Für diesen Fall geht indessen auch die von ihm angeführte Entscheidung des OLG München vom 26.4.2005 (Az. 5 U 726/02) von einer Anrechnung aus (vgl. Bl. 303 d.A.). Der II. Zivilsenat des BGH hat hierzu in seinem Urteil vom 21.3.2005 (II ZR 411/02 - dortige Homepage) ausgeführt, dass der Kläger einen umfassenden Anspruch darauf habe, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Das bedeute, dass auch die weitergehenden, von dem im Vorstehenden behandelten Anspruch aus § 812 BGB nicht erfassten Forderungen begründet seien und er von der Beklagten Freistellung auch von allen mit der wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen verlangen kann. Auf den Zahlungsanspruch müsse er sich Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZflR 2003, 753), im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.

Dasselbe Ergebnis gilt nun nach der neuesten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 24.4.2007, Az. XI ZR 17/06 - dortige Homepage, Gründe liegen inzwischen vor) jedenfalls bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG bildet mit der Folge, dass unverfallbare und nicht anderweitig erzielte Steuervorteile den Rückforderungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in entsprechender Anwendung des schadenseratzrechtlichen Gedankens der Vorteilsausgleichung mindern, was der Billigkeit entspreche. Es sei mit dem Sinn und Zweck des § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte.

Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, dass die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung allerdings grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts sei, nach dem Verlust und Vorteil, die beide auf ein und demselben schädigenden Ereignis beruhen, gleichermaßen bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen sind. Der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen ist, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen soll, seit aber auch in der vorliegenden Fallkonstellation beim Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG entsprechend anzuwenden. Die Steuervorteile der Anleger gehörten zum Gesamtkonzept einer Steuer sparenden Immobilienkapitalanlage. Sie spielten bei der Entwicklung, der Werbung und dem Vertrieb dieser Kapitalanlagen eine entscheidende Rolle. Die vom Anleger erzielten Steuervorteile seien eine von beiden Vertragsparteien gewollte, planmäßig eintretende Folge seiner Anlageentscheidung. Aus der Sicht des Anlegers seien die Steuervorteile fest mit der Immobilienkapitalanlage verbunden, ohne die er sie in der Regel nicht erworben hätte, weil sie sich wirtschaftlich wie ein aus der Anlage selbst fließender Gewinn darstellen. Aus dieser Sicht stellten sich die Ausschüttungen des Fonds und die Steuerersparnisse danach wirtschaftlich gleichermaßen als Nutzungen der Fondsbeteiligung und daraus fließende Gewinne dar. Es liege deshalb nicht fern, auf beide § 3 Abs. 3 HWiG entsprechend anzuwenden und bei der Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung gleichermaßen zu berücksichtigen. Dass die Fondsausschüttungen aus der Fondsbeteiligung unmittelbar resultieren, die Steuervorteile aber erst aus der damit verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung, sei für steuervorteilsinteressierte Anleger nicht von wesentlicher Bedeutung. Da es dem Anleger bei kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen in aller Regel gerade auch auf die Steuervorteile ankomme, sei es bei Rückgängigmachung der Anlageentscheidung nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung nicht nur konsequent, sondern geboten, bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers auch die ihm endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

Für eine Gleichbehandlung von Fondsausschüttungen und Steuervorteilen spreche auch Sinn und Zweck der Rückabwicklung nach § 3 HWiG. Nach den Ausführungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287), die der erkennende Senat teile, sei es mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte, Fondsausschüttungen seien deshalb zu berücksichtigen. Folgerichtig müsse das auch für Steuervorteile gelten, die der Anleger aus der mit der Fondsbeteiligung verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung gezogen hat. Denn wenn er sie behalten dürfte, stünde er sich nach der Rückabwicklung besser als er ohne die Beteiligung stehen würde. Vor diesem Hintergrund überzeugte es nicht und wäre nicht widerspruchsfrei, bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG. Der Schutzzweck der Haustürwiderrufsvorschriften erfordere es nicht, dass der Anleger über die Befreiung vom Kreditverwendungsrisiko hinaus einen Gewinn in Form ihm endgültig verbleibender Steuervorteile erzielt. Es entspreche vielmehr der Billigkeit, dass solche Steuervorteile den Anspruch des Anlegers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung auf das Darlehen erbrachter Leistungen gegen die finanzierende Bank mindern, zumal die Bank auch die Nachteile der Anlageentscheidung zu tragen habe.

Diese Erwägungen des BGH greifen auch im vorliegenden Fall. Der Kläger hat sich nämlich nicht nur bereits in der ersten Instanz (vgl. Bl. 9 d.A.) auf einen Widerruf nach § 1 HWiG gestützt und eine Haustürsituation geschildert (vgl. Bl. 7 d.A.), was von der Beklagten nicht erheblich bestritten worden ist, sondern im Berufungsverfahren (vgl. Bl. 469 d.A.) nochmals vorgebracht, dass sein Beitritt zur GbR in einer Haustürsituation erfolgt und wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung widerrufbar sei, die Beitrittserklärung sei auch nach dem HWiG widerrufen worden. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen, so dass dieses Vorbringen nach § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen ist.

Für die Anrechnung der unstreitigen Steuervorteile des Klägers reicht es aus, dass er nach seinem eigenen Vorbringen in der Klageschrift "auch eine Steuerersparnis" haben wollte, und auch sein Vortrag im Berufungsverfahren steht dem nicht entgegen, wonach er zwar auch an den in Aussicht gestellten Steuervorteilen (als willkommene Nebensache) interessiert gewesen sei, die Zeichnung aber auch und vor allem unter dem beworbenen Aspekt der Altersversorgung erfolgt sei. In den vom Kläger vorgelegten Fonds-Unterlagen werden dagegen nicht nur schon im Deckblatt "hohe Steuervorteile" in Aussicht gestellt (Bl. 25 Anlagenband), sondern die Steuervorteile spielen auch in den weiteren Ausführungen eine zentrale Rolle. Im übrigen ist kein Grund dafür ersichtlich, für die Anrechnung ein ausschließliches oder auch nur weit überwiegendes Steuersparinteresse zu verlangen. Auch im vorliegenden Fall ist daher angesichts des vom Kläger eingeräumten Interesses an Steuervorteilen von der Geltung des vorstehend wiedergegeben Grundsatzes der letztgenannten BGH-Entscheidung auszugehen, dass es dem Anleger bei kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen in aller Regel gerade auch auf die Steuervorteile ankommt, weswegen es bei Rückgängigmachung der Anlageentscheidung nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung nicht nur konsequent, sondern geboten ist, bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers auch die ihm endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Hiernach beläuft sich der Zahlungsanspruch des Klägers auf 4.000,63 €.

Im Falle einer umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages ist wegen fehlenden Rechtsgrunds regelmäßig zugleich ein Bereicherungsanspruch gegeben, was im Ergebnis nach der genannten Entscheidung des BGH vom 24.4.2007 (Az. XI ZR 17/06) der Anrechnung der verbleibenden Steuervorteile nicht entgegensteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung

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