Judicialis Rechtsprechung

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Die Kläger, ein K1 der Beklagten und eine K2, erwarben die jeweils 21,92 m² großen Einzimmerwohnungen zum Preis von jeweils 136.241 DM incl. Stellplatzanteil. Sie haben die Zahlungen an die Beklagte im Jahre 2000 eingestellt.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, da die Kläger die Darlehensverträge durch Prolongationen genehmigt hätten. Aus der Bezugnahme auf die noch offenen Darlehensbeträge ergebe sich die Verlängerung der Geltungsdauer bei gleichbleibendem Vertragswerk und damit dessen Genehmigung. Im Hinblick auf die Prolongationen stelle sich die Geltendmachung der Nichtigkeit der Darlehensverträge im Übrigen als unzulässige Rechtsausübung dar.

Die Forderung der Beklagten sei auch nicht verjährt. Ein wirksamer Widerruf nach dem HTWG liege nicht vor, da der Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei. Ein Anspruch aus cic bestehe nicht. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich nichts, was einen konkreten Wissensvorsprung der Beklagten belegen könnte. Auch habe die Beklagte den Kläger nicht auf eine etwaige versteckte Innenprovision bei dem Erwerb der Eigentumswohnungen hinweisen müssen.

Die Kläger haben gegen dieses ihnen am 22.06.2006 zugestellte Urteil am 21.07.2006 Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.9.2007 waren sie nicht vertreten. Es erging ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil, das ihnen am 14.9.2007 zugestellt wurde und gegen das sie am 28.9.2007 Einspruch eingelegt haben.

Die Berufung haben die Kläger wie folgt begründet:

Das Urteil des Landgerichts beruhe auf eine Verletzung materiellen und prozessualen Rechts.

Die Kläger würden die Abwehr der Vollstreckung begehren, da sie aus verschiedenen Gründen keine Verpflichtungen aus den streitgegenständlichen Darlehen hätten. Diese Gründe seien:

1. Die Kläger hätten die Darlehensvaluta nicht erhalten. Die schon vor Abschluss der Darlehensverträge ausbezahlten Darlehenssummen seien auf Grund der unwirksamen Anweisung der vollmachtlosen Geschäftsbesorgerin letztlich an andere Beteiligte ausbezahlt worden. Das für die Kläger geführte Konto sei nie wirksam eingerichtet worden.

2. Die Darlehensverträge würden wegen Verstoßes des vermeintlichen Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz keine Wirkung gegen die Kläger entfalten.

Die Auffassung des Landgerichts zur Genehmigung durch Prolongation beruhe auf überholter Rechtsprechung. Eine ausdrückliche Genehmigung seitens der Kläger liege nicht vor. Eine konkludente Genehmigung liege mangels Genehmigungsbewusstseins auch nicht vor.

Die ohnehin nicht entstandenen Darlehensrückzahlungsansprüche seien überdies verjährt. Eine verjährungshemmende Verhandlung über die Darlehensrückzahlungsansprüche habe es in einer den Klägern zurechenbaren Weise nicht gegeben. Die Vollstreckungsunterwerfung sei wegen Verstoßes der Prozessvollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz unheilbar unwirksam.

3. Die Beklagte habe den Vollmachtsmissbrauch erkannt und davon profitiert.

4. Die Kläger hätten Schadensersatzforderungen gegen die Beklagten, die die Forderung, derer sich die Beklagte berühme, übersteigen würden.

Dies ergebe sich aus der sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises der Wohnungen, deren Wert damals nur jeweils knapp 57.700 DM betragen habe (Bl. 461).

Schadensersatzforderungen würden sich aber im Übrigen auch ergeben aus den neuen Grundsätzen, die der BGH in seinem Urteil vom 16.05.2006, XI ZR 6/04, aufgestellt habe. Der BGH sehe jetzt endlich eine eigene Aufklärungspflicht der Bank, die der Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfungserklärung entgegengehalten werden könne. Im Hinblick auf diese neue Rechtsprechung sei von den Klägern in tatsächlicher Hinsicht ergänzend Folgendes vorzutragen:

Die Beklagte habe in Person des mittlerweile verstorbenen A1, der in der Filiale der Beklagten in O2 tätig gewesen sei, seit dem Ende der 80iger Jahre kontinuierlich mit den Herren Z1, Z2 und Z3s von der C1-Gruppe zusammengearbeitet und mit ihnen in dieser Sache einen Finanzvermittlungsvertrag geschlossen (Bl. 171). Herr A1 habe die ganze Konzeption gekannt, das Projekt mit den Initiatoren besprochen (Bl. 163) und die Organisation und die Abwicklung der Finanzierung der Erwerber übernommen. Die Beklagte habe vor Baubeginn die Finanzierung fest mit den Initiatoren verabredet; die Beklagte möge die schriftliche Grundsatznotiz vorlegen (Bl. 159). Die Beklagte habe auch Basisinformationen über die Immobilie einschließlich der zu zahlenden Innenprovisionen erhalten (Bl. 161).

Ein organisiertes Zusammenwirken liege im vorliegenden Fall auch gerade deswegen vor, weil die Beklagte

- die Bauträgerfinanzierung vorgenommen habe,

- durch ihre Rechtsabteilung das gesamte Vertragswerk überprüft habe,

- die gesamte Zwischen- und einen Großteil der Erwerberfinanzierung übernommen habe.

Das Konzept habe auf einer groß angelegten Täuschung über den Wert der Immobilien beruht. Mit nie eingehaltenen unrealistischen hohen Mietgarantien sei ein scheinbarer Ertragswert der Immobilie kreiert worden. Die Provisionen und Gebühren hätten den Kaufpreis um mehr als 30 % verteuert. Die Beklagte habe dabei Kenntnis gehabt von dem an den Erwerbern verübten Betrug, gerade im Hinblick auf den überhöhten Garantiemietzins und die versteckten Innenprovisionen (Bl. 170f.).

Die Informationen über die nachhaltige Erzielbarkeit der Mieten für die gesamte Finanzierungsdauer sei kausal für die Anlageentscheidung der Kläger gewesen (Bl. 427). Die nachhaltig erzielbare Miete habe nur 12,58 DM pro m² betragen, wogegen im Prospekt mit Hilfe des Berechnungsbeispiels eine Miete in Höhe von mehr 18 DM pro qm² indiziert worden sei (Bl. 462). Die Kläger seien auch insoweit arglistig getäuscht worden, als sie von einer Maklerprovision in Höhe von 3,42 % incl. MWSt ausgegangen seien und tatsächlich außerdem eine der Beklagten bekannte Innenprovision in Höhe von 18,4 % gezahlt worden sei.

Für die Beklagte seien daraus umfangreiche Aufklärungspflichten gegenüber den Kunden entstanden, auch in Bezug auf die faktische Funktion der Treuhänderin (Bl.171). Ihr hätten - im Gegensatz zu den Vertriebsmitarbeitern - all die schriftlichen Unterlagen vorgelegen, aus denen sich die Innenprovisionen ergeben hätten (Bl. 172), die nicht einmal einen steuerwirksamen Effekt gehabt hätten. Die Beklagte habe die Kläger wie ein Anlagevermittler aufklären müssen (Bl. 514).

Der Schaden der Kläger bestehe aus dem ungünstigen Geschäft. Er sei zumindest so hoch wie die Forderung der Beklagten.

Die Kläger beantragen,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils und Aufhebung und Neufassung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.06.2006, 2-10 O 29/06, die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars N1 aus O1 vom 31.03.1992, Urkundenrolle-Nr. .../92, für unzulässig zu erklären, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist.

Die Beklagten beantragen,

1. das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten,

2. widerklagend, im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen:

a) der Zwischenfinanzierungsvertrag zwischen den Klägern und der X-Bank AG datierend vom 10. Dezember 1991/30. Dezember 1991 über DM 136.241,00 betreffend Konto-Nr.... und über 136.241,00 betreffend Konto-Nr. ... sowie die Endfinanzierungsverträge vom 29. September 1992 über DM 115.805,00 auf Konto-Nr. ..., DM 20.436,00 auf Konto-Nr. ..., über DM 115.805,00 DM auf Konto-Nr. und auf DM 20.436,00 auf Konto-Nr. ... sind wirksam,

b) den Klägern steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus bzw. im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen Nr. .. und .. in der H1 in O3, ... Straße, zu.

Die Beklagten sind der Auffassung, das Urteil des Landgerichts sei zu Recht ergangen und weise keine Rechtsfehler auf.

Der umfangreiche neue Sachvortrag der Kläger sei teilweise frei erfunden, unsubstantiiert und unerheblich. Die Beklagte habe keine "Grundsatzgenehmigung" gegeben. Ihr mittlerweile verstorbener Mitarbeiter A1 habe in allen Rechtsstreitigkeiten, in denen er als Zeuge gehört worden sei, bestätigt, dass er keine Kenntnis von der Höhe der Innenprovisionen gehabt habe. Ob die Erwerber exklusiv von der Beklagten oder auch von einer Reihe anderer Banken und Sparkassen finanziert worden seien, sei irrelevant (Bl. 414). Die Beklagte sei nicht den Vertriebsmitarbeitern als finanzierende Bank vorgegeben worden. Sie habe auch weder Provisionen gezahlt, noch an Verprovisionierungen teilgenommen. Sie habe auch nicht den Bauträger finanziert, sondern lediglich - durch eine andere Filiale - einen Kredit zum Ankauf des Grundstücks gewährt.

Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kapitalanlage für die Kläger unrentabel sei. Sie würden weder vortragen, wer ihnen für welchen Zeitraum eine Miete garantiert habe, noch welche Mietzahlungen sie tatsächlich erhalten hätten. Eine Beurteilung der Investition unter Ertragswertgesichtspunkten sei deshalb nicht einmal ansatzweise möglich.

Auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels könnten die Kläger sich nicht berufen, da sie sich in den Darlehensverträgen verpflichtet hätten, sich jeweils in Höhe von 136.300,- DM der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Die Darlehensverträge seien auch auf Grund der in den Prolongationen liegenden Genehmigungen wirksam, zumindest aber auf Grund Rechtscheins, da die notariellen Vollmachten der Kläger der Beklagten bei Abschluss der Verträge in Ausfertigung vorgelegen hätten (Bl. 230). Im vorliegenden Fall seien sie mit Schreiben vom 24.12.1991 (Anlage B 19) an die Beklagte übersandt worden. Die Beklagte habe nur dann Darlehensverträge geschlossen, wenn ihr die notarielle Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe. Ein für die Beklagte erkennbarer Missbrauch der Vertretungsmacht liege offenbar nicht vor. Es liege auch eine wirksame, bestimmungsgemäße Auszahlungen des Darlehens vor. Da die Darlehensverträge wirksam seien, komme eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht in Betracht. Es sei auch weder eine Verjährung der Ansprüche aus den streitgegenständlichen notariellen Urkunden, noch aus den Darlehensverträgen eingetreten (Bl. 234 f.).

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte würden sich auch nicht unter Berücksichtigung der von den Klägern zitierten Entscheidung des BGH vom 16.05.2006 ergeben. Dieses Urteil erweitere nicht die Aufklärungspflichten einer Bank, sondern gestehe nur unter bestimmten Umständen eine Beweiserleichterung hinsichtlich der Kenntnis der Bank zu. Diese besonderen Umstände würden im vorliegenden Fall nicht vorliegen, da die Beklagte sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt habe und

- es mangels gemeinsamen Vertriebskonzepts kein institutionalisiertes, strukturiertes Zusammenwirken gegeben habe,

- selbst die Kläger nicht behaupten würden, dass ihnen ein Kreditantrag vor dem Vertriebsbeauftragten zusammen mit den Verkaufsunterlagen untergeschoben worden sei, und

- unrichtige Angaben und erst recht deren Evidenz nicht ersichtlich seien.

Eine Aufklärungspflicht über etwaige versteckte Innenprovisionen, die der Beklagten ohnehin nicht bekannt gewesen seien, habe nicht bestanden. Sie komme nach ständiger Rechtsprechung nur bei sittenwidriger Überteuerung des Kaufpreises in Betracht, die die Kläger im vorliegenden Fall aber auch nicht dargetan hätten.

Die Zwischenfeststellungsklage bedürfe nicht des Nachweises eines rechtlichen Interesses. Dieses sei aber auch im Hinblick auf eine weitere beim Landgericht in Frankfurt am Main unter dem Az. 2-20 O 168/07 anhängige Klage der Kläger gegeben, mit der diese die Rückzahlung an die Beklagte gezahlter Darlehenszinsen geltend machen (Bl. 418).

Die Kläger beantragen,

die Zwischenfeststellungsklage als unzulässig zu verwerfen.

Es liege ein Fall der doppelten Rechtshängigkeit vor, da die für die Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage maßgeblichen Rechtsfragen auch für die Entscheidung über die Zahlungsklage von Bedeutung seien.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z4 und Z5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 10.9.2007 (Bl. 306ff.) und auf das Protokoll des als Rechtshilfegericht tätig gewordenen Amtsgerichts in Albstadt vom 9.8.2007 (Bl. 287ff.).

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Unterwerfung der Kläger auch wegen der persönlichen Haftung in die sofortige Zwangsvollstreckung ergibt sich unter Bezugnahme auf die Grundschuld aus Anlage A des notariellen Kaufvertrages vom 31.03.1992 (Anlage K 8), wobei die Erklärungen der Kläger von dem Rechtsanwalt RA1, handelnd für die Firma RA2 & RA1 Steuerberatungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, abgegeben wurden. Diese Firma war ihrerseits von den Klägern in dem notariellen Treuhandvertrag/Vollmacht (Kopien im Anlagekonvolut B 2) bevollmächtigt worden, in dem es unter II 1. heißt, dass der Treuhänder im Rahmen der Übernahme der persönlichen Schuld berechtigt sei, den Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In den weiteren Darlehensverträgen vom September 1992 heißt es dann unterhalb der Überschrift "zu stellende Sicherheiten": "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsunterwerfungserklärung über DM 136.300,- " (Anlagekonvolut K 17).

Es ist zunächst davon auszugehen, dass die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Titel nicht entstanden ist. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes a. F. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Geschäftsbesorgungsrechten auch rechtlicher Art wie z.B. der Vertretung gegenüber dem Finanzamt ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes a. F. i.V.m. § 134 auch die der Treuhänderin erteilte Abschlussvollmacht (BGHZ 153, 214, 220 f.). Allerdings stellt die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete Vollmacht inhaltlich eine Prozessvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171 f. BGB überwunden werden kann. Der Rechtsprechung nach (BGHZ 154, 283, 286 ff.) finden die materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f. BGB auf die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung.

Die Kläger können sich jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung berufen.

Der Rechtsprechung nach wird ein Darlehensnehmer als verpflichtet angesehen, die schwebend unwirksame Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu genehmigen, wenn er einen wirksamen Darlehensvertrag abgeschlossen hat, der seinerseits die Verpflichtung - und zwar zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - auch bezüglich des persönlichen Vermögens enthält. Letzteres ist hier der Fall. Zwar ist in den beiden vorliegenden Darlehensverträgen die Verpflichtung nur im Rahmen der zu stellenden Sicherheiten erwähnt. Dies ist aber nach ständiger Rechtsprechung ausreichend (BGH, Urteil vom 21.06.2005, XI ZR 88/04, Umdruck S. 9). Wirksame Darlehensverträge liegen aber im vorliegenden Fall nicht vor, da sie von der nicht mit einer gültigen Vollmacht versehenen Treuhänderin abgeschlossen worden sind.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Darlehensverträge durch einverständliche Prolongation genehmigt und damit wirksam geworden seien. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Es ist zwar zutreffend, dass der Senat zeitweise die Auffassung vertreten hat, eine Prolongation sei als Genehmigung des ursprünglichen Darlehensvertrages zu verstehen. Dieser Rechtsmeinung ist jedoch der BGH nicht gefolgt, wie u. a. dem Urteil vom 27.09.2005, XI ZR 79/04, zu entnehmen ist. Dieser Auffassung folgt der Senat nunmehr. Eine besondere Sachverhaltskonstellation in der Form, dass aus der Formulierung des Prolongationsvertrages auf den Willen der Parteien zum Fortbestehen des ursprünglichen Darlehensvertrages mit Ausnahme der vereinbarten Änderungen geschlossen werden kann, die das OLG Dresden bewogen hat, in einem solchen Fall davon auszugehen, dass eine Genehmigung durch Prolongation vorliege (BKR 2006, 122), ist hier nicht gegeben.

Die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall auch nicht erfolgreich auf Rechtsscheinsgesichtspunkte, § 171 f. BGB, berufen. Die Anwendung dieser Vorschriften setzt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 102, 60, 63, und Urteil vom 14.12.2004, XI ZR 142/03, Umdruck S. 16) voraus, dass der Bank spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag, wobei die Bank die Beweislast trifft (Fellner MDR 2007, 1238, 1240). Ein entsprechender Nachweis ist der Beklagten im vorliegenden Fall nicht gelungen. Es ist zwar möglich, dass die Ausfertigung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Darlehensverträge vorlag - eine entsprechende Überzeugung konnte der Senat jedoch wegen verbleibender Zweifel nicht gewinnen.

Der tatsächliche Ablauf war im vorliegenden Fall folgender:

Die Kläger erteilten am 3.12.1991 in notarieller Form als Bestandteil des Treuhandvertrages die sehr weitgehenden Vollmachten (Anlagen K6 und Konvolut B2). Der schriftliche Zwischenfinanzierungsvertrag (Anlage K29) wurde ausweislich dieser Urkunde von der Treuhänderin am 10.12.1991 und Mitarbeitern der Beklagten am 30.12.1991 unterzeichnet. Unter dem Datum vom 12. bzw. 13.12.1991 (Anlagekonvolut K28) wurde den Klägern von der Beklagten jeweils eine Abschrift des von der Beklagten unterschriebenen Darlehensvertrags übersandt und sie u.a. aufgefordert, "die notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht" vorzulegen. Mit Begleitschreiben vom 24.12.1991 wurde der Beklagten eine Reihe von Treuhandverträgen betreffend dieses Objekt übermittelt; ob per Post oder Boten, ist unbekannt.

Die von der Beklagten benannten Zeugen habe diese eine offenbare Diskrepanz im Datum enthaltenden Umstände wie folgt erläutert: Die damals als Sachbearbeiterin tätige Zeugin Z4 hat ausgesagt, sie könne den Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens vom 24.12.1991 nicht feststellen. Am 30.12.1991 habe sie die Vollmachten geprüft und dann auf dem Zwischenfinanzierungsvertrag den Vermerk "2 x Unterschrift geprüft" angebracht. Die Vollmachten seien in der Regel in Ausfertigung eingegangen. Sie denke nicht, dass die Vollmachten jemals in einer anderen Form übermittelt worden seien. Normalerweise hätten die Ausfertigungen zum Zeitpunkt des Anbringens des Prüfvermerks vorgelegen. Spätestens hätten sie vorliegen müssen zum Zeitpunkt der Absendung der Vertragsunterlagen an den Kunden. Ihr Vorgesetzter, der Zeuge Z5, hat ausgesagt, er habe den Zwischenfinanzierungsvertrag am 30.12.1991 unterschrieben. Er habe immer erst unterschrieben, wenn der Prüfvermerk betreffend die Vollmacht vorhanden gewesen sei. Er habe darauf geachtet, dass die Urkunden als Ausfertigungen gekennzeichnet seien. Die Mitteilungen vom 12. bzw. 13.12.1991 seien automatisch ausgedruckt worden an dem Tag der Eingabe der Daten. Versandt worden seien die Mitteilungen erst später. Es sei jeweils verabsäumt worden, das Datum zu korrigieren.

Der Senat geht bei dieser Sachlage davon aus, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag von den Mitarbeitern der Beklagten am 30.12.1991 unterzeichnet wurde. Er kann aber nicht feststellen, wann die Beklagte in den Besitz der von den Klägern unterzeichneten Vollmachten gekommen ist. Die beiden Zeugen konnten weder angeben, wann der Brief vom 24.12.1991, dem die Vollmachten beigefügt gewesen sein sollen, einging, noch, in welcher Form er übermittelt wurde. Das Schreiben vom 24.12.1991 selbst hat die Beklagte trotz ausdrücklicher Aufforderung des Senats (Bl. 424) nicht vorgelegt. Sie hat damit verhindert, dass der Senat sich selbst davon überzeugt, ob das Schreiben die Feststellung von Umständen erlaubt, die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich sind (wie z.B. das Vorhandensein eines Eingangsstempels oder =vermerks). Auch die unter dem Datum vom 12. bzw. 13.12.1991 erstellten Mitteilungen sprechen nicht für die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten. Wenn es denn so gewesen sein sollte, dass diese Schreiben an diesen Tagen nur erstellt, aber erst später - also nach Unterzeichnung der Zwischenfinanzierungsvertrages - an die Kläger versandt worden sind, ist es - außer durch einen groben Bearbeitungsfehler - nicht erklärlich, warum die Kläger noch mittels beigefügtem Merkblatt aufgefordert wurden, die "notarielle Annahmeererklärung und Vollmacht" vorzulegen, obwohl diese bereits vorhanden gewesen sein soll. Irritierend ist auch die Aussage der Zeugin Z4, die Vollmachten hätten spätestens zum Zeitpunkt der Absendung der Vertragsunterlagen an den Kunden - also zu einem Zeitpunkt, der deutlich nach Unterzeichnung des Darlehensvertrages liegen kann - vorliegen müssen. In Anbetracht der Weihnachtsfeiertage und des Umfangs der Jahresendgeschäfte kann auch nicht gesagt werden, dass ein an Heiligabend abgefasstes Schreiben der Beklagten bis zum 30.12. vorgelegen haben muss (vgl. Fellner MDR 2007, 1238, 1240). Dass die Beklagte nunmehr im Besitz einer Ausfertigung ist, beweist nicht, dass sie es auch bereits am 30.12.1991 war (vgl. BGH WM 2007, 108ff.). Dass eine entsprechende Anweisung an die Bankmitarbeiter bestand (vgl. Anlage B 3), reicht nicht aus. Auch eine generelle Geschäftspraxis beweist nicht, dass eine entsprechende Handhabung im Einzelfall erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2005, XI ZR 41/04, Umdruck S. 12). Ein solcher Schluss ist nicht zwingend (Fellner MDR 2007, 1238, 1240).

Die Beklagte kann die Verweigerung der Vorlage des Schreibens vom 24.12.1991 auch nicht mit Datenschutzgründen erklären oder rechtfertigen. Es ist unzutreffend, dass ihr untersagt sei, die Namen der anderen in diesem Schreiben genannten Erwerber offen zu legen. Den Klägern sind die Namen der anderen Wohnungseigentümer, mit denen sie eine Gemeinschaft bilden, ohnehin bekannt. Die Beklagte selbst hat dem Senat mit der Anlage B25 eine Liste der Erwerber übermittelt. Im Übrigen ist eine zum Datenschutz verpflichtete Person gemäß § 4c I 1 Nr. 4 BDSG berechtigt, personenbezogene Daten zu offenbaren, sofern dies zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen vor Gericht erforderlich ist. Gerade darum geht es im vorliegenden Fall. Der Umstand, dass die Beklagte sich trotzdem in völlig ungewöhnlicher Form auf Datenschutzgesichtspunkte bezieht, läßt es nicht völlig ausgeschlossen erscheinen, dass die Originalurkunde Umstände belegt, die zu einem negativen Prozessausgang für die Beklagte beitragen könnten.

Es geht auch nicht an, den Senat darauf zu verweisen, eine teilweise abgedeckte Kopie oder das teilweise überklebte Original einzusehen oder eine Zeugin zum Text dieses Schreibens, das sich im Besitz der Beklagten befindet, zu hören. Das Schreiben stellt eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO mit entsprechendem Beweiswert dar und hat daher eine andere Beweisqualität als die Beweisangebote der Beklagten. Der Senat hat - im Sinne der Entscheidung BGH WM 2007, 1651ff. - erwogen, die Vorlage der Urkunde gemäß § 142 ZPO förmlich anzuordnen. Er hat davon abgesehen, weil auch § 142 ZPO keine Zwangsmittel eröffnet und der Beklagten auf Grund der mehrfachen Erörterungen mit dem Senat ohnehin bekannt war, dass die Verweigerung der Vorlage der Urkunde im Rahmen der Würdigung des Beweisergebnisses Bedeutung haben würde.

Diese Feststellungen beziehen sich auf die Zwischenfinanzierung. Sie sind aber auch für die im Jahre 1992 abgeschlossenen Darlehensverträge, die weitere Vertretungsgeschäfte in Fortführung des einmal begründeten Darlehensverhältnisses darstellen, von Bedeutung. Eine erneute Prüfung der Vollmacht war nicht erforderlich (vgl. BGH WM 2005, 1598f.) und ist auch nicht erfolgt. Ausschlaggebend aber ist, dass die Treuhänderin offenbar in Ausnutzung der ihr von den Klägern erteilten Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet hat, auf das die Zwischenkreditmittel von der Beklagten gezahlt wurden und über das dann die Treuhänderin verfügte. Die Auszahlungsanweisungen der nicht wirksam bevollmächtigten Treuhänderin sind aber den Klägern nicht zuzurechnen. Bereicherungsrechtlich gesehen haben die Kläger durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erhalten, weil das Konto von der Treuhänderin ohne wirksame Vollmacht und auch ohne Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Deshalb können nur die Zuwendungsempfänger und nicht die Kläger von der Beklagten auf Rückerstattung der Darlehensmittel in Anspruch genommen werden (BGHZ 147, 145, 150f., WM 2007, 639ff.).

Die Frage, ob die Darlehensrückzahlungs- und Zinsansprüche der Beklagten verjährt sind, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

Ebenfalls kann die Frage dahinstehen, ob den Klägern Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen, die sie der Beklagten entgegenhalten können. Es braucht deshalb insbesondere nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte einer Interessenkollision ausgesetzt war, ob ein Fall des organisierten Zusammenwirkens vorliegt, ob evident unrichtige Angaben in Bezug auf die Miete vorlagen und ob ein erhebliches Missverhältnis von Kaufpreis und Verkehrswert der Wohnungen vorlag (wofür das Privatgutachten des Sachverständigen SV1 vom 20.2.2008 spricht, zu dem die Beklagte keine Stellungnahme abgegeben hat).

III.

Die Entscheidung bezüglich der erst in zweiter Instanz erhobenen Zwischenfeststellungsklage beruht auf folgenden Erwägungen:

Der Umstand, dass die Zwischenfeststellungsklage erst in zweiter Instanz erhoben wurde, steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen. Es kommt dabei nicht auf die Einwilligung des Gegners und die Sachdienlichkeit der in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage an. Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage in zweiter Instanz bedarf nicht der Zulassung durch das Gericht (BGHZ 53, 92f. = NJW 1970, 425); die Beschränkungen des § 533 Nr. 1 ZPO entfallen (Becker-Eberhard in: Münchner Kommentar zur ZPO, Band 1, 3. Aufl. 2008, § 256 Rn. 85).

Der Einwand der Rechtshängigkeit steht auch nicht entgegen. Der Umstand, dass auch eine Leistungsklage anhängig ist, führt wegen Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände, die wesentlich von den jeweiligen Anträgen bestimmt werden, nicht zur doppelten Rechtshängigkeit (vgl. BGHZ 99, 340ff. = WM 1987, 637f.).

Die Voraussetzungen des § 256 II ZPO sind nur bezüglich des Feststellungsantrags zu 2 a) erfüllt.

Beide Feststellungsbegehren der Beklagten betreffen allerdings streitige Rechtsverhältnisse. Dass diese bereits vor Beginn des Prozesses streitig waren, ist unmaßgeblich. Nach allgemeiner Auffassung beruht § 256 II ZPO insoweit auf einem Redaktionsversehen. Eine Zwischenfeststellungsklage ist auch zulässig, wenn schon vor dem Prozess Streit zwischen den Parteien über das Rechtsverhältnis bestand (Becker-Eberhard, aaO, § 256 Rn. 78).

Problematisch ist allerdings im vorliegenden Fall die spezielle Prozessvoraussetzung der Präjudizialität. Diese ist gegeben, wenn das das durch die Erhebung der Zwischenfeststellungsklage zum isolierten Streitpunkt gewordene Rechtsverhältnis ein notwendiges Element für die Hauptentscheidung und weitere denkbare Rechtsstreitigkeiten enthält. Die Kläger und Widerbeklagten verfügen aber - wie es für Fälle der sog. "Schrottimmobilien" typisch ist - über mehrere rechtliche Ansatzpunkte, die alle im Falle des Vorliegens der jeweiligen Voraussetzungen geeignet sind, eigene Ansprüche zu begründen und gegnerische abzuwehren. Es kann nicht in vollem Umfang gesagt werden, dass "inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnisse" (BGHZ 69, 37ff. = NJW 1977, 1637ff.) vorliegen, da bei einer solchen - hier vorliegenden - kumulativen Begründung die Möglichkeit besteht, dass ein Gericht sich nur mit einem rechtlichen Ansatzpunkt beschäftigt (weil es dessen Voraussetzungen als vorliegend ansieht) und sich deshalb nicht mit anderen Ansatzpunkten auseinandersetzen muss. Wenn ein Gericht zu der Auffassung kommt, dass dies die sachgerechteste Lösung ist, kann ihm nicht - auch nicht über den Weg der Zwischenfeststellungsklage - die Pflicht auferlegt werden, über das Bestehen weiterer, voraussichtlich zum selben Ergebnis führender Ansprüche zu entscheiden. Mit dem Grundgedanken der Prozessökonomie wäre dies nicht vereinbar, zumal die Möglichkeit besteht, dass noch keine Entscheidungsreife bezüglich des weiteren Feststellungsantrags eingetreten, sondern eine Beweisaufnahme erforderlich ist.

Demnach kann über den Antrag zu 2 a) der Sache nach entschieden werden. Er ist unbegründet, wie sich aus den Ausführungen unter II. ergibt.

Der Antrag zu 2 b) ist dagegen unzulässig, weil es im Rahmen dieser Entscheidung nicht erforderlich war, sich mit der Frage des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs der Kläger auseinanderzusetzen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 und 344 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, sind nicht erfüllt. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung beruht primär auf der tatsächlichen Frage, ob der Beklagten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag oder nicht. Im Übrigen folgt sie der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Rechtsscheinsgesichtspunkten bei "Schrottimmobilien".

Ende der Entscheidung